臺灣“公平交易委員會”處罰高通是否有違「反壟斷基本原則」？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：約書亞·D·懷特(Joshua D. Wright) 喬治梅森大學安東寧·斯卡利亞法學院教授、全球反壟斷研究所執(zhí)行主任、美國威爾遜·桑西尼·古奇·羅沙迪律師事務所(Wilson Sonsini Goodrich & Rosati PC)資深顧問、前美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員

原標題：觀點：臺灣“公平交易委員會”處罰高通有違反壟斷基本原則

美國助理司法部長兼反壟斷局局長馬坎·德爾拉希姆(Makan Delrahim)在其就職演說中曾強調(diào)，正當法律程序及程序上的公正性是世界反壟斷格局下的關鍵性問題。德爾拉希姆明確指出，“公正執(zhí)行反壟斷法的基本方法，如堅持非歧視、程序公正以及透明度等原則不應存在爭議?！彪S著全世界近130個司法管轄區(qū)積極推進反壟斷執(zhí)法機制，全球反壟斷問題上的熱點話題主要集中于基本程序性保護和反壟斷法的實質(zhì)性條款。

與此同時，對于一個新的或雄心勃勃的反壟斷機構來說，最大的吸引力在于通過積極的反壟斷執(zhí)法獲得認可或顯示其實力，而這通常需要其采取正當程序性和實質(zhì)性的反壟斷執(zhí)法途徑。這一問題或許是美國反壟斷執(zhí)法機構所面臨的最嚴峻挑戰(zhàn)。

臺灣地區(qū)“公平交易委員會”(TFTC)對高通處以超過7億美元的罰款，突顯了問題的嚴重程度。如果沒有國際反壟斷界的共同努力，并且不對發(fā)展中的競爭機構開展經(jīng)濟教育，那么問題將無法得到解決?，F(xiàn)代反壟斷執(zhí)法通常需要對充滿活力的創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)及商業(yè)模式進行多重的經(jīng)濟分析和適用法律的考量。這樣的綜合性考量意味著反壟斷機構必須是能夠基于大量事實并采用各種方式和方法進行調(diào)查的機構，當然也得遵守國際反壟斷界共同達成的在程序上以及實質(zhì)上的承諾。從TFTC在“高通案”上的裁定過程和其采取的實質(zhì)性分析可以明顯看出，TFTC并未遵循反壟斷正當裁定中的最基本和最根本要求。

事實上，TFTC七名委員中的三位委員認為該裁定嚴重偏離公認的規(guī)范，并采取了較為罕見的方式以給出強烈的反對意見。TFTC的裁定從三個方面違背了反壟斷執(zhí)法強制性規(guī)范的全球共識。首先，在整個過程中，TFTC多次未遵循基本的正當程序保護的權利內(nèi)容。第二，TFTC并未清晰闡明競爭損害認知理論以及提供支持該理論的任何經(jīng)濟證據(jù)。第三，TFTC僅僅指出了對競爭對手的損害，卻并未闡明（更不用說去證明）對競爭過程造成的任何損害。接下來，我會對這三個偏離反壟斷執(zhí)法公認標準的情形做進一步的闡釋。

1、未能提供在正當程序以及程序上的保護

正當法律程序和程序透明在調(diào)查過程中至關重要，全球的競爭管理機構、法院和專家在這一點上已達成共識。國際競爭網(wǎng)絡組織(ICN)和經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)等組織也已投入大量努力，制定出完善的標準，以明確反壟斷執(zhí)法機構在執(zhí)法過程中所要遵循的正當程序以及相關實質(zhì)性的基本要求。例如，ICN把正當程序和程序透明描述為“健全的競爭法實施過程中的必要部分”。同樣，OECD也認為“公平與透明對于反壟斷執(zhí)法的成功來說至關重要”，因為這樣能夠“確保反壟斷執(zhí)法機構能夠?qū)κ聦嵱懈玫睦斫獠⒂兄谒鼈兲岣卟樽C和推理的質(zhì)量，并基于此更好地開展執(zhí)法行動?！睋Q言之，正當程序保護不僅能為被告方提供可行的框架，還能確保執(zhí)法機構的理論能夠應對被告的答辯以及應對被告提供的全部而非一些挑選過的證據(jù)。這些標準是競爭管理機構在開展調(diào)查時應滿足的最低標準，包括查閱案件卷宗的時間、提供書面文件以闡明損害理論以及證據(jù)的來源、提供現(xiàn)有相關證據(jù)和論據(jù)的時機，以應對或反駁競爭管理機構所提出的證據(jù)和理論。

眾所周知正當法律程序是必要的，但TFTC的調(diào)查卻不對其法律和事實根據(jù)提供詳細的書面解釋。例如，TFTC拒絕向高通披露其被調(diào)查的全部商業(yè)行為、調(diào)查方的全部法律理論以及其判定造成損害的主要依據(jù)。事實上，在收到最終裁定之前，高通僅僅收到過一封簡短信函，信函上的指控和概要性總結十分模糊。

TFTC既不準許高通查閱全部案件卷宗，也不允許高通參與整個舉證過程；TFTC僅提供了部分卷宗，但那些文件已被大量修改使其難以被讀懂。

因此，TFTC在高通案件中采取的程序并不符合既有的國際標準。這也引發(fā)了對其結論的嚴重質(zhì)疑。正如持反對意見的委員所言，這個結論從未經(jīng)過全部證據(jù)的驗證。這一不合標準的行為還可能帶來更深層次的影響。TFTC一位持反對意見的委員曾表示，TFTC未能克制地行使自身權力并且不遵循正當程序，這已威脅到該機構的獨立性。

2、未基于經(jīng)濟理論或分析來證明對競爭造成損害

現(xiàn)代反壟斷分析通常需要從經(jīng)濟學角度和證據(jù)角度進行分析。競爭管理機構對商業(yè)行為進行潛在反壟斷違法的評估是一個反復的過程。在這一過程中，管理機構向受調(diào)查公司闡明對其在競爭上的疑慮，受調(diào)查公司通過提供數(shù)據(jù)、經(jīng)濟分析以及其他證據(jù)作出回應。當然，若不遵循正當程序，就不可能存在客觀的實質(zhì)性分析和經(jīng)濟分析。而若沒有一個對損害理論的清晰闡述——解釋特定商業(yè)行為為何違反反壟斷法以及如何損害競爭和消費者利益——受調(diào)查方就無法知道哪些證據(jù)可被用于回應管理機構的疑慮。

TFTC得出的結論是高通的部分商業(yè)行為違反了臺灣“公平交易法”(TFTA)。但它并沒有提供完整的理論依據(jù)（更不用說重要證據(jù)）來解釋為什么這些行為損害消費者利益。有人可能認為，高通已在臺灣市場開展業(yè)務近10年，應該不難找到其損害消費者利益行為的證據(jù)，比如更高的售價？或是更低的產(chǎn)量？又或是缺乏創(chuàng)新？但TFTC的裁定均未提及，也沒有任何分析表明高通的行為損害了消費者利益。隨著智能手機基于質(zhì)量而設定的價格越來越低，很難想象TFTC能拿出何種證據(jù)。持反對意見的委員再次指出TFTC在分析中的不足之處——不合邏輯的經(jīng)濟推理以及缺乏專業(yè)的經(jīng)濟分析，這些都不足以支持TFTC的裁定。

顯然，TFTC缺乏經(jīng)濟分析或證據(jù)的裁定，與國際上基于證據(jù)進行分析這一規(guī)范相悖。例如，歐洲法院近期重審的關于歐洲競爭管理機構對英特爾進行12億美元罰款的案件也存在類似的問題，即無法提供相關經(jīng)濟證據(jù)以證明管理機構所認定的的違法行為。

3、維護競爭者利益而非消費者利益

現(xiàn)代反壟斷分析的另一個特征是區(qū)分對競爭本身的損害以及對競爭者的損害，前者則是反壟斷法的焦點。此類區(qū)分是現(xiàn)代反壟斷分析的核心，因為幾乎所有使消費者受益的競爭，其本質(zhì)都有損競爭對手的利益。TFTC的裁定明顯有悖于這一觀點。裁定明確譴責了某一公司的某些商業(yè)行為，但這些商業(yè)行為僅僅打擊了那些效率低下的競爭對手，卻能夠讓臺灣的消費者受益。

構成損害競爭是國際反壟斷執(zhí)法的基礎。至少從二十世紀九十年代中期以來，OECD確認了一項全球共識，即反壟斷法的目標是“保護競爭的過程，而非個體競爭者的生存”。此外，OECD還詳細闡述道：“如果某公司單純因為能力不足而在競爭中處于劣勢，那么其競爭對手的商業(yè)行為不應被認定為排他行為?！币恍﹪乙沧龀隽讼嗤慕忉尅獡p害競爭者，并不能表明對競爭本身也構成損害。例如，美國已多次表示，反壟斷法旨在“保護競爭，而非競爭者”。歐盟也做出過類似說明——“真正重要的是保護有效的競爭過程，而非單純地保護競爭者”，雖然“這很可能意味著那些不能在價格、選擇、質(zhì)量和創(chuàng)新等方面為消費者帶來更多價值的競爭者將離開市場。” 包括韓國、中國和日本在內(nèi)的很多國家也都同意該政策目標。

然而，TFTC對高通的裁定卻與國際共識背道而馳。該裁定多次提及高通的競爭者（尤其是臺灣競爭者聯(lián)發(fā)科和威睿電通）因高通芯片的優(yōu)勢所面臨的困難。但這些論證只是上述競爭對手的一面之辭。裁定反復強調(diào)，TFTC認為，對高通競爭對手的損害主要來自于高通能夠通過提供更好的產(chǎn)品而在競爭中獲勝。正如一位對裁定結果持反對意見的委員所說，保護“競爭者”而非“競爭”背離了TFTC的立法宗旨。競爭中的困難源于競爭的本質(zhì)，競爭管理機構應鼓勵競爭者克服困難，而非譴責構成困難的一方。如美國司法部部長助理兼反壟斷署署長德爾拉希姆所警示的那樣，利用反壟斷法保護本國公司會導致“該國（尤其是陷入增長停滯的國家）向國內(nèi)客戶帶來更少價值，在全球市場上的表現(xiàn)也將不甚理想?！?br/>