擅自制作獨(dú)立型游戲外掛用于牟利構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

擅自制作獨(dú)立型游戲外掛用于牟利構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

? ——余某等侵犯著作權(quán)罪評析[1]

（袁博，上海市第二中級人民法院，200070） ? 【小D導(dǎo)讀】 摘要：獨(dú)立型外掛獨(dú)立運(yùn)行而非附加運(yùn)行的特點(diǎn)也決定了這種外掛必須大量復(fù)制、利用游戲客觀端的程序文件而不僅僅是調(diào)用客戶端的內(nèi)存函數(shù)或者內(nèi)存地址。因此，如果這種外掛復(fù)制的程序文件構(gòu)成了自成體系的部分，就不再僅僅是對原有游戲的修改，而是踏入了游戲作品復(fù)制權(quán)的領(lǐng)地，構(gòu)成了刑法意義上的侵犯著作權(quán)的行為。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立型外掛 ?復(fù)制權(quán) 侵犯復(fù)制權(quán)罪

【案情】 2007年11月30日，上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司與韓國EYEDENTITIY GAMES有限公司簽訂著作權(quán)合作授權(quán)書，獲得了對互聯(lián)網(wǎng)游戲《龍之谷》的引進(jìn)，后授權(quán)其旗下上海數(shù)龍計算機(jī)科技有限公司（以下簡稱數(shù)龍公司）在互聯(lián)網(wǎng)上運(yùn)營。2010年7月，被告人余某、曹某等人通過反編譯手段破譯了數(shù)龍公司運(yùn)營的《龍之谷》游戲的客戶端程序及相應(yīng)的通訊協(xié)議，并在此基礎(chǔ)上，利用從客戶端程序中復(fù)制的1000余個涉及地圖、物品、怪物、觸發(fā)事件等核心數(shù)據(jù)庫文件、登陸文件及完全模擬的通訊協(xié)議文件，加入由被告人制作的各類實(shí)現(xiàn)游戲自動操作功能的腳本程序，制作了能實(shí)現(xiàn)自動后臺多開登陸、自動動作操作、自動轉(zhuǎn)移物品等自動功能的獨(dú)立型外掛軟件。軟件制成后，被告將軟件復(fù)制多份并交由招募的其他被告人利用該外掛軟件登陸大量游戲賬號“生產(chǎn)”《龍之谷》游戲的金幣后銷售牟利，共計銷售人民幣4637448.3元。經(jīng)上海晨星電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心鑒定，《龍之谷》游戲外掛程序與《龍之谷》游戲客觀端程序的文件目錄結(jié)構(gòu)相似度達(dá)到84.92%，文件相似度達(dá)到84.5%，已經(jīng)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似。上海市徐匯區(qū)人民檢察院遂以被告人涉嫌構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪起訴至上海市徐匯區(qū)人民法院。

【審判】 上海市徐匯區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，余某等被告人通過非法手段，獲取他人享有著作權(quán)的計算機(jī)軟件中的核心程序文件，制作外掛后用以牟利，該外掛程序雖然與官方客戶端程序并不完全一致，但主體結(jié)構(gòu)、功能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，故被告人的行為構(gòu)成非法復(fù)制計算機(jī)軟件的行為，應(yīng)以侵犯復(fù)制權(quán)罪定罪處罰，遂以該罪名判處余某等被告人刑罰。一審判決后，被告人均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)也未提出抗訴，一審判決生效。

【評析】 由于司法實(shí)踐中常見的涉外掛類犯罪大多被認(rèn)為僅侵犯了作者的修改權(quán)而非復(fù)制權(quán)，因此一般以侵犯著作權(quán)罪之外的其他罪名定罪（如非法經(jīng)營罪），因此，本案中獨(dú)立型外掛的性質(zhì)界定，成為本案定罪的關(guān)鍵。

一、外掛的種類和性質(zhì) 外掛一詞系從英文“PLUG-IN”直譯而來，指一種通過協(xié)助游戲玩家自動產(chǎn)生游戲動作、修改游戲網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包以及修改游戲內(nèi)存數(shù)據(jù)等方式實(shí)現(xiàn)官方版本所不能實(shí)現(xiàn)的某種功能的外輔程序。常見的外掛通過以下手段影響正常的游戲程序：修改玩家個人電腦硬盤中安裝的客戶端程序的源代碼；修改玩家個人電腦內(nèi)存中正在運(yùn)行的客戶端程序的源代碼；在服務(wù)器與玩家個人電腦之間數(shù)據(jù)傳送過程中，截取從客戶端發(fā)給服務(wù)器端的數(shù)據(jù)，或截取服務(wù)器端對客戶端數(shù)據(jù)作出的響應(yīng)，并直接修改這些數(shù)據(jù)；偽造客戶端數(shù)據(jù)，發(fā)送給服務(wù)器。[2]例如傳奇系列外掛中的免蠟功能，能夠?qū)崿F(xiàn)在游戲沒有點(diǎn)蠟的情況下讓玩家看清周圍的事物，具體實(shí)現(xiàn)方法是外掛將客戶端發(fā)送給服務(wù)器端的數(shù)據(jù)包攔截后，根據(jù)需要修改其內(nèi)容產(chǎn)生符合游戲通訊格式的新的數(shù)據(jù)包，偽裝后再發(fā)送給服務(wù)器并得到服務(wù)器認(rèn)可。[3]

外掛依照危害程度可以分為良性外掛與惡性外掛。 良性外掛只在客戶端上工作而不向服務(wù)器發(fā)送虛假數(shù)據(jù)包，沒有對服務(wù)器進(jìn)行修改、損害，如模擬鍵盤、鼠標(biāo)的重復(fù)操作。惡性外掛則利用虛假數(shù)據(jù)包欺騙服務(wù)器從而修改游戲數(shù)據(jù)，達(dá)到修改游戲角色能力數(shù)值的目的。按是否依賴游戲客戶端，惡性外掛又可以分為附屬型外掛和獨(dú)立型外掛。[4]前者屬于司法實(shí)踐中常見的外掛程序，表現(xiàn)為無法獨(dú)立運(yùn)行，必須依附于客戶端從而截獲客戶端發(fā)送給服務(wù)器的數(shù)據(jù)并作出一定修改，從而導(dǎo)致這些數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)游戲程序邏輯上本來應(yīng)當(dāng)發(fā)生的數(shù)據(jù)結(jié)果不符。獨(dú)立型外掛則可以在不安裝游戲客戶端的情況下獨(dú)立運(yùn)行，直接通過模擬算法產(chǎn)生于客戶端類似的數(shù)據(jù)包經(jīng)過格式偽裝后發(fā)送給服務(wù)器端，實(shí)現(xiàn)了與用戶操作客戶端同樣的效果。例如，本案中的涉案外掛即屬于獨(dú)立型外掛，可以脫離游戲客觀端獨(dú)立運(yùn)行，模擬官方游戲客戶端進(jìn)行登錄、游戲，并產(chǎn)生客戶端內(nèi)才能出現(xiàn)的金幣。

二、獨(dú)立型外掛的性質(zhì)分析 不難看出，依附于客戶端的外掛程序主要通過對硬盤、內(nèi)存之中的網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序進(jìn)行修改或者對服務(wù)器與客戶端間的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包進(jìn)行攔截來完成，屬于對網(wǎng)絡(luò)游戲程序代碼、數(shù)據(jù)的修改，因此主要表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)游戲技術(shù)保護(hù)措施和作品修改權(quán)的侵犯，相較而言對作品復(fù)制權(quán)的侵犯表現(xiàn)的并不明顯。雖然此種外掛在制作和運(yùn)行過程中可能調(diào)用客戶端內(nèi)存函數(shù)或復(fù)制內(nèi)存地址、服務(wù)器數(shù)據(jù)等，但數(shù)據(jù)并不等于程序，這種復(fù)制僅僅“涉嫌抄襲了源代碼中的部分內(nèi)容，但該部分內(nèi)容不能構(gòu)成相對完整的作品。這種抄襲雖然屬于侵犯軟件作品著作權(quán)的行為，但不屬于侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為‘復(fù)制’他人作品的行為”。[5]因此，對于此類外掛不能以侵犯著作權(quán)罪評價，而只能以其他罪名規(guī)制，如在代表性的談文明等非法制作《惡魔的幻影》外掛案中，法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

相比之下，獨(dú)立型游戲外掛則要復(fù)雜的多。 由于獨(dú)立型外掛不需要游客客戶端即可獨(dú)立運(yùn)行，換言之，這種外掛已經(jīng)可以完全取代游戲客戶端并生產(chǎn)能夠欺騙服務(wù)器的數(shù)據(jù)包（如金幣數(shù)值），其獨(dú)立運(yùn)行而非附加運(yùn)行的特點(diǎn)也決定了這種外掛必須大量復(fù)制、利用游戲客觀端的程序文件而不僅僅是調(diào)用客戶端的內(nèi)存函數(shù)或者內(nèi)存地址。因此，如果這種外掛復(fù)制的程序文件構(gòu)成了自成體系的部分，就不再僅僅是對原有游戲的修改，而是踏入了游戲作品復(fù)制權(quán)的領(lǐng)地，構(gòu)成了刑法意義上的侵犯著作權(quán)的行為。[6]例如，本案中的涉案外掛的完成過程，就體現(xiàn)了被告人對游戲客戶端程序文件的非法復(fù)制：被告人利用其掌握的計算機(jī)專業(yè)技術(shù)，破譯了《龍之谷》游戲客戶端和服務(wù)器間的通訊協(xié)議，大量復(fù)制官方客戶端中的游戲?qū)υ捨募?、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)文件、地圖文件、登陸文件等關(guān)鍵文件，從而制作完成了涉案外掛，并在內(nèi)容上與客戶端構(gòu)成了實(shí)質(zhì)相似。在外掛制作完成后，被告人將其復(fù)制成多份并用于非法牟利，因此被告人的行為構(gòu)成了刑法意義上非法復(fù)制他人計算機(jī)軟件的行為。

三、利用獨(dú)立型外掛生產(chǎn)游戲金幣牟利如何確認(rèn)犯罪數(shù)額 與傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪的行為模式不同，本案中的被告并非對外銷售非法制作的外掛軟件牟利，而是招募其他被告使用外掛生產(chǎn)金幣再銷售牟利。那么，銷售金幣的收入，可以看成是非法復(fù)制行為的違法所得數(shù)額嗎？根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。對于計算機(jī)軟件而言，其價值既包括軟件產(chǎn)品本身通過發(fā)行、出租、許可、轉(zhuǎn)讓等實(shí)現(xiàn)的利益，也包括利用軟件實(shí)現(xiàn)其功能而形成的衍生物品進(jìn)入流通后產(chǎn)生的價值。本案中的游戲金幣在互聯(lián)網(wǎng)上可以銷售而具有實(shí)際價值，而被告人的行為相當(dāng)于將游戲運(yùn)營商的游戲衍生品市場的部分利益竊為己有，破壞了游戲虛擬物品市場的秩序，損害了游戲運(yùn)營商的合法權(quán)益，增加了自己的不法收益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法所得并作為計算犯罪數(shù)額的依據(jù)。

[1] 一審判決：上海市徐匯區(qū)人民法院2011）徐刑初字第984號。 [2] 于志剛，陳強(qiáng)：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”行為的刑法思考》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。 [3] 石金平，游濤：《論網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2009年第10期。 [4] 王拓：《制作并出售網(wǎng)游外掛牟利行為的刑事規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2008年第2期。 [5] 趙永紅：《制作游戲外掛并出售牟利應(yīng)如何處理》，載《人民檢察》2006年第12期。 [6] 王晨愷，秦天寧，瞿勇：《制作發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為的刑法適用》，載《政治與法律》2009年第6期。

作者：袁博，上海市第二中級人民法院，200070 來源：IPRdaily 整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://jupyterflow.com/

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