從六個(gè)案例分析，「電影名稱」應(yīng)該怎樣保護(hù)？

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作者：劉東海北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所律師合伙人

原標(biāo)題：電影名稱應(yīng)該怎么保護(hù)

對(duì)于“電影名稱”該如何保護(hù)，筆者至今有諸多疑惑不得解。甚至對(duì)于“電影”到底屬于45個(gè)商品和服務(wù)類別中的哪一類、哪一個(gè)具體商品或服務(wù)，筆者也沒(méi)有找到答案。本文試圖通過(guò)梳理一些司法裁判觀點(diǎn)，對(duì)電影的屬性、電影名稱的屬性以及如何保護(hù)電影名稱做初步探討，希望獲得專家、同行的批評(píng)和指正。

2017年，中國(guó)電影票房達(dá)到559.11億元，同比增長(zhǎng)13.45%。其中國(guó)產(chǎn)電影票房301.04億元，占票房總額的53.84%。電影市場(chǎng)繁榮的背后，也帶來(lái)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)層面如版權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛的增加。對(duì)于“電影名稱”該如何保護(hù)，筆者至今有諸多疑惑不得解。甚至對(duì)于“電影”到底屬于45個(gè)商品和服務(wù)類別中的哪一類、哪一個(gè)具體商品或服務(wù)，筆者也沒(méi)有找到答案。本文試圖通過(guò)梳理一些司法裁判觀點(diǎn)，對(duì)電影的屬性、電影名稱的屬性以及如何保護(hù)電影名稱做初步探討，希望獲得專家、同行的批評(píng)和指正。

一、電影的商品屬性

《著作權(quán)法實(shí)施條例》給電影作品的定義是：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。這一定義包含了電影從制作到傳播的整個(gè)過(guò)程。

在《人再囧途之泰囧》不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[1]中，最高人民法院對(duì)電影的商品屬性進(jìn)行了闡述：電影作為綜合藝術(shù)，兼具文化品與商品的綜合屬性，既具備文化規(guī)律和社會(huì)效益，也具備經(jīng)濟(jì)規(guī)律與經(jīng)濟(jì)利益。其作為商品一旦投入到文化消費(fèi)市場(chǎng)，即具有商品的屬性。電影作為商品，包括創(chuàng)作、攝制、發(fā)行、放映的市場(chǎng)化過(guò)程。

筆者認(rèn)為，上述闡述，依然是從著作權(quán)法的角度切入，并沒(méi)有解決電影在商標(biāo)法層面上的屬性問(wèn)題。電影屬于商品當(dāng)然毫無(wú)異議，但到底屬于45個(gè)商品和服務(wù)類別中的哪一類、哪一個(gè)具體商品或服務(wù)，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》沒(méi)有給出答案。探究《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，41類有“書籍出版”等服務(wù)，16類有“書籍”等印刷出版物。16類的“書籍”是41類“書籍出版”的成果。電影與書籍都屬于文化商品，性質(zhì)上具有相似性。41類有“除廣告片外的影片制作”，與之相對(duì)應(yīng)，如果在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》里面增加“電影”這一商品，是比較合理的。但就當(dāng)前而言，在電影尚未作為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》里面一個(gè)明確的商品名稱的情況下，如果從商標(biāo)法層面規(guī)制電影，可以參考“書籍”與“書籍出版”之間的關(guān)系。

二、電影名稱不是商標(biāo)

在《軒轅劍》商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[2]中，朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為：大舜公司將“軒轅劍傳奇”作為電影名稱使用，結(jié)合電影內(nèi)容的確包含“軒轅劍”相關(guān)情節(jié)的事實(shí)，本院認(rèn)定上述使用僅具有描述性，并不體現(xiàn)電影來(lái)源，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，該種使用方式，不具備構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的前提。

在《功夫熊貓》商標(biāo)侵權(quán)案中，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為[3]：功夫熊貓作為該部電影作品的組成部分，系用以概括說(shuō)明電影內(nèi)容的表達(dá)主題，本身具有敘述性，而并非用以區(qū)分電影的來(lái)源，即電影的制作主體。

在《功夫熊貓》商標(biāo)侵權(quán)案中，北京市高級(jí)人民法院二審維持了一審判決。對(duì)于電影名稱的性質(zhì)，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為[4]：夢(mèng)工場(chǎng)公司、派拉蒙公司、中影公司和華影天映公司在《功夫熊貓2》中使用“功夫熊貓”字樣是為了說(shuō)明自己制作、發(fā)行、放映的電影的內(nèi)容和特點(diǎn)，并不是作為表明其電影制作或者類似商品、服務(wù)的來(lái)源使用，并非商標(biāo)意義上的使用行為。而且從電影觀眾或者其他相關(guān)消費(fèi)者的角度來(lái)看，電影《功夫熊貓2》中的“功夫熊貓”表示的是電影的名稱，因?yàn)樵撓盗须娪暗膹V泛宣傳，相關(guān)消費(fèi)者知道該電影是由美國(guó)電影公司或者夢(mèng)工場(chǎng)公司、派拉蒙公司等制作、發(fā)行，但這是著作權(quán)法意義上的對(duì)電影作品相關(guān)權(quán)利歸屬的認(rèn)知和確定，并非是對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源的認(rèn)知。

從上述司法實(shí)踐來(lái)看，電影名稱不被認(rèn)定為商標(biāo)。筆者認(rèn)為，這種對(duì)電影名稱性質(zhì)的判斷具有合理性。

商標(biāo)是區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)。這里的商品和服務(wù)，是指某一類商品或者某一類服務(wù)，具有可復(fù)制性、重復(fù)性的特征。商標(biāo)的功能就在于將同類商品進(jìn)行標(biāo)識(shí)性區(qū)分，使得消費(fèi)者在同一類商品中根據(jù)某一標(biāo)識(shí)做出自己的選擇，進(jìn)而便于重復(fù)消費(fèi)。但電影名稱的使用，卻并不同于商標(biāo)。一般情況下，電影名稱被重復(fù)使用的幾率較小。消費(fèi)者根據(jù)電影名稱去觀看電影，這種行為通常具有一次性特征，并不具有重復(fù)性。

判斷電影名稱是否屬于商標(biāo)，最客觀的標(biāo)準(zhǔn)就是消費(fèi)者的認(rèn)知。當(dāng)消費(fèi)者不會(huì)根據(jù)同一電影名稱進(jìn)行電影的重復(fù)消費(fèi)時(shí)，電影名稱所發(fā)揮的就并不是商標(biāo)的功能。因此，從客觀實(shí)際而言，電影名稱不是商標(biāo)。

三、對(duì)“識(shí)別商品來(lái)源”的正確解讀

在《軒轅劍》商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[2]中，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為“電影的制作來(lái)源可以通過(guò)在制作、發(fā)行的電影中以標(biāo)注出品人、制片人的方式來(lái)體現(xiàn)?！?br/>

在《功夫熊貓》商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中[3]，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：功夫熊貓作為該部電影作品的組成部分,系用以概括說(shuō)明電影內(nèi)容的表達(dá)主題,本身具有敘述性,而并非用以區(qū)分電影的來(lái)源,即電影的制作主體。相關(guān)公眾具有甄別電影名稱與電影制作公司(導(dǎo)演、演員)關(guān)系的常識(shí)、意識(shí)和能力,其是從電影制作公司(導(dǎo)演、演員)的角度識(shí)別電影的來(lái)源,而并非通過(guò)電影名稱。

在《汽車人總動(dòng)員》商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中[5]，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：《賽車總動(dòng)員》這一電影名稱已經(jīng)能夠發(fā)揮區(qū)別商品來(lái)源的作用，相關(guān)公眾會(huì)將該電影名稱與原告聯(lián)系在一起。

從上面三個(gè)案例來(lái)看，法院均認(rèn)為“識(shí)別商品來(lái)源”中的“來(lái)源”是指來(lái)源于“出品人”，或者“電影的權(quán)利人”，或者“商標(biāo)權(quán)利人”，而并非來(lái)源于“商標(biāo)”。這顯然是錯(cuò)誤的，并且這種錯(cuò)誤在司法實(shí)踐中很普遍。

商標(biāo)是“商品”和“消費(fèi)者”之間的橋梁，商標(biāo)也是“商品”和“商標(biāo)注冊(cè)人”之間的橋梁。但對(duì)于消費(fèi)者而言，只有第一個(gè)橋梁有意義。消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)選購(gòu)商品，至于商標(biāo)的權(quán)利人是誰(shuí)，消費(fèi)者通常并不具有判斷能力，我們當(dāng)然也不能要求消費(fèi)者去查詢中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)。商標(biāo)法所講的“識(shí)別商品來(lái)源”，是來(lái)源于“商標(biāo)”，而并非來(lái)源于“商標(biāo)注冊(cè)人”。

四、依據(jù)知名商品特有名稱給予電影名稱保護(hù)的缺陷

《人再囧途之泰囧》案[1]、《軒轅劍》案[2]、《汽車人總動(dòng)員》案[5]均是通過(guò)認(rèn)定在先電影名稱為知名商品特有名稱而給予在先電影名稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。在《人再囧途之泰囧》案中[1]，最高人民法院認(rèn)為：電影在商品化過(guò)程中，如知名電影的特有名稱對(duì)相關(guān)公眾在電影院線及其他市場(chǎng)交易渠道挑選和購(gòu)買發(fā)揮識(shí)別來(lái)源作用，知名電影的特有名稱就應(yīng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

筆者認(rèn)為：知名商品特有名稱的功能在于將同類商品進(jìn)行區(qū)分，其所發(fā)揮的依然是識(shí)別商品來(lái)源的功能，因此，本質(zhì)上屬于未注冊(cè)商標(biāo)。司法實(shí)踐不承認(rèn)電影名稱是商標(biāo)，不認(rèn)可電影名稱發(fā)揮商標(biāo)的功能，而在給予電影名稱知名商品特有名稱的保護(hù)時(shí)，無(wú)疑又是認(rèn)可電影名稱識(shí)別商品來(lái)源的功能，這顯然是矛盾的。

實(shí)際上，將“電影名稱”套用“商品名稱”，只不過(guò)從文字的使用、法律條款的套用上更加方便，也看似更合理、更順暢，但實(shí)際上，“電影名稱”與通常意義上的“商品名稱”并不能劃等號(hào)。正如本文第二部分所講，通常意義上的“商品名稱”中的“商品”，指向的是一類商品，而“電影名稱”中的“電影”，在個(gè)案中僅僅指向某一部特定電影，而不是指“電影”這一類商品。

因此，無(wú)論是適用修改前的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》“知名商品特有名稱”給予電影名稱保護(hù)，還是根據(jù)修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款第一項(xiàng)“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱”給予保護(hù)，都無(wú)法調(diào)和電影名稱不具有識(shí)別商品來(lái)源的商標(biāo)屬性與將電影名稱作為未注冊(cè)商標(biāo)給予保護(hù)之間的矛盾。

五、適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原則性條款給予電影名稱保護(hù)更合理

當(dāng)一部電影取得比較好的商業(yè)效果之后，他人再以相同的電影名稱或者近似的電影名稱拍攝，無(wú)論電影題材、內(nèi)容是否具有一定的聯(lián)系，都不可避免的會(huì)借助在先電影的知名度、影響力。這種利用在先電影知名度、影響力獲取商業(yè)優(yōu)勢(shì)的行為，在電影行業(yè)內(nèi)被稱為“蹭IP”。這種少勞而多得的行為，當(dāng)然不能被法律鼓勵(lì)。并且，這種行為很可能對(duì)在先電影權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)性損害。例如，在先電影《人在囧途》的出品方已經(jīng)為《人在囧途2》進(jìn)行電影立項(xiàng)，準(zhǔn)備了劇本，而正是因?yàn)殡娪傲㈨?xiàng)時(shí)的《泰囧》后來(lái)更名為《人再囧途之泰囧》，搶占了市場(chǎng)先機(jī)，導(dǎo)致《人在囧途2》沒(méi)有拍攝。一審和二審判決雖然沒(méi)有對(duì)這一情節(jié)進(jìn)行評(píng)述，但這種后果是顯而易見(jiàn)的。

因此，在民事案件中，依據(jù)修改前或者修改后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條原則性條款給予電影名稱保護(hù)，更具有合理性。

六、商品化權(quán)的慎重適用

在商標(biāo)行政訴訟案件中，24類“布”等商品上第7499323號(hào)“功夫熊貓KUNG FU PANDA”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟一案[6]，給予了“功夫熊貓”電影名稱、角色名稱商品化權(quán)保護(hù)，這是我國(guó)商品化權(quán)保護(hù)第一案。

2017年3月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十二條第二款規(guī)定：對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

這里的在先權(quán)益是什么，最高人民法院沒(méi)有給出答案?；蛟S是為開(kāi)放性適用留有余地，或許是時(shí)機(jī)不成熟，或許是保持了一定的克制，畢竟，商標(biāo)法的立法、司法不能脫離民法通則、民法總則而走的太遠(yuǎn)。

對(duì)于商品化權(quán)或者其他在先權(quán)益的適用，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法相協(xié)調(diào)。商標(biāo)法對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)只是給予相同或者類似商品上的保護(hù)，在電影名稱、角色名稱尚未上升為法定權(quán)利或者權(quán)益的情況下，不宜超過(guò)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度。

注釋：

[1]最高人民法院（2015）民三終字第4號(hào)民事判決書

[2]北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第41020號(hào)民事判決書

[3]北京市第二中級(jí)人民法院(2011)二中民初字第10236號(hào)民事判決書

[4]北京市高級(jí)人民法院(2013)高民終字第3027號(hào)民事判決書

[5]上海市浦東新區(qū)人民法院 (2015)浦民三(知)初字第1896號(hào)民事判決書

[6]北京市高級(jí)人民法院(2016)京行終3508號(hào)行政判決書

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉東海北京市長(zhǎng)安律師事務(wù)所律師合伙人

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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