利用影視作品中的人物設(shè)置等元素，不必然屬于不正當競爭行為？

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原標題：朝法名案|利用影視作品中的人物設(shè)置等元素不必然屬于不正當競爭行為

損害是構(gòu)成不正當競爭的必要條件，該種損害應(yīng)當是競爭利益的損害，即經(jīng)營者在競爭市場中應(yīng)當歸其所有的市場利益受到損害。對經(jīng)營者競爭利益的判斷，應(yīng)當從維護競爭自由、效率和公平的價值出發(fā)，在特定商業(yè)領(lǐng)域中，結(jié)合案件具體情況，對公共利益、消費者利益和經(jīng)營者利益進行綜合衡量。

裁判要旨：

1.從《反不正當競爭法》的行為法屬性出發(fā)，判斷被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭并適用《反不正當競爭法》，應(yīng)當主要從被訴具體競爭行為本身的屬性上進行判斷，而非要求經(jīng)營者之間必須屬于同業(yè)競爭者或者其提供的商品或服務(wù)具有可替代性。

2.從《反不正當競爭法》的競爭法屬性出發(fā)，在適用《反不正當競爭法》時，首先應(yīng)當著眼于對競爭行為的評價和判斷，即該競爭行為是否違反了競爭原則，是否擾亂了社會經(jīng)濟秩序、損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，而非主要首先判斷原告是否享有某一知識產(chǎn)權(quán)。只要被訴競爭行為可能給其他經(jīng)營者造成競爭利益的損害，或者破壞其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，該其他經(jīng)營者即與該被訴競爭行為具有了法律上的利害關(guān)系，該其他經(jīng)營者就有權(quán)利提起不正當競爭訴訟，請求法院適用《反不正當競爭法》對該競爭行為進行評價和規(guī)范。

3.鑒于一般條款具有較大的不確定性，因此在具體案件中適用時應(yīng)當特別慎重，要立足于市場競爭的環(huán)境，結(jié)合案件具體情況，重點考察被訴競爭行為的正當性，并對競爭秩序、經(jīng)營者的利益和消費者的利益進行綜合考量，既要防止失之過寬從而造成對公有領(lǐng)域的不當侵蝕、對競爭自由的過分抑制，也要防止失之過嚴從而不利于對競爭者合法利益的保護、對競爭秩序的維護。

4.損害是構(gòu)成不正當競爭的必要條件，該種損害應(yīng)當是競爭利益的損害，即經(jīng)營者在競爭市場中應(yīng)當歸其所有的市場利益受到損害。對經(jīng)營者競爭利益的判斷，應(yīng)當從維護競爭自由、效率和公平的價值出發(fā)，在特定商業(yè)領(lǐng)域中，結(jié)合案件具體情況，對公共利益、消費者利益和經(jīng)營者利益進行綜合衡量。

裁判文書：

北京市朝陽區(qū)人民法院

民事判決書

（2017）京0105民初10025號

原告：東陽正午陽光影視有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)八里莊東里1號萊錦文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園CF29。

法定代表人：侯鴻亮，董事長。

委托訴訟代理人：王軍，北京市盈科律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王立巖，北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師。

被告：太平人壽保險有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)銀城中路488號29-33層。

法定代表人：王濱，董事長。

委托訴訟代理人：桂佳，北京市環(huán)球律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：喬平，北京市環(huán)球律師事務(wù)所律師。

原告東陽正午陽光影視有限公司（以下簡稱正午陽光公司）與被告太平人壽保險有限公司（以下簡稱太平人壽公司）不正當競爭糾紛一案，本院立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。正午陽光公司的委托訴訟代理人王軍、王立巖，太平人壽公司的委托訴訟代理人桂佳、喬平，到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

正午陽光公司向本院提出訴訟請求：1.判令太平人壽公司于本案判決生效之日起3日內(nèi)，在名為“太平人壽官方微博”的新浪微博首頁置頂位置、名為“太平人壽官方博客”的新浪博客首頁置頂位置及名為“太平人壽”的微信公眾號上公開發(fā)布聲明，向我公司賠禮道歉并消除影響，該聲明在發(fā)布之前應(yīng)當先經(jīng)過我公司書面確認并且持續(xù)發(fā)布30日；2.判令太平人壽公司賠償我公司經(jīng)濟損失300萬元、律師費15萬元、公證費16 900元。

事實和理由：我公司是熱播都市劇《歡樂頌》的制作單位及出品方。該電視劇以五位主要女性人物角色的個性化塑造為創(chuàng)作基礎(chǔ)。該五位女性角色又被稱為“五美”，分別由國內(nèi)高人氣藝人出演。該電視劇在播出期間收視率遙遙領(lǐng)先同檔期競爭劇目，保持收視第一熱度，且網(wǎng)絡(luò)播放點擊量更創(chuàng)國產(chǎn)劇目歷史新高，受到影視文化行業(yè)及廣大受眾群體的充分認可，先后獲得諸多獎項，是近年來不可多得的都市劇作品，具有非常高的知名度和市場價值，屬于知名商品。2016年5月9日，太平人壽公司在未經(jīng)許可的情況下，撰寫了兩篇題為《跟著歡樂頌“五美”選保險》的宣傳文章，并于當日先后通過其“太平人壽”微信公眾號、“太平人壽官方博客”“太平人壽官方微博”發(fā)布了該文章。該文章使用涉案電視劇的劇名《歡樂頌》、“五美”人物設(shè)置以及部分劇照為素材，以“五美”人物設(shè)置為參照，對太平人壽公司的保險產(chǎn)品進行類型劃分，以期實現(xiàn)產(chǎn)品宣傳的功能。上述劇名、劇照分別屬于《反不正當競爭法》保護的知名商品《歡樂頌》電視劇的特有名稱、裝潢。太平人壽公司上述使用劇名、劇照的行為屬于擅自使用我公司知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭行為。

太平人壽公司對涉案電視劇上述元素的使用會使社會公眾因基于對涉案電視劇的信任從而誤認太平人壽公司的市場優(yōu)勢，進而誤導(dǎo)消費者選擇太平人壽公司的保險產(chǎn)品，也會使我公司的潛在客戶誤認為太平人壽公司得到了授權(quán)，或者使社會公眾誤認我公司與太平人壽公司存在商業(yè)合作關(guān)系，故太平人壽公司的上述行為屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的虛假宣傳的不正當競爭行為。此外，太平人壽公司對涉案電視劇上述元素的使用從整體上達到了借力涉案電視劇宣傳其保險產(chǎn)品的效果，屬于商業(yè)攀附行為，使其據(jù)此獲取了不應(yīng)有的競爭優(yōu)勢，直接導(dǎo)致我公司喪失了同類商業(yè)合作機會，給我公司造成了嚴重損害。太平人壽公司此舉違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，破壞了市場競爭秩序，構(gòu)成了《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的不正當競爭行為。綜上，我公司請求法院判如所請。

太平人壽公司辯稱，我公司與正午陽光公司經(jīng)營范圍不一致，雙方提供的商品和服務(wù)也沒有任何可替代性，因此雙方不存在競爭關(guān)系，我公司不可能構(gòu)成不正當競爭行為，本案不存在適用《反不正當競爭法》的前提；正午陽光公司未能證明其對涉案電視劇以及其中的名稱、人物設(shè)置、劇照享有合法有效的著作權(quán)和維權(quán)權(quán)利，其無權(quán)單獨提起本案訴訟；《歡樂頌》名稱不屬于知名商品的特有名稱，涉案劇照也不屬于涉案電視劇的裝潢，且我公司在涉案文章中對《歡樂頌》名稱和相關(guān)劇照的使用也不屬于在相同或類似商品上將其作為商標使用，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認，故我公司不存在擅自使用知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭行為；涉案文章屬于傳播保險理念、介紹保險知識、介紹選購保險產(chǎn)品方法的知識類、經(jīng)驗類的普及性文章。

我公司并未在文章中將《歡樂頌》名稱、劇照、人物角色作為推銷保險產(chǎn)品、商業(yè)廣告的代言人、形象大使等。因此涉案文章中不存在虛假宣傳的內(nèi)容，也不會導(dǎo)致社會公眾對文章內(nèi)容發(fā)生任何誤解，故我公司不存在虛假宣傳行為；在正午陽光公司主張我公司行為屬于擅自使用知名商品特有名稱、裝潢以及虛假宣傳的情況下，其不能再主張適用《反不正當競爭法》第二條的一般條款。而且，在當時涉案熱播電視劇已經(jīng)成為社會熱點的情況下，我公司在涉案文章中結(jié)合當下熱點問題介紹不同類型的人群適宜的不同保險類型，旨在幫助消費者增進對保險產(chǎn)品的了解，正確選擇適合自己的保險產(chǎn)品，這屬于言論自由的范疇，屬于對涉案電視劇相關(guān)元素的合理使用，不會對正午陽光公司造成任何實際損害，未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，不構(gòu)成任何不正當競爭行為。綜上，我公司請求法院駁回正午陽光公司的訴訟請求。

當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證?，F(xiàn)查明如下事實：

2011年8月17日，正午陽光公司注冊成立，經(jīng)營范圍包括制作、復(fù)制、發(fā)行：專欄、綜藝、動畫片、廣播劇、電視劇；影視服裝道具租賃；影視器材租賃；影視文化信息咨詢等。

2015年8月12日，正午陽光公司與山東影視制作有限公司（以下簡稱山東影視公司）簽訂《電視劇歡樂頌聯(lián)合投資攝制合同書》，約定雙方共同投資拍攝《歡樂頌》電視劇，并按照投資比例共同享有該電視劇著作權(quán)。該電視劇的后續(xù)作品、衍生品、商品、其他媒體（如電影、網(wǎng)?。┳髌返目刂茩?quán)、處分權(quán)和維權(quán)等權(quán)利由正午陽光公司及其關(guān)聯(lián)公司獨占性享有。同日，山東影視公司分別出具一份《著作權(quán)聲明書》和《授權(quán)書》，重申了上述合同約定的內(nèi)容，并在《授權(quán)書》中明確將涉案電視劇著作權(quán)的專有使用權(quán)、維權(quán)的權(quán)利以獨占的方式永久授權(quán)給了正午陽光公司在全球范圍內(nèi)享有。

2015年12月31日，正午陽光公司取得了制作涉案電視劇《歡樂頌》的制作許可證，其中載明該電視劇的制作單位是正午陽光公司、合作單位是山東影視公司。2016年4月5日，正午陽光公司又取得了該電視劇的發(fā)行許可證，其中載明該電視劇的申報機構(gòu)為正午陽光公司。2016年4月18日至5月10日，該電視劇在浙江衛(wèi)視、東方衛(wèi)視首輪播出。在該電視劇的每集片尾署名有正午陽光公司、山東影視傳媒集團有限公司（以下簡稱山東影視集團公司）、山東影視公司聯(lián)合攝制，正午陽光公司、山東影視公司聯(lián)合出品。

2016年4月15日，山東影視集團公司出具一份《聲明》，稱其僅擁有該電視劇片尾聯(lián)合攝制的署名權(quán)，并不擁有該電視劇的其他著作權(quán)及與此相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)。

在涉案電視劇每集片頭均顯示領(lǐng)銜主演有劉濤、蔣欣、王子文、楊紫、喬欣。在每集片尾演員表中均顯示上述演員扮演的角色分別是安迪、樊勝美、曲筱綃、邱瑩瑩、關(guān)雎爾。在每集片尾職員表中均顯示“劇照孔兮呂林蔚”。涉案電視劇主要講述了同住在歡樂頌小區(qū)22樓的五個來自不同家庭、性格迥異的女孩兒安迪、樊勝美、曲筱綃、邱瑩瑩、關(guān)雎爾從陌生到熟悉再到互相體諒、互相幫助、共同成長的故事。百度、搜狐等網(wǎng)絡(luò)媒體在對該電視劇的介紹中均將該電視劇中上述五個女孩兒稱為“五美”。

根據(jù)上海克頓文化傳媒有限公司在其微博上公布的相關(guān)數(shù)據(jù)，涉案電視劇收視率及市場份額在2016年4月18日位居第十一名，自5月1日至5月10日首輪衛(wèi)視播出結(jié)束，每日的收視率及市場份額均位居第一名。該電視劇的網(wǎng)絡(luò)媒體點擊量自2016年4月21日至5月18日，每日均位居第一名。該電視劇微博熱議指數(shù)自2016年4月19日至5月11日，每日均位居第一名。愛奇藝網(wǎng)、樂視網(wǎng)、騰訊網(wǎng)分別顯示該電視劇在其網(wǎng)站上的點擊量分別為57.4億次、20.3億次、53.6億次。百度百科介紹，該電視劇單日最高播放量突破6.8億，總網(wǎng)絡(luò)播放量超過100億，劇名提及量超236.6萬億，話題搜索量超7.8億。艾瑞網(wǎng)顯示在“視頻媒體視頻播放覆蓋人數(shù)電視劇Top10”中，涉案電視劇位居第一名。2016年12月，中國廣播電影電視社會組織聯(lián)合會為該電視劇頒發(fā)了“第十一屆全國電視制片業(yè)十佳優(yōu)秀電視劇”。另外，百度百科、勞動報網(wǎng)站、《ELLE》雜志官方微博、搜狐網(wǎng)站、騰訊娛樂等網(wǎng)頁顯示該電視劇還獲得了“2016騰訊視頻星光大賞年度最佳電視劇”“2016年ELLE風尚大典年度風尚劇集”“2017電視劇品質(zhì)盛典年度品質(zhì)榜樣劇作”“澳門國際電視劇節(jié)第七屆優(yōu)秀電視劇獎”，“歡樂頌五美”榮獲“2017電視劇品質(zhì)盛典年度品質(zhì)組合”。

2015年8月9日、25日，電視劇《歡樂頌》攝制組分別與孔兮、呂林蔚簽訂合同，聘請后者在電視劇《歡樂頌》攝制期間完成劇照拍攝工作，并約定后者只享有署名權(quán)，其他權(quán)利歸前者所有。11月2日，正午陽光公司分別與孔兮、呂林蔚簽訂《物品移交單》，后者將其拍攝的劇照交付給了前者。

1984年11月17日，太平人壽公司注冊成立，經(jīng)營范圍包括個人意外傷害保險、個人定期死亡保險、個人終身壽險、個人年金保險、個人短期健康保險、個人長期健康保險、團體意外傷害保險、團體定期壽險等保險業(yè)務(wù)。

2016年5月9日，太平人壽公司在其名為“太平人壽官方博客”的新浪博客中發(fā)表了兩篇題為《跟著歡樂頌“五美”選保險》的文章。該兩篇文章的文字內(nèi)容一致，全文如下：“正在熱播的《歡樂頌》你看了嗎？都說《歡樂頌》備受女性觀眾歡迎，是因為劇中個性鮮明的‘五美’契合了從‘職場小白’到‘精英金領(lǐng)’的職場各階層人群，讓人十分有代入感。的確，‘五美’悲喜交加的成長故事讓人感同身受，可電視劇里，即便風險降臨也總有化解之法，守個幾集就能等到圓滿結(jié)局。而現(xiàn)實中一旦風險襲來，可不像電視劇那么輕易過去，那么生活中的‘五美’們該怎么樣應(yīng)對風險，才能獲得劇中的圓滿結(jié)局？也許，保險這個小工具，可以助你迎來happy ending。金領(lǐng)人群。關(guān)鍵詞：三高人群——高收入、高強度、高壓力。[如何買保險]以超高收入，投資收益立身的金領(lǐng)人群也需要買保險么？答案當然是肯定的。投資能力強，不等于風險抵御能力同樣強。尤其像安迪這樣高收入高強度高壓力的‘三高’金領(lǐng)人群，身體真真是革命的本錢，時間也真真如金子般珍貴，因此最需要一份涵蓋全球醫(yī)療的高端醫(yī)療險，讓他們在天南海北的運籌帷幄間無后顧之憂。白領(lǐng)人群。關(guān)鍵詞：白（領(lǐng)）骨（干）精（英）、能賺會花、家庭頂梁柱。[如何買保險] 靠工資維持體面生活的資深白領(lǐng)，雖然收入不錯也精打細算，但需要憑一己之力撐起整個家庭，工作數(shù)年可能積蓄也不是很多。這樣的家庭頂梁柱一旦因疾病、意外喪失經(jīng)濟能力，整個家庭將傾覆，因此尤其需要保險保障。首先要考慮的就是重大疾病保險，同時考慮到萬一罹患重疾后醫(yī)療費用和家庭負擔的雙重壓力，頂梁柱們一定要給自己配置足額的重疾保障。職場新丁人群。關(guān)鍵詞：職場小白、社會菜鳥、月光族、偶爾‘啃老’。[如何買保險] 邱瑩瑩和關(guān)雎兒代表了很多職場新人的狀態(tài)，雖然收入不高，但至少沒有家庭負擔，甚至時不時的還能享受父母的蔭庇。不像樊勝美那樣肩負整個家庭，是不是就不需要保險了呢？事實也不盡然，雖然職場新丁們不用負擔家庭，但一旦罹患重疾，卻有可能成為家庭的負擔，在醫(yī)療費用與治療水平成正比的當下，一場重疾很可能拖垮關(guān)雎兒這樣的中產(chǎn)家庭，甚至將邱瑩瑩的普通家庭拖進深淵。對職場新人來說，重疾險同樣很重要。而保費低廉的短期重疾險，是他們最好的選擇。創(chuàng)業(yè)人群。關(guān)鍵詞：有錢任性、創(chuàng)業(yè)狗。[如何買保險] 雖說曲筱綃給人第一印象是有錢任性的富二代，但不可否認她在回國創(chuàng)業(yè)的過程中也展現(xiàn)出色的資源整合能力和執(zhí)行力，顯然是要摘掉‘富二代’的標簽，通過創(chuàng)業(yè)向著企業(yè)家邁進。那么作為未來的‘企業(yè)家’，保險之于創(chuàng)業(yè)人群的作用，除了為當下的自己提供高端醫(yī)療保障，通過保單貸款盤活資金。當未來身家進一步豐厚，還可以用分紅型兩全險實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值，用終身壽險實現(xiàn)資產(chǎn)的保值傳承，為‘富三代’留下一筆物質(zhì)與精神的財富”。在其中一篇文章內(nèi)標題“金領(lǐng)人群”“白領(lǐng)人群”“職場新丁人群”“創(chuàng)業(yè)人群”上方分別有安迪、樊勝美、邱瑩瑩和關(guān)雎爾、曲筱綃的尺寸稍大些的劇照。在另一篇文章內(nèi)上述標題左側(cè)有上述尺寸較小些的劇照。同日，太平人壽公司還在其名為“太平人壽官方微博”的新浪微博中發(fā)表了上述配有稍大尺寸劇照的文章，在其名為“太平人壽”的微信公眾號中發(fā)表了上述配有較小尺寸劇照的文章。2016年5月19日，正午陽光公司申請公證處對上述博客、微博、微信中的相關(guān)內(nèi)容進行了公證。

訴訟中，正午陽光公司稱上述文章中配有的劇照是孔兮、呂林蔚在涉案電視劇拍攝過程中對拍攝場面單獨拍攝的，而非截取自涉案電視劇。

2016年8月11日，上述博客、微博、微信中的文章仍然在傳播，正午陽光公司對此又申請公證處進行了公證。2017年3月6日，進入上述博客、微博、微信，已查找不到上述文章，太平人壽公司對此申請公證處進行了公證。

正午陽光公司為證明其經(jīng)濟損失向本院提交了其與湖北良品鋪子食品工業(yè)有限公司、北京恒美廣告有限公司上海分公司、博西家用電器（中國）有限公司、貴州茅臺生態(tài)農(nóng)業(yè)銷售有限責任公司、唯品會（中國）有限公司簽訂的廣告合作合同。上述廣告合作合同均約定上述公司在正午陽光公司正在籌拍的電視劇《歡樂頌2》中以人物鎖定、情節(jié)定制、道具展示等方式植入其品牌元素，正午陽光公司負責在劇中完成上述公司品牌的內(nèi)容創(chuàng)制，上述公司需向正午陽光公司支付合同款500萬、800萬或1000萬元不等。另外，正午陽光公司為本案支出了律師費15萬元、公證費20 750元。

另查，2017年4月5日，太平人壽公司與北京零點市場調(diào)查有限公司（以下簡稱零點調(diào)查公司）簽訂委托協(xié)議，委托零點調(diào)查公司調(diào)查公眾在了解涉案文章內(nèi)容后是否認為發(fā)布該文章的行為違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。2017年4月8日至14日，零點調(diào)查公司在北京、上海、廈門3個城市9個地點進行攔截式問卷訪問，共收回有效問卷427份，最后得出的調(diào)查結(jié)論為：78.7%的受訪者認為發(fā)布涉案文章的行為符合誠實信用原則和公認的商業(yè)道德；看過《歡樂頌》電視劇的受訪者中，83%的人認為發(fā)布涉案文章的行為符合誠實信用原則和公認的商業(yè)道德；不同城市、性別、年齡和學歷背景的受訪者對發(fā)布涉案文章的行為是否符合誠實信用原則和公認的商業(yè)道德無顯著認知差異。

以上事實，有工商登記信息、《電視劇歡樂頌聯(lián)合投資攝制合同書》《著作權(quán)聲明》《授權(quán)書》《電視劇制作許可證》《電視劇發(fā)行許可證》《聲明》、涉案電視劇光盤、網(wǎng)頁打印件、《職員聘用合同》《物品移交單》、公證書、調(diào)查報告、《委托代理合同》、發(fā)票以及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認為，《反不正當競爭法》第一條規(guī)定，為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。第二條第一款規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，尊重公認的商業(yè)道德；第二款規(guī)定，本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。從該規(guī)定可以看出，《反不正當競爭法》旨在通過制止不正當競爭行為從而維護公平有序的社會經(jīng)濟秩序、保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，也即《反不正當競爭法》主要是從競爭行為是否違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德等競爭原則的角度界定是否構(gòu)成不正當競爭，從而決定是否可以在具體案件中適用該法。因此，只要一種競爭行為違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，可能擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序、給其他經(jīng)營者和消費者造成損害，就有可能構(gòu)成不正當競爭行為，需要適用《反不正當競爭法》進行評價和調(diào)整。故，是否構(gòu)成不正當競爭行為并適用《反不正當競爭法》，應(yīng)當主要從被訴具體競爭行為本身的屬性上進行判斷，而非要求經(jīng)營者之間必須屬于同業(yè)競爭者或者其提供的商品或服務(wù)具有可替代性。本院對太平人壽公司提出因雙方經(jīng)營范圍不一致以及雙方提供的商品和服務(wù)無可替代性，故雙方不存在競爭關(guān)系，其不可能構(gòu)成不正當競爭以及本案無適用《反不正當競爭法》前提的答辯意見，不予支持。

《反不正當競爭法》本質(zhì)上屬于規(guī)范市場競爭行為、維護市場競爭秩序的法律，同時也在有限的范圍內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)專門法未涉及的知識產(chǎn)權(quán)客體以制止不正當競爭的手段提供補充保護。因此，一般情況下，在適用《反不正當競爭法》時，首先應(yīng)當著眼于對競爭行為的評價和判斷，即該競爭行為是否違反了競爭原則，是否擾亂了社會經(jīng)濟秩序、損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，而非主要首先判斷原告是否享有某一知識產(chǎn)權(quán)。只要被訴競爭行為可能給其他經(jīng)營者造成競爭利益的損害，或者破壞其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，該其他經(jīng)營者即與該被訴競爭行為具有了法律上的利害關(guān)系，該其他經(jīng)營者就有權(quán)利提起不正當競爭訴訟，請求法院適用《反不正當競爭法》對該競爭行為進行評價和規(guī)范。本案中，盡管正午陽光公司是涉案電視劇的制片者之一，但其提起本案訴訟的法律基礎(chǔ)并不是其對涉案電視劇享有的著作權(quán)本身，而是涉案電視劇在市場競爭中可能會給正午陽光公司帶來的競爭利益。正午陽光公司認為太平人壽公司涉案被訴不正當競爭行為可能會損害到該競爭利益，故正午陽光公司與涉案被訴不正當競爭行為具有法律上的利害關(guān)系，其有權(quán)提起本案訴訟，請求法院依照《反不正當競爭法》對涉案被訴不正當競爭行為進行審查。太平人壽公司提出正午陽光公司不享有涉案電視劇及相關(guān)元素的著作權(quán)，故無權(quán)提起本案訴訟的答辯意見于法無據(jù)，本院不予支持。

《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，屬于不正當競爭行為。該規(guī)定中知名商品的特有名稱、包裝、裝潢本質(zhì)上屬于未注冊商標，該條規(guī)定屬于對未注冊商標這種商業(yè)標識的補充保護。因此，一般情況下，構(gòu)成該條規(guī)定的不正當競爭行為的要件應(yīng)當包括如下幾個：1.原告主張的商品屬于知名商品，主張的商品名稱、包裝、裝潢具有識別性；2.被訴侵權(quán)的商品名稱、包裝、裝潢是作為區(qū)分商品來源的商業(yè)標識使用；3.被訴侵權(quán)的商品名稱、包裝、裝潢與原告主張的商品名稱、包裝、裝潢相同或近似；4.一般情況下，使用被訴侵權(quán)的名稱、包裝、裝潢的商品與原告的商品屬于相同、類似商品，但如果在非相同、類似商品上的使用足以引起市場混淆的，也可以不要求商品相同、類似；5.足以造成購買者引起商品來源上的混淆，或者誤認為提供兩種商品的經(jīng)營者之間存在商業(yè)標識許可使用、參股控股等特定聯(lián)系。

本案中，《歡樂頌》是正午陽光公司涉案知名電視劇的名稱，具有區(qū)分相同、類似電視劇的功能，屬于知名商品的特有名稱。但是，太平人壽公司在涉案文章標題《跟著歡樂頌“五美”選保險》及文章中使用《歡樂頌》指稱的正是正午陽光公司的涉案電視劇，而并未將《歡樂頌》作為太平人壽公司經(jīng)營的與電視劇相同、類似的商品或服務(wù)的名稱或其他商業(yè)標識使用，該種使用方式不具有指稱太平人壽公司商品來源的功能和意義，且也不會使相關(guān)公眾誤認為涉案文章所涉及的保險信息是由正午陽光公司提供或者正午陽光公司與太平人壽公司之間存在特定聯(lián)系。因此，太平人壽公司在涉案文章標題及內(nèi)容中提及《歡樂頌》不構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為。裝潢是指商品的裝飾，即在商品或者商品包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。當該裝飾具有區(qū)分商品來源的功能時，即屬于《反不正當競爭法》保護的特有裝潢。涉案文章使用的劇照是在電視劇拍攝過程中單獨拍攝的，并不附加在電視劇上，不是涉案電視劇的裝飾，故不屬于涉案電視劇的裝潢。正午陽光公司認為太平人壽公司構(gòu)成擅自使用其知名商品特有裝潢的起訴意見，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

《反不正當競爭法》第九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。該條規(guī)定的虛假宣傳不正當競爭行為的本質(zhì)屬性是引人誤解，即行為人對自己商品的宣傳通常具有引人誤解的目的或后果。在認定商品宣傳是否構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳時，應(yīng)當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾的一般注意力、被宣傳對象的實際情況、具體的宣傳行為等因素，綜合判斷宣傳內(nèi)容是否足以引起相關(guān)公眾的誤解。涉案文章借助涉案電視劇《歡樂頌》中的人物角色等元素介紹了不同類型的人群如何購買不同類型保險產(chǎn)品的知識，并未將涉案電視劇中的人物作為其保險產(chǎn)品的代言人，也未對保險產(chǎn)品進行不切實際的宣傳。

根據(jù)日常生活經(jīng)驗，相關(guān)公眾閱讀涉案文章后不會因為其借用了涉案電視劇的人物角色等相關(guān)元素而對太平人壽公司的市場地位進行誤解，或者誤認為太平人壽公司的保險產(chǎn)品更具有優(yōu)勢。消費者購買保險產(chǎn)品時往往會考慮自身需求、保險產(chǎn)品類別、保費高低、保障強弱等因素進行理性選擇，不會僅僅因為涉案文章借用了涉案電視劇元素就被誤導(dǎo)選擇太平人壽公司的保險產(chǎn)品，更不會誤認為太平人壽公司和正午陽光公司有關(guān)。太平人壽公司發(fā)布涉案文章旨在借助涉案電視劇的相關(guān)元素介紹選擇保險產(chǎn)品的知識和方法，并無通過對其保險產(chǎn)品的宣傳誤導(dǎo)相關(guān)公眾的目的。因此，太平人壽公司發(fā)布涉案文章與《反不正當競爭法》規(guī)定的虛假宣傳的不正當競爭行為無關(guān)。

《反不正當競爭法》的目的和功能就是通過制止違反競爭原則的不正當競爭行為維護公平有序的競爭秩序，以及保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。因此，即使是《反不正當競爭法》未明確列舉的競爭行為，如果其確實違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，損害了公平有序的競爭秩序，以及其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，確有必要制止的，可以適用《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的一般條款予以制止。但鑒于一般條款具有較大的不確定性，因此在具體案件中適用時應(yīng)當特別慎重，要立足于市場競爭的環(huán)境，結(jié)合案件具體情況，重點考察被訴競爭行為的正當性，并對競爭秩序、經(jīng)營者的利益和消費者的利益進行綜合考量，既要防止失之過寬從而造成對公有領(lǐng)域的不當侵蝕、對競爭自由的過分抑制，也要防止失之過嚴從而不利于對競爭者合法利益的保護、對競爭秩序的維護。具體而言，在適用一般條款時，要結(jié)合案件具體情況，從如下幾個方面對被訴競爭行為進行考察：

1.被訴競爭行為是否屬于《反不正當競爭法》明確列舉的不正當競爭行為，以及是否屬于知識產(chǎn)權(quán)專門法明確禁止的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。如果屬于明確列舉的不正當競爭行為或侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，則不能適用一般條款，而應(yīng)當適用明確列舉的具體規(guī)定對被訴競爭行為進行判斷，或者適用知識產(chǎn)權(quán)專門法進行規(guī)范；

2.被訴競爭行為是否違背了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，是否具有不正當性。市場競爭中的誠實信用原則指的是商業(yè)活動中的誠信，考慮的是商業(yè)活動中的慣常做法，并與特定行業(yè)領(lǐng)域相關(guān)。公認的商業(yè)道德指的是參與市場競爭的市場交易參與者應(yīng)當遵循的商業(yè)倫理。市場競爭中的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德不同于個人品德和一般的社會公德，其旨在維護商業(yè)競爭的自由、效率和秩序，而非制止商人追逐名利，因此并非只要行為人通過被訴競爭行為獲取了商業(yè)利益、取得了競爭優(yōu)勢或與商業(yè)行為有關(guān)就必然推定被訴競爭行為具有不正當性；

3.被訴競爭行為是否損害了市場競爭秩序，是否損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。損害是構(gòu)成不正當競爭的必要條件，不會造成損害的競爭行為應(yīng)當留給市場解決，不應(yīng)當被法律干預(yù)。而且，對于經(jīng)營者而言，該種損害應(yīng)當是競爭利益的損害，即經(jīng)營者在競爭市場中應(yīng)當歸其所有的市場利益受到損害。對經(jīng)營者競爭利益的判斷，應(yīng)當從維護競爭自由、效率和公平的價值出發(fā)，在特定商業(yè)領(lǐng)域中，結(jié)合案件具體情況，對公共利益、消費者利益和經(jīng)營者利益進行綜合衡量。

本案中，根據(jù)正午陽光公司的陳述，涉案文章中使用的劇照是其在攝制電視劇的過程中單獨拍攝的攝影作品，屬于《著作權(quán)法》保護的客體，太平人壽公司對劇照的使用應(yīng)當由《著作權(quán)法》規(guī)范，不應(yīng)當適用《反不正當競爭法》的一般條款進行評價和調(diào)整。從涉案文章內(nèi)容來看，該文章借助于涉案電視劇中主要人物角色，將職場中的人群劃分為金領(lǐng)人群、白領(lǐng)人群、職場小白和創(chuàng)業(yè)人群四種類型，然后結(jié)合電視劇中的人物角色總結(jié)出每類人群的特點，在此基礎(chǔ)上分析每類人群是否需要購買保險和需要購買保險的原因，以及購買何種保險。從該內(nèi)容可以看出，涉案電視劇的人物角色主要起到了以例舉的方式對現(xiàn)實中職場人群進行類型劃分的作用。因為涉案電視劇的知名度和影響力，其中的主要人物角色深入人心，社會公眾尤其是職場女性往往會自覺或不自覺地比照該人物角色進行自我定位，因此在涉案文章對職場人群進行劃分時以例舉的方式借助于該人物角色，會使社會公眾感同身受，容易理解文章表達的不同人群都有保險需求以及相關(guān)的保險知識和理念。這是一種簡便高效的表達方式，有利于傳遞信息，有利于消費者找準自身定位并在有保險需求時更好地購買保險產(chǎn)品，也有利于傳播保險知識和理念。

涉案電視劇是正午陽光公司制作并出品的影視作品，正午陽光公司對其享有的著作權(quán)及市場利益受法律保護，但該市場利益并不是無限的，并非該電視劇所及之處都是正午陽光公司的競爭利益，其競爭利益的邊界應(yīng)當顧及到公共利益、消費者利益和競爭自由。任何作品除了是權(quán)利人的私人財產(chǎn)外，其同時也具有公共屬性。如果他人對該作品中相關(guān)元素的使用有利于消費者利益，又不會給權(quán)利人造成損害或者損害過于輕微，也不至于損害到競爭秩序，那么就應(yīng)當允許該種使用行為，充分發(fā)揮該作品的公共屬性功能，促進市場競爭自由。涉案電視劇盡管是正午陽光公司的作品，但一旦將其投放市場，其同時也成為公共文化生活的一部分，正午陽光公司不能一概禁止他人所有觸及到該作品的行為。涉案電視劇人物角色在涉案文章中僅僅起到劃分職場人群類型、容易讓消費者感同身受地理解、容易使信息更簡便高效地傳遞的作用，這正是利用了涉案電視劇的公共文化功能。該種使用行為不會給正午陽光公司造成損害，其也不應(yīng)當從該種使用行為中獲得市場利益。正午陽光公司與其他公司簽訂的廣告合同約定的均是在電視劇《歡樂頌2》中以人物鎖定、情節(jié)定制、道具展示等方式植入其他公司的品牌元素，正午陽光公司據(jù)此獲得相應(yīng)利益，此與涉案文章使用涉案電視劇元素的方式完全不同。該廣告合同不僅不能證明涉案行為給正午陽光公司造成了損失，反而可以說明涉案文章使用涉案電視劇元素的方式不屬于其競爭利益的范圍。

因此，太平人壽公司涉案行為并未侵害正午陽光公司的競爭利益，也未損害公平有序的競爭秩序，正午陽光公司對此應(yīng)當予以容忍。如果對這種使用方式都加以禁止，就會過度限制公共資源的利用，抑制競爭自由。盡管太平人壽公司是商業(yè)公司，以銷售其保險產(chǎn)品、追求商業(yè)利益為目的，但并不是只要涉及商業(yè)利益就違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。太平人壽公司在涉案文章中使用涉案人物角色的目的不在于攀附涉案電視劇，更不在于借助涉案電視劇促銷其保險產(chǎn)品，不會引起消費者對保險產(chǎn)品來源以及正午陽光公司和太平人壽公司之間的關(guān)系產(chǎn)生誤認。太平人壽公司未違背任何商業(yè)活動中的慣常做法，其行為符合商業(yè)倫理標準。零點調(diào)查公司的調(diào)查結(jié)論顯示絕大多數(shù)受調(diào)查人員并不認為太平人壽公司的涉案行為違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，這也從側(cè)面印證了該結(jié)論。在涉案文章中使用涉案電視劇的人物角色必然提及該電視劇的名稱，同樣未損害正午陽光公司的競爭利益，也不違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。因此，太平人壽公司涉案行為未違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的一般條款。

綜上，正午陽光公司認為太平人壽公司涉案行為構(gòu)成不正當競爭，并據(jù)此要求太平人壽公司承擔相應(yīng)法律責任的起訴意見，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第五條第（二）項、第九條第一款之規(guī)定，判決如下：

駁回原告東陽正午陽光影視有限公司的訴訟請求。

案件受理費32 135元，由原告東陽正午陽光影視有限公司負擔（已交納）。

如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于北京知識產(chǎn)權(quán)法院。

審判長李自柱

人民陪審員趙翠霞

人民陪審員朱蓓

二Ｏ一七年十二月四日

書記員楊珊

來源：朝陽知產(chǎn)

作者：李自柱北京市朝陽區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負責人、審判員

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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