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原標題：商標侵權案訴千萬賠款 裁量性賠償“破”上限
2017年度廣州市法治化營商環(huán)境建設十大案（事）例評選（十一）：商標侵權案訴千萬賠款 裁量性賠償“破”上限，廣州知識產權法院以裁量性判賠方法處理某知識產權案，助力解決認定難、舉證難、賠償難的問題。
黨的十九大報告提出，加快建設創(chuàng)新型國家，要“倡導創(chuàng)新文化，強化知識產權創(chuàng)造、保護、運用”，廣州知識產權法院立案庭用一起“裁量性判賠1000萬打破司法定價”的商標侵權案例闡釋了十九大的這一精神。
服裝商標被侵權 權利人受損超千萬元
最新《商標法》第七章第二條：惡意侵權最高賠償為300萬元。然而，恒利國際服裝（香港）有限公司（下稱恒利公司）受到商標惡意侵權損失超過千萬元。
據介紹，恒利公司的“orangeflower”服裝商標在杰薄斯貿易（上海）有限公司（下稱杰薄斯）和艾克瑪特集團有限公司（下稱艾克瑪特）構建的網站中出現(xiàn)，且自2011年起，該網站就銷售大量吊牌和外包裝為“orangeflower”商標的服裝。此外，艾克瑪特和杰薄斯還以“orangeflower”為品牌進行線上推廣、招商、銷售等，并在全國范圍內發(fā)展代理商。其網站上所銷售商品標識的“orangeflower”或“orangeflowers” “ORANGEFLOWER”等圖案的英文單詞構成、讀音和含義與恒利公司的商標完全相同，而且外觀極其相似，甚至連核定使用的商品也完全相同。
溝通無果后，恒利公司以杰薄斯公司、艾克瑪特公司通過銷售假冒“orangeflower”商品及品牌代理、加盟服務來獲取巨額利益，直接造成了恒利公司巨大損失為由向廣州知識產權法院提起訴訟，請求判令：1.停止侵害原告享有其商標專用權的生產、銷售、加盟的行為，以及銷毀所有侵權庫存商品；2.共同賠償原告經濟損失人民幣10000000元；3.被告共同賠償原告為制止侵權行為所支出的合理費用人民幣82329元；4.被告在相關網站首頁上刊登聲明7天，以消除因其長期及大規(guī)模侵權造成的不良影響。
充分發(fā)揮審判職能 加強知識產權保護
廣州知識產權法院根據案件查明事實，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為構成對恒利公司商標權的侵害。
如何裁定賠償數額成為本案難點。恒利公司舉證證明侵權人的行為對其商譽影響很大，由于侵權行為的持續(xù)，導致其網絡銷售成交額大幅下降，雖無法確定具體損失，據調取數據表明，2011到2014年期間杰薄斯公司、艾克瑪特公司僅通過銷售orangeflower商品在支付寶上面交易成功共計金額為207890447元（約2億元），據專業(yè)認定，侵權公司估測獲利為2600萬元人民幣。
現(xiàn)有證據足以證明杰薄斯公司、艾克瑪特公司獲利超過恒利公司的訴請金額1000萬元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為還存在源頭性銷售侵權、虛假宣傳、故意侵權，可得非法銷售利潤較高，且在訴訟過程中拒絕證據披露繼續(xù)持續(xù)侵權。
綜合考慮上述因素，廣州知識產權法院為了加強對知識產權的保護，決定根據本案實際情況，適用裁量性判賠方法，不再適用法定賠償，判決支持杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償恒利公司998 萬元經濟以及為制止侵權行為所支付的合理開支人民幣8萬元。
裁量性賠償是我國法院在司法實踐中探索出的一種計算知識產權侵權損害賠償額的方法。在2009年最高法院的司法文件《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的通知法發(fā)〔2009〕23號中首次提出。如果法院認為權利人的損失或者是侵權人的獲利超過了法定賠償的上限，在證據合理的基礎上，法院可以突破法定賠償的上限對當事人的損失給予賠償。
主審法官蔣華勝表示，注冊商標能夠彰顯工業(yè)產品的質量和商譽。如果出現(xiàn)了相似的商標，就會擾亂視線，破壞市場秩序與消費者的利益。為踐行構建以市場價值為導向的侵權賠償制度，實現(xiàn)對知識產權的嚴格保護。知識產權的保護，不僅僅只是對商家、企業(yè)的保護，更是對消費者、市場秩序的保護。
附：杰薄斯貿易（上海）有限公司、艾克瑪特集團有限公司侵害商標權糾紛二審民事判決書（部分內容）
（說明：因判決書原文字數超過了微信編輯字數，故本篇精簡了部分內容，以供交流學習）
廣州知識產權法院
民 事 判 決 書
(2016)粵73民終61號
上訴人（原審被告）：杰薄斯貿易（上海）有限公司，住所地上海市閔行區(qū)。
法定代表人：宋鍾善（SONGJONGSUN）。
委托訴訟代理人：董詠宜，廣東三環(huán)匯華律師事務所律師。
委托訴訟代理人：曾赟，廣東三環(huán)匯華律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：艾克瑪特集團有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED），住所地香港特別行政區(qū)。
法定代表人：張在皓（JANGJAEHO），該公司董事。
委托訴訟代理人：溫旭，廣東三環(huán)匯華律師事務所律師。
委托訴訟代理人：董詠宜，廣東三環(huán)匯華律師事務所律師。
被上訴人（原審恒利公司）：恒利國際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]，住所地香港特別行政區(qū)。
法定代表人：冼錦泉，該公司董事。
原審被告：廣州韓兜貿易有限公司，住所地廣州市天河區(qū)。
法定代表人：徐慧，該公司總經理。
原審被告：徐慧，女。
一審法院認定事實：
(一)恒利公司登記情況及其主張權利的第7567526號、第9395844號商標注冊情況。
恒利公司是依香港特別行政區(qū)法律成立的有限責任公司，注冊日期為2007年10月12日，注冊資本為港幣1萬元。2009年11月12日，經香港特別行政區(qū)知識產權署商標注冊處核準，恒利公司注冊了第301370673號“orangeflower”注冊商標，核定類別為第25類的服裝、鞋、帽，有效期自2009年6月24日起計10年。
2011年2月14日，經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）核準，恒利公司注冊了第7567526號“orangeflower及圖”商標，核定使用商品類別為第25類的服裝、褲子、馬褲（穿著）、針織服裝、風衣、裙子、外套、亞麻布服裝、鞋（腳上的穿著物）、圍巾、背心（馬甲）、靴、襪，有效期限自2011年2月14日至2021年2月13日止。該商標已在中國海關總署備案，備案號T201435367，備案時間自2014年6月20日至2021年2月13日。
2012年5月14日，恒利公司經核準注冊了第9395844號“ORANGEFLOWER”商標，核定使用服務類別為第35類的廣告、無線電廣告、通過郵購定單進行的廣告宣傳、數據通訊網絡上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、商業(yè)管理輔助、進出口代理、替他人推銷、商業(yè)區(qū)遷移（提供信息）、商業(yè)場所搬遷，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。
杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司無正當理由連續(xù)三年不使用為由，向國家商標局申請撤銷恒利公司第7567526號“orangeflower及圖”商標在全部核定使用商品上的注冊。國家商標局受理后，恒利公司在指定期限內提交了相關商標使用證據。國家商標局經審查認為，恒利公司提交的商標使用證據有效，杰薄斯公司申請撤銷理由不能成立，于2015年4月7日作出商標撤三字[2015]第Y002151號決定，駁回杰薄斯公司的撤銷申請，第7567526號第25類“orangeflower及圖”注冊商標不予撤銷。杰薄斯公司在庭審中確認對此未申請復審。
（二）杰薄斯公司、艾克瑪特公司抗辯恒利公司惡意搶注“orangeflower”商標的相關理由。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的域名Whois查詢工具網頁打印件顯示，orangeflower.co.kr于2004年4月8日注冊，登錄人、責任人均為chosoojeen。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的網頁打印件顯示：1.orangeflower.co.kr會員條款顯示該條款于2004年7月14日起適用；2.韓國招聘網站中Orangeflower株式會社登記基本信息為成立于2004年、員工19名、主要業(yè)務為網絡服裝零售；3.韓國電視劇服裝資料顯示，orangeflower曾作為2005年MBC《辯護師》、2009年KBS《花樣男子》的服裝贊助商。
（三）恒利公司自己使用以及許可使用本案商標的事實。
恒利公司提交的（2013）粵廣廣州第246958號公證書載明，2013年12月19日，使用廣東省廣州市廣州公證處計算機登陸恒利公司經營的www.nibbuns.hk網站，點擊首頁上“nibbuns2013夏裝新款女裝時尚蕾絲上衣”，顯示該商品貨號80145、零售價格495、品牌orangeflower；點擊網頁頂部“niBBuns天貓旗艦店”跳轉至orangeflower.tmall.com，輸入“登錄名”及密碼后進入該賬號“orangeflower旗艦店”商家中心，顯示有該品牌服裝的相關訂單。
恒利公司提交的（2014）粵廣海珠第16135號公證書載明，2014年7月16日，使用廣東省廣州市海珠公證處計算機登陸恒利公司經營的www.nibbuns.hk網站，首頁上方顯示有“nibbuns”天貓旗艦店鏈接，中部顯示有多種款式的nibbuns服裝；依次瀏覽帶有“100029”“100028”“100027”等字樣鏈接，顯示對應貨號服裝的品牌為“ORANGEFLOWER”，另有價格、文字描述、模特展示等，可選擇放入購物車購買；其中，“品牌故事”文字描述顯示“nibbuns作為一個品牌服裝網站，全球時下最具人氣電子商務服飾網站之一。作為nibbuns全球官網中其服飾品牌orangeflower旨在為時尚個性一族打造靚麗、自信的青春形象，并展示現(xiàn)代都市女性激情、嫵媚、知性、時尚的生活品位。其目標銷售對象為面向1838歲富有朝氣與活力的都市時尚女性。Nibbuns是時下全球最受歡迎、人氣最旺的時尚女裝品牌官網之一，廣受韓國白領、歐美范兒、時尚潮人及各地女性青睞的人氣品牌”，模特展示圖片顯示有“nibbuns”“ORANGEFLOWER”字樣標識。
案外人廣州尼班詩服飾有限公司（以下簡稱尼班詩公司）于2011年9月22日經核準成立，注冊資本人民幣100萬元，經營范圍包括批發(fā)、零售服裝、皮具、鞋、帽等，原股東為冼錦泉、冼亞錦。2012年11月1日，冼錦泉、冼亞錦與冼霖簽訂《股東轉讓出資合同書》，冼錦泉、冼亞錦分別將其原出資中的10萬元轉讓給冼霖，轉讓金額共計20萬元。尼班詩公司于同月26日經核準變更登記股東為冼錦泉、冼亞錦、冼霖。
尼班詩公司曾于2012年4月2日與南京蘇寧易購物流有限公司簽訂《商品推廣與銷售主合同（D）》一份，約定尼班詩公司委托南京蘇寧易購物流有限公司代銷Nibbuns及orangeflower品牌女裝（www.nibbuns.hk），合同期限自2012年3月16日起至2013年3月15日止。蘇寧電器股份有限公司南京采購中心廣州物流庫、易購廣州庫加蓋收貨章的《采購商品入庫單》顯示，2012年5至7月間收到尼班詩公司供貨的orangeflower品牌多款女裝和腰帶。
尼班詩公司曾于2012年2月20日與上海熱客電子商務有限公司簽訂《代銷合同》，約定上海熱客電子商務有限公司在其經營的熱客網www.luckcart.com上宣傳并銷售尼班詩公司提供的nibbuns官方網站（www.nibbuns.hk）上的orangeflower品牌服裝，合同有效期自2012年2月20日至2013年2月19日。上海熱客電子商務有限公司蓋章確認的2012年4月20日《采購訂單》列有46款orangeflower品牌服裝進貨。
尼班詩公司曾先后于2012年9月28日、2013年10月23日委托廣州紡織服裝研究院有限公司紡織品檢驗中心及廣州市無紡布產品質量檢驗中心對其司提供的orangeflower品牌的褲子、針織衫等服裝進行檢驗，檢驗中心出具《檢驗報告》檢測通過。
2014年4月1日，尼班詩公司出具《orangeflower服裝品牌銷售證明》，稱該司為恒利公司的orangeflower服裝品牌授權銷售公司，從成立以來一直在銷售該品牌服裝。orangeflower天貓旗艦店為恒利公司授權該司經營與銷售，同時該司經授權與包括但不限于京東商城、蘇寧易購、拉手網及上海熱客電子商務有限公司等簽訂相關銷售合同。
2014年10月31日，恒利公司通過董事決議，確認尼班詩公司為恒利公司在中國大陸的分公司，負責中國大陸niBBuns網絡和實體銷售及廣告等業(yè)務的總負責公司；niBBuns和orangeflower天貓旗艦店orangeflower.tmall.com和官網www.nibbuns.hk、www.orangeflower.hk的銷售價格為niBBuns和orangeflower官網商品中國大陸地區(qū)的正式正規(guī)的銷售價格，其和中國內地其他公司簽訂的合法合同視為恒利公司的有效合同。
恒利公司當庭演示,登陸其官方網站http://www.orangeflower.hk/Admindroits/default.htm管理后臺系統(tǒng)，輸入賬戶名及密碼登錄后，顯示恒利公司的全球授權代理名單，包括代理人名稱、聯(lián)系方式、代理時間及商標授權情況等信息共574條。
（四）韓兜公司登記情況及恒利公司指控韓兜公司、徐慧商標侵權及不正當競爭的相關事實。
韓兜公司成立于2012年1月10日，系自然人獨資企業(yè)，注冊資本為10萬元，徐慧為該司股東及法定代表人。
（五）杰薄斯公司、艾克瑪特公司登記情況及恒利公司指控其商標侵權及不正當競爭的相關事實。
杰薄斯公司經上海市工商局閔行分局核準于2008年12月9日登記，系臺港澳法人獨資的有限責任公司，注冊資本為81萬美元。艾克瑪特公司（ACCOMMATECOMPANYLIMITED）是依香港特別行政區(qū)法律成立的有限責任公司,系杰薄斯公司的股東。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第048538、048539號公證書載明，2014年2月27日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機，登錄www.thejamy.com首頁并使用支付寶登錄后，點擊“正品驗證CHECK!!真”圖片鏈接進入“品牌中心&正品驗證”頁面，在此選擇“orangeflower”品牌可篩選出該品牌商品共3762款，各種款式服裝價格百余元至2000元不等；點擊進入對應商品頁面選擇“orangeflower淑女休閑白色T恤”、“orangeflower甜美優(yōu)雅淺粉色女T恤”各一件并選擇相應顏色、尺碼及購買數量放入購物車后，輸入相關收件人信息后完成訂單并立即支付成功；同年3月10日中午，冼錦泉在上述訂單對應收貨地址簽收圓通速遞公司工作人員送來的托寄物一件，運單號為8504415215，拆開后系對應訂單的服裝兩件，其中“orangeflower甜美優(yōu)雅淺粉色女T恤”吊牌上顯示有“ORANGEFLOWERS”標識（見附圖3），字體較大，另有“www.orangeflower.co.kr”網址，字體較小，塑封袋上另有“TJOR8DAQ200001”字符串可供查驗。經當庭拆封核對，所購服裝及相關快遞單據與公證書所附一致。
恒利公司提交的（2014）粵廣海珠第26076號公證書載明，2014年11月13日，冼錦泉在廣東省廣州市海珠公證處使用該公證處移動電話進行如下操作：點擊微信后輸入“nibbuns”及密碼登錄，在通訊錄中按公眾號類別搜索“ilovejamy”，顯示唯一結果為“thejamy韓國服飾平臺”，點擊顯示該公眾號微信認證為杰薄斯公司，功能介紹顯示“最專業(yè)韓國服飾批發(fā)平臺，為需要批發(fā)代理韓國服飾的朋友提供一站式服務”；點擊“進入公眾號”，并點擊底部的“微官網”進入“Jamy微官網”，上方有“2014THEJAMY韓國服飾平臺”標題，下方有“現(xiàn)有活動”“JAMY公告”“所有品牌”等多個欄目，底部有“電腦版”“微客服”等；點擊進入“JAMY公告”，顯示有“最新公告OR品牌名變更通知”等多個公告，其中“最新公告OR品牌名變更通知”發(fā)送于2014年6月5日，內容為“尊敬的Jamy網會員們：由于Orangeflower品牌官網調整，Orangeflower品牌名稱將變更為Orangeflowers，Jamy網預計下周一（6/9）更改完成，請廣大會員及時在店鋪中進行更改，以免造成不必要的麻煩”；點擊“電腦版”進入“Jamy購物網”www.thejamy.com首頁（長標題為Jamy購物網韓國服飾代購、韓國服裝批發(fā)、韓國知名品牌服飾獨家代購網），首頁顯示有全部品牌（ALLBRAND）、服飾、鞋/包、飾品、最新商品、熱賣商品、推薦商品、新駐品牌等多個欄目及搜索欄，其中“所有品牌”中列有“stylenanda”等前十名熱銷品牌，首頁底部顯示有“JAMY”以及“ACCOMMATECOLTD”“COPYRIGHT?WWW.THEJAMY.COM”等字樣；點擊“公司介紹”，顯示“WWW.THEJAMY.COM站歸屬于JAMY公司所有并交由JAMY公司全權負責運營至今”等字樣；點擊“聯(lián)系方式”，顯示上海分公司地址為上海市閔行區(qū)吳中路燦虹聚富大廈，香港總公司為艾克瑪特公司；點擊首頁中“ALLBRAND”，顯示全部為女裝，共有產品3803款，按最新排序前兩款分別為“orangeflowers舒適魅力韓版純色T恤+黑色”（參考售價人民幣178.82元）、“orangeflowers時尚魅力韓版條紋開襟衫黑色”（參考售價人民幣774.89元），點擊上述兩款女裝，商品詳細簡介中相關模特圖片顯示有“ORANGEFLOWER”標識、“請連接至韓國官網該商品頁面后請刷新頁面確保更新為最新狀態(tài)，以及點擊商品信息選項框內商品是否有相關斷貨延遲等提示”、“Orangeflower”標識、“想了解您所訂購的Orangeflower的商品配送到哪了嗎？想了解您所訂購的Orangeflower的商品是否是正品嗎？那就馬上點擊http://www.freechk.com/indexcheck/orangeflower來查看吧”等文字組成的跳轉鏈接可供點擊（見附圖4），下方模特圖片均附有“ORANGEFLOWER”以及“http://www.orangeflower.co.kr”字樣。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第049127號公證書載明，2014年3月27日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機登錄“OndadaPlus韓國時裝專賣網”www.ondada.com，點擊商品分類中的“Orangeflower最新韓國女裝”顯示共有4036款服裝，點擊其中“orangeflowerOFKN5659W韓版時尚流行人氣T恤”“orangeflowerOFJK5986U時尚休閑人氣夾克”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標識，并附有“Orangeflower”正品驗證跳轉鏈接可供點擊，樣式與所標鏈接地址與前述××my.com網站對應品牌服裝詳情中所顯示的一致；相關轉賬匯款說明中所附內地銀行賬號的戶名為“吳穎彤”；另輸入http://4006559660.114.qq.com/index.html可訪問杰薄斯公司的騰訊企業(yè)空間頁面，該空間所示“企業(yè)詳情”中“關于我們”稱杰薄斯公司系艾克瑪特公司在中國大陸設立的分支機構，艾克瑪特公司進軍中國互聯(lián)網銷售市場成立www.thejamy.com即“JAMY”網站；另輸入http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21311可訪問中國知識產權報資訊網中“韓國服裝企業(yè)重視在華注冊商標”標題新聞，其中涉及杰薄斯公司企業(yè)與企業(yè)營銷事業(yè)部門總監(jiān)黃三榮接受記者采訪時稱該司于2008年建立了國內唯一為眾多韓國知名服飾品牌官方代購的電子商務網站“Jamy購物網”等。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第035009號公證書載明，2014年3月5日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機登錄“七浦路orangeflower韓國服飾批發(fā)網”hg.7p.com.cn/cat197.html，顯示有3611款服裝，銷售價格每件幾百到三千元不等，點擊其中“orangeflower韓版休閑時尚黑色長款夾克”“orangeflower甜美休閑大圓點短袖T恤”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標識，官網地址為××.co.kr/shop/××l.html?××anduid=××65840，并附有“Orangeflower”正品驗證跳轉鏈接可供點擊，樣式與所標鏈接地址與前述××my.com網站對應品牌服裝詳情中所顯示的一致；付款方式顯示公司賬號開戶名稱和公司支付寶名稱均為上海慧博網絡信息有限公司。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第035010號公證書載明，2014年3月5日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機登錄“MAXSHOPorangeflower正品韓國代購官網”www.maxshopping.net/brand163c0.html，顯示有1845款服裝，銷售價格每件幾百到三千元不等，點擊其中“orangeflower磨皮黑色個性魅力長褲/顏色：黑色女士新款/秋冬女裝”“orangeflower配色個性優(yōu)雅魅力格紋連衣裙/顏色：黃色+灰色配色品牌秋冬”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標識，并附有“Orangeflower”正品驗證跳轉鏈接可供點擊，樣式與所標鏈接地址與前述××my.com網站對應品牌服裝詳情中所顯示的一致；支付方式中銀行匯款顯示戶名為黃德喜的中國銀行和工商銀行賬號。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第035008號公證書載明，2014年3月5日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機登錄“韓購社官網”www.hgdaigou.com/index.php，點擊“熱賣品牌”中的“orangeflower（2228）”顯示有2228款服裝，銷售價格每件幾百到三千元不等，點擊其中“1區(qū)韓國代購正品驗證orangeflower－ORLP00652135休閑時尚配腰帶純色長褲”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標識，并附有“Orangeflower”正品驗證跳轉鏈接可供點擊，樣式與所標鏈接地址與前述××my.com網站對應品牌服裝詳情中所顯示的一致；支付方式中顯示支付寶收款方戶名為徐慧。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第16123號公證書載明，2014年6月30日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機登錄“腐敗網”www.finerbuy.com，顯示有405款服裝，銷售價格每件幾百到三千元不等，點擊其中“orangeflowers甜美舒適超短連衣裙”“orangeflowers夏日季季新版印花休閑套裝”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標識，并附有“Orangeflower”正品驗證跳轉鏈接可供點擊，樣式與所標鏈接地址與前述××my.com網站對應品牌服裝詳情中所顯示的一致；支付方式中顯示銀行收款方賬號為戶名為張抒華的招商銀行一卡通卡號。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第16124號公證書載明，2014年6月30日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計算機登錄“JAMY網”www.thejamy.com，點擊網頁中“公司介紹”下的“客服中心”，顯示有“Orangeflower品牌名變更通知”，點擊進去，該變更通知寫明“由于Orange－flower品牌官網調整，Orange－flower品牌名稱將變更為Orangeflowers，…”進入Orange－flowers產品頁面，顯示有4669款服裝，銷售價格幾百到三千元不等，點擊其中“orangeflowers復古休閑拉鏈亞麻夾克（米色）”“orangeflowers純色休閑V領短袖T恤（灰色）”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標識，并附有“Orangeflower”正品驗證跳轉鏈接可供點擊，樣式與所標鏈接地址與前述××my.com網站對應品牌服裝詳情中所顯示的一致。
恒利公司提交的鳳凰網、中國新聞網網頁打印件顯示，位于鳳凰網ifeng.com資訊頻道聚焦時事欄目下的多篇正文右側投放有“Orangeflower”服裝圖片廣告，位于中國新聞網chinanews.com新聞中心海外華文報摘欄目下的相關正文下方“海外華文報摘精選”投放有“Orangeflower”服裝圖片廣告，并注明系“Google提供的廣告”。
恒利公司認為，韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司在涉案網站銷售的服裝以及對應服裝商品“網頁”“商品名稱”“服裝圖片”“商品類別”“商品標題”“品牌”“商標”“網頁廣告”“商標廣告”上使用了“orangeflower”“orangeflowers”字樣標識，系假冒恒利公司注冊在第25類的第7567526號商標權行為，上述行為亦屬于第35類的廣告、以批發(fā)零售在網絡通信媒體上展示行為、替他人推銷、在數據網絡上的在線廣告服務，因此也是假冒恒利公司注冊在第35類的第9395844號商標權行為。同時，韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司以提供正品驗證服務宣稱被訴侵權服裝系正品，在thejamy網站上發(fā)布品牌更名通知，以及宣稱被訴侵權服裝系韓國進口，構成虛假宣傳的不正當競爭行為。
一審庭審中，韓兜公司、徐慧稱在應訴后已停止銷售，并刪除韓購社官網上相關產品圖片，恒利公司庭后已予以確認。杰薄斯公司、艾克瑪特公司表示thejamy.com網站對于“orangeflower”“orangeflowers”品牌商品均已作下架處理。恒利公司當庭申請上網核實，經登錄thejamy.com網站，顯示網站上還存有前述“orangeflower”品牌名稱更改的通知，另登錄上海慧博網絡信息有限公司、深圳尊樂電子商務有限公司、吳穎彤、張舒華各自經營的www.hg.7p.com、www.maxshoping.com、www.uechan.com、www.finerbuy.com網站，顯示上述網站仍在網上銷售orangeflower品牌服裝。恒利公司于庭審后補充提交的（2015）粵廣廣州第192884號公證書顯示，2015年10月26日，登錄thejamy.com網站首頁，搜索“orangeflowers”仍可搜索到相關商品，點擊搜索結果中的“orangeflowers流行魅力韓版新款牛仔褲淺藍色”“orangeflowers時尚魅力韓版純色大衣卡其色”進入商品詳情頁，顯示該產品入庫率為“新商品”，簡介中仍有“ORANGEFLOWERS”“Orangeflower”標識的正品驗證鏈接可供點擊，下方模特圖片附有“ORANGEFLOWER”字樣標識。
（六）恒利公司主張經濟損失的相關事實。
恒利公司提交成本計算稱，以一件毛呢大衣為例，總成本包括面料1.6米（24元/米）、里料1.6米（4.4元/米）、紐扣2顆（0.1元/顆）、車工（10元/件）共計55.64元，并提供相關提供商、加工廠的名片及報價。
恒利公司提交的《合作協(xié)議》顯示，恒利公司與冼霖于2012年9月17日簽訂該協(xié)議，約定冼霖通過實體或網店代理“orangeflower”服裝品牌銷售，加盟代理期限自2012年9月17日至2014年9月16日止，期滿可續(xù)約；雙方約定使用“orangeflower”對應的門面LOGO及銷售商標，所涉中國大陸2年經營權的授權費用為人民幣200萬元，冼霖于簽訂合同時向恒利公司支付人民幣325600元，后續(xù)需支付費用人民幣1674400元。恒利公司提交冼錦泉名下中國銀行賬戶的明細顯示，2012年9月17日收到轉賬款人民幣325600元，2012年11月23日、2013年7月25日、8月2日、2014年1月14日先后收到轉賬款人民幣104585元、14000元、3356元、10000元；提交的人民幣找換店收據、電匯款單、付款通知單顯示，2012年9月17日至2014年1月14日期間冼錦泉收到325600元、81000元、104585元、16000元、16000元、8000元、16000元、14000元、3156元、10000元。
恒利公司提交的（2013）粵廣廣州第233038、247366號公證書載明，2013年11月22日，使用“orangeflower旗艦店”賬號登錄天貓tmall.com，顯示該商家2013年11月11日至17日該周支付寶成交額132646元，在主營類女裝、女士精品中屬第三層級商家，排名3349，流量高于同級均值134.08%，周成交率68.5%，退款糾紛87.5%；點擊“三個月前訂單”，顯示2013年5月3日等數十頁相關orangeflower女裝訂單。同年12月16日，同樣使用“orangeflower旗艦店”賬號登錄天貓tmall.com，顯示該商家2013年12月9日至15日該周支付寶成交額4825元，在主營類女裝、女士精品中排名9044，退款糾紛率高于同級均值9468.97%，成交額低于同級均值70.69%。
恒利公司提交其經營的orangeflower天貓旗艦店店鋪統(tǒng)計顯示，該店鋪支付寶單周成交額曾達到184777元。
恒利公司提交其法務代表與杰薄斯公司的委托代理人謝兵律師、品牌經理具輝根的洽談備忘錄，相關對話由其整理，稱杰薄斯公司在洽談中承認假冒orangeflower商標銷售金額每年3千萬元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司對此認為雙方確實通過電話詢問和解意向，但已明確答復不同意和解，經了解并無相關備忘錄，對此真實性有異議。
恒利公司提交的QQ聊天記錄顯示，賬號151××39息為jamy運營1部的QQ注冊用戶備注名為“jamy具經理”“逛街網具經理”，其與orangeflower旗艦店客服于2014年1月20日至3月19日聊天記錄中顯示，“jamy具經理”回復“現(xiàn)在在jamy了嗎”稱“嗯是的”，另稱orangeflower在那里銷售一天不到100件，每天銷售額差不多十幾萬元，等等。對于具輝根身份，恒利公司另提交《逛街網平臺服務協(xié)議》稱系北京博智時尚科技有限公司的簽約代表。
恒利公司提交的QQ聊天記錄顯示，賬號808××82韓購社官網”于2014年6月3日至21日間回復稱是thejamy.com網站的1000多個代理商家之一，其銷售數量較少，等等。
恒利公司提交的（2013）粵廣廣州第246958號公證書載明，2013年12月19日，使用廣東省廣州市廣州公證處計算機登陸恒利公司經營的“niBBuns天貓旗艦店”orangeflower.tmall.com，輸入“登錄名”及密碼后進入該賬號“orangeflower旗艦店”商家中心，依次點擊“待評價訂單”“關閉的訂單”后批量導出生成報表并下載后打開，可得165頁的交易記錄，均系近三個月訂單范圍之內。恒利公司就上述公證另提供了大量退貨快遞單據，認為因被訴侵權行為造成其天貓旗艦店大量退貨，對其正常經營造成極其惡劣的影響。
一審法院依恒利公司申請向支付寶（中國）網絡技術有限公司（以下簡稱支付寶公司）調取艾克瑪特公司名下支付寶賬號自××年2月至2014年12月的交易記錄、提現(xiàn)詳細記錄、月賬單收支清單、提現(xiàn)銀行賬號和名稱及支付寶賬號相關信息。支付寶公司以光盤形式向一審法院提交“廣州市天河區(qū)人民法院993號.xlsx”，該文件列明艾克瑪特公司賬戶登錄郵箱為jaｊａｍ×××＠163.ｃｏｍ易記錄顯示自2013年1月28日至2015年1月26日止，包括交易號、外部交易號、交易狀態(tài)、交易金額、買家信息、交易創(chuàng)建日期、商品名稱、收貨地址等。
恒利公司提交演示光盤稱，該光盤顯示共有交易記錄60多萬條，但拷貝后僅顯示500106條，上述500106條交易金額共計258843006.5元；剔除交易狀態(tài)為“交易關閉”“交易不成功”“已經付款等待買家發(fā)貨”的數據，在僅保留“交易成功”的情況下可篩選出交易共431329條，綜合分析恒利公司前述公證購買相關訂單號均為數字加數字或數字加字母形式，相關商品名稱并不標注品牌，認為按“交易成功”該列升序排列后其A27003至A378031滿足交易條件，上述訂單共計金額207890447元，系杰薄斯公司、艾克瑪特公司本案商標侵權的違法所得。韓兜公司、徐慧對上述光盤的真實性、合法性無異議，但認為恒利公司計算的獲利數額有異議，其確認交易記錄中顯示交易額為1600余萬元，對于其利潤應按30.7%計算并除以98個品牌數，即5110.14元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司確認上述光盤的真實性、合法性，但認為該證據僅系交易平臺通過支付寶進行收單及資金結算的數據，并沒有本案產品的銷售記錄，與本案不具有關聯(lián)性。Thejamy.com網站同時經營品牌有98個，即使按平均每個品牌的銷售額來計僅260萬左右，恒利公司的上述計算方式錯誤，其提供的說明沒有依據，亦不符合常理，對此不予認可。
一審法院依恒利公司申請，在實施財產保全時向支付寶（中國）網絡技術有限公司（以下簡稱支付寶公司）調取杰薄斯公司名下被凍結支付寶賬號的相關交易記錄、提現(xiàn)詳細記錄、月賬單收支清單、提現(xiàn)銀行賬號和名稱及支付寶賬號相關信息。支付寶公司以光盤形式向一審法院提交共23個Excel文檔，涉及杰薄斯公司名下共23個賬號的交易記錄。恒利公司對此無異議。韓兜公司、徐慧表示不再發(fā)表質證意見。杰薄斯公司、艾克瑪特公司對其真實性、合法性無異議，認為上述交易記錄中并無orangeflower相關交易，與本案無關。
一審庭審中，恒利公司認為，徐慧作為杰薄斯公司、艾克瑪特公司的代理商，單就公證購買的該筆訂單所賺取的利潤高達30.7%，按照行業(yè)慣例，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的利潤是代理商的3至5倍。韓兜公司確認其構成侵權，稱愿意按獲得人民幣5114元進行賠償。經釋明，杰薄斯公司、艾克瑪特公司明確表示就被訴侵權行為是否獲利不再提供證據。
（七）恒利公司主張合理開支的情況。
恒利公司主張本案合理開支包括公證費26530元、交通費6853元、住宿費3469元、香港公證轉遞費9600元、郵寄費用877.5元、擔保服務費35000元共計82329元，已提交相應的票據。
（八）杰薄斯公司、艾克瑪特公司抗辯的相關事實。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的《買賣交易合同》《網絡購物平臺協(xié)議書》顯示，案外人WITHTJ株式會社為通過艾克瑪特公司運營的thejamy.com網絡商城向海外市場銷售而購買Orangeflower株式會社物品，于2013年1月1日與Orangeflower株式會社簽訂《買賣交易合同》約定，WITHTJ株式會社可將通過www.orangeflower.co.kr域名進行銷售的全部商品在中國獨家銷售，并在銷售地區(qū)以外的海外銷售地區(qū)也能進行一般銷售，WITHTJ株式會社以上述銷售地區(qū)為對象在thejamy.com的合作網站上登陸Orangeflower株式會社的商品；商品貨款以Orangeflower株式會社國內零售價20%打折供應，Orangeflower株式會社每周出具發(fā)票并交付；Orangeflower株式會社保證在銷售地區(qū)內獨家使用物品的商標權及知識產權的權利。艾克瑪特公司與WITHTJ株式會社于2013年11月1日簽訂《網絡購物平臺協(xié)議書》約定，WITHTJ株式會社所提供的產品廣告和可銷售的網絡購物商品，限于在艾克瑪特公司的購物網站thejamy.com中銷售，由艾克瑪特公司在該購物網站設置WITHTJ株式會社的網店；當艾克瑪特公司的客戶訂購商品時，由WITHTJ株式會社直接受理訂貨單并直接向客戶進行發(fā)貨的所謂企業(yè)發(fā)貨形式的交易方式，艾克瑪特公司就該商品銷售從中收取相應的、經雙方協(xié)商同意的一定傭金；WITHTJ株式會社銷售平行進口商品以及包銷的品牌時，只能提供不會引起相關法律糾紛、可以正常進行銷售的產品，WITHTJ株式會社應該擁有提供的商品的商標權、著作權等權限，并保證不會侵害第三方的知識產權及其他相關權利，在艾克瑪特公司要求的情況下應該及時提供相應的證明文件。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的《獨家咨詢和服務協(xié)議》顯示，杰薄斯公司、艾克瑪特公司于2009年9月1日簽訂該協(xié)議約定杰薄斯公司為艾克瑪特公司提供咨詢和相關服務，包括提供客戶維護、人員培訓、市場研究和分析、公共關系服務以及其他艾克瑪特公司委托的對客戶提供商品交換、瑕疵處理、國內配送、客戶咨詢、投訴處理等售后服務相關業(yè)務，艾克瑪特公司須支付相關服務費，協(xié)議有效期為1年，屆滿前30日未發(fā)送書面通知時則自動延續(xù)一年。
（九）其他相關事實。
杰薄斯公司經國家商標局核準注冊了第7357711號“thejamy”商標，核定服務類別為第35類的電視廣告、廣告、廣告?zhèn)鞑ァV告代理、數據通訊網絡上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、戶外廣告等，有效期限自2010年10月21日至2020年10月20日止。
恒利公司提交的（2014）粵廣海珠第25484號公證書載明，2014年11月5日，冼錦泉使用廣東省廣州市海珠公證處計算機登陸eng.kipris.or.kr/enghome/main.jsp網站，點擊“Trademark”后鍵入“orangeflower”進行搜索顯示共138篇文檔，其中申請?zhí)枮?520120001656申請在第25類、第35類的商標為“韓文+orangeflower”，申請人為JUNGINSOO，該項申請于2013年7月16日被拒絕；在百度www.baidu.com中搜索“eng.kipris.or.kr”顯示，國家知識產權局網站www.sipo.gov.cn曾于2005年3月9日發(fā)布“KIPRIS韓國專利與實用新型英文檢索界面啟用”的標題信息，載明韓國工業(yè)產權信息中心自2005年起在韓國專利信息研究院（KIPI）英文網頁http://eng.kipris.or.kr上啟用。
（十）關聯(lián)案件情況。
恒利公司曾以王秋民、曾曉英、劉付明科侵害其第8767122號“nibbuns及圖”、第7567526號“orangeflower及圖”注冊商標專用權并構成不正當競爭為由提起訴訟，廣東省東莞市第二人民法院于2014年7月17日受理，并于2015年3月23日作出（2014）東二法知民初字第320號民事判決，判令王秋民、劉付明科停止侵犯恒利公司第8767122號“nibbuns及圖”注冊商標專用權的行為，賠償恒利公司經濟損失人民幣25000元，等等。該判決書第20至21頁載明，廣東省東莞市第二人民法院酌定經濟損失數額時綜合考慮的因素中包括恒利公司“涉案注冊商標知名度較高”。該判決書已發(fā)生法律效力。
（2014）滬二中民五（知）初字第189、190號恒利公司訴上?；鄄┚W絡信息有限公司、李江濤、杰薄斯公司、上海燦虹企業(yè)投資管理有限公司侵害商標權糾紛兩案，上海市第二中級人民法院于2014年12月22日以恒利公司申請撤回起訴為由裁定按自動撤回起訴處理。2014年9月22日、10月8日恒利公司以杰薄斯公司、上海燦虹企業(yè)投資管理有限公司侵害商標權為由向上海市第一中級人民法院提起訴訟，案號為（2014）滬一中民五（知）初字第167、168號，上海市第一中級人民法院于2014年11月25日至26日進行了準備庭審理后，于2015年2月3日裁定指定兩案由上海市閔行區(qū)人民法院審理，上海市閔行區(qū)人民法院于2015年5月18日裁定準許恒利公司撤回（2015）閔民三（知）初字第371、372號兩案的起訴。上述案件中恒利公司主張權利的商標與本案相同。其中，上海市第一中級人民法院于2014年11月25日所制作的預備庭筆錄（第一次）中，合議庭詢問相關公證涉及的thejamy網站是否是杰薄斯公司、艾克瑪特公司經營時，記錄顯示杰薄斯公司、艾克瑪特公司代理人謝兵回復“www.thejamy.com是我們經營的”，但“我們經營的”五字已被代理人謝兵修改為“案外accommate實際經營的”。
以上事實，有恒利公司提交的公司注冊證書、商標注冊證、公證書及封存實物、銷售證明、銷售合同、采購清單、授權書、網頁打印件、決定、發(fā)票，韓兜公司、徐慧提交的公證書、公司注冊信息、工商內檔，杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的民事起訴狀、裁定書、庭審筆錄、公司注冊信息、工商內檔，一審法院調取的支付寶交易記錄等證據以及雙方當事人的陳述在案佐證。
一審法院認為：
恒利公司提交的公證書顯示，其在本案所訴各杰薄斯公司、艾克瑪特公司的商標侵權行為在商標法修改決定施行前發(fā)生，并持續(xù)到該決定施行后，依照《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條的規(guī)定，本案應適用《中華人民共和國商標法》（2013年修正）。
根據雙方當事人的訴辯意見及查明事實，本案主要的爭議焦點如下：（一）恒利公司享有第7567526號、第9395844號商標專用權的合法性，其提起本案訴訟是否符合法律規(guī)定；（二）恒利公司向韓兜公司公證購買的被訴侵權服裝是否來源于杰薄斯公司、艾克瑪特公司經營的thejamy.com網站，杰薄斯公司、艾克瑪特公司辯稱其僅提供網絡銷售服務，否認生產、銷售被訴侵權服裝是否應予采信；（三）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否侵害恒利公司享有的商標專用權并構成不正當競爭；（四）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司就侵權行為所要承擔的法律責任問題；（五）恒利公司主張的經濟損失數額、合理開支是否應予支持。
（一）恒利公司享有第7567526號、第9395844號商標專用權的合法性，其提起本案訴訟是否符合法律規(guī)定。
恒利公司經國家商標局核準注冊了第7567526號、第9395844號商標，上述商標現(xiàn)均在有效期限內，恒利公司享有的商標專用權，應受我國法律保護。恒利公司以服裝經營為主業(yè)，其于2009年在香港特別行政區(qū)注冊“orangeflower”商標后，于2011年、2012年經國家商標局核準注冊“orangeflower”商標，上述商標涉及第25類的服裝及相關聯(lián)的第35類服務，從權利人、注冊時間和核準使用類別等因素來看，恒利公司申請“orangeflower”商標具有合理性和正當性。杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司無正當理由連續(xù)三年不使用為由，向國家商標局申請撤銷恒利公司第7567526號商標，該撤銷申請已被國家商標局駁回，杰薄斯公司確認對此未提起復審。恒利公司已提供證據證明其注冊并實際使用“orangeflower”商標，一審法院對此予以確認。杰薄斯公司、艾克瑪特公司雖抗辯恒利公司搶先注冊案外人Orangeflower株式會社的“orangeflower”商標，但并未舉證Orangeflower株式會社主體的合法性以及其使用“orangeflower”商標的正當性，現(xiàn)有證據更不足以證明Orangeflower株式會社基于在我國銷售使用該商標的服裝已具有一定的影響力。綜合上述理由，杰薄斯公司、艾克瑪特公司主張恒利公司惡意搶注上述商標的抗辯缺乏事實依據，對此一審法院不予采納。
恒利公司發(fā)現(xiàn)相關侵權線索后，向上海市兩級法院及一審法院提起涉及第7567526號、第9395844號商標的商標侵權關聯(lián)訴訟，系其對自身訴訟權利的積極行使。在本案一審審理過程中，恒利公司已申請撤回關聯(lián)案件的起訴，杰薄斯公司、艾克瑪特公司以關聯(lián)案件所涉證據存在部分重復為由主張恒利公司惡意訴訟和重復訴訟于法無據，對此一審法院不予采納。
（二）恒利公司向韓兜公司公證購買的被訴侵權服裝是否來源于杰薄斯公司、艾克瑪特公司經營的thejamy.com網站，杰薄斯公司、艾克瑪特公司辯稱其僅提供網絡銷售服務，否認生產、銷售被訴侵權服裝是否應予采信。
一、恒利公司向韓兜公司公證購買的被訴侵權服裝是否來源于thejamy.com網站。恒利公司提交的公證書顯示，其于2014年5月16日登錄韓兜公司經營的韓購社官網www.hgdaigou.com下單購買“1區(qū)韓國代購正品驗證orangeflowerOROP00697369OFOPS5716S韓版時尚新穎新款連衣裙”“1區(qū)韓國代購正品驗證orangeflowerOROP00697365OFOPS5717S韓版時尚新款灰色連衣裙”共兩件被訴侵權服裝，后于同月28日收貨。所涉服裝品名、購買日期以及貨物流轉記錄與韓兜公司舉證的該司向thejamy.com網站所購買的服裝品名、購買日期以及貨物流轉記錄相吻合，韓兜公司已作指認，在杰薄斯公司、艾克瑪特公司未能提交相反證據的情況下應予以采信，一審法院認定恒利公司向韓兜公司公證購買的被訴侵權服裝來源于thejamy.com網站，韓兜公司作為該網站的會員，依照購買者在韓購社官網上所下訂單內容，進而在thejamy.com網站上購買，完成其代理銷售，而購買者向其支付的款項與其在thejamy.com網站對應訂單所支付的款項差價，系其代理所得的利潤。
二、thejamy.com網站是否系杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經營。艾克瑪特公司與杰薄斯公司系母子公司，無論是“thejamy韓國服飾平臺”公眾號微信認證信息所顯示的內容，還是艾克瑪特公司、杰薄斯公司的公司介紹內容、相關網頁宣傳報導，均可以證明杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經營thejamy.com網站這一事實，一審法院對于恒利公司的相關主張予以采信。杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為關聯(lián)企業(yè)，雙方存在利害關系，其提交的《獨家咨詢和服務協(xié)議》所載內容與現(xiàn)有證據相矛盾，對此一審法院不予采信。
三、杰薄斯公司、艾克瑪特公司辯稱其僅提供網絡銷售服務能否予以采信。杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的《買賣交易合同》《網絡購物平臺協(xié)議書》欲證明其僅提供網絡銷售服務，但并未提交證據證明所涉合同主體即案外人WITHTJ株式會社、Orangeflower株式會社主體的合法性，亦無證據證明上述協(xié)議雙方均已實際履行，結合恒利公司通過韓兜公司網站、thejamy網站所購買的被訴侵權服裝，該服裝上僅有相關商標標識和網址，并無任何生產商的名稱、地址以及相關信息，以及該銷售網頁中對應正品認證頁面http://www.freechk.com/index/check/orangeflower所指向的域名系艾克瑪特公司注冊并提供服務，在杰薄斯公司、艾克瑪特公司亦未提供相反證據予以推翻的情況下，一審法院認定本案被訴侵權服裝系杰薄斯公司、艾克瑪特公司銷售。但現(xiàn)有證據未顯示被訴侵權服裝系杰薄斯公司、艾克瑪特公司所生產，恒利公司另主張杰薄斯公司、艾克瑪特公司生產被訴侵權服裝證據不足，對此一審法院不予采信。
（三）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否侵害恒利公司享有的商標專用權并構成不正當競爭。
一、涉案網站及被訴侵權服裝上的“orangeflower”相關標識應認定為商標使用行為。
《中華人民共和國商標法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。恒利公司提交的公證書顯示，韓兜公司經營的韓購社官網以及其他代理商網站所列的被訴侵權服裝，杰薄斯公司、艾克瑪特公司經營的thejamy.com所列的被訴侵權服裝，商品名稱標有“orangeflower”或“orangeflowers”字樣，商標詳情中亦注明品牌為“orangeflower”“orangeflowers”，相關商品圖片亦標注“orangeflower”“orangeflowers”字樣，對應正品驗證鏈接中亦使用“orangeflower”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”字樣標識，恒利公司通過公證購買的被訴侵權服裝吊牌上亦突出使用了“ORANGEFLOWER”字樣標識，上述使用或明示商標含義，或用于宣傳、展覽等商業(yè)活動，均系用于識別商品來源的行為，依法應認定為商標使用行為。
二、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構成對恒利公司第7567526號商標權的侵害。
《中華人民共和國商標法》第四條、第五十七條規(guī)定，本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標；有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；……。
首先，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在涉案網站上使用的“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”等字樣標識，旨在表明其所銷售的服裝的來源，與恒利公司第7567526號商標核定使用商品所包含的服裝屬于同一種商品。
其次，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)定，商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被訴侵權的商標與恒利公司的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別；商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被訴侵權的商標與恒利公司的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與恒利公司注冊商標的商品有特定的聯(lián)系；人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行。（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
恒利公司主張權利的第7567526號商標系圖文商標，“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”均系文字標識，與恒利公司第7567526號商標相比較，兩者字形不同，整體結構亦有差別，依法應認定不構成相同。恒利公司主張兩者構成相同并無依據，對此一審法院不予采納。但恒利公司的第7567526號商標以文字為主要部分，“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”與恒利公司第7567526號商標相比較，雖然字形、整體結構有所差別，但兩者所包含的英文詞組即文字、讀音以及含義完全相同，以相關公眾的一般注意力來看，兩者應認定構成近似；再者，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的上述使用，容易使相關公眾對商品的來源產生誤認和混淆。恒利公司相關服裝產品亦在其官方網站及天貓旗艦店等相關網絡上進行銷售，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在被訴侵權服裝上使用“ORANGEFLOWER”標識，在其經營的thejamy.com網站及相關代理網站上銷售使用近似商標的服裝，容易使相關公眾造成誤認。
綜上，杰薄斯公司、艾克瑪特公司銷售侵害第7567526號商標權的服裝，同時在涉案銷售網站上使用侵權標識，在未能提供證據證明被訴侵權服裝有合法來源的情況下，其行為已構成對恒利公司第7567526號商標權的侵害。
三、韓兜公司、徐慧的行為是否構成對恒利公司第7567526號商標權的侵害。
韓兜公司作為thejamy.com網站代理商，雖舉證被訴侵權服裝來源于杰薄斯公司、艾克瑪特公司，但對于杰薄斯公司、艾克瑪特公司所宣稱的海外代購商品并未盡合理的審查注意義務，主觀上存在過錯，韓兜公司在庭審中確認其構成侵權，一審法院認定其行為已構成對恒利公司第7567526號商標專用權的侵害。恒利公司僅以收款賬號系徐慧名下支付寶賬號為由，主張徐慧構成共同侵權證據不足，一審法院對此不予采納。
四、韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構成對恒利公司第9395844號商標權的侵害。
現(xiàn)有證據雖顯示杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經營的thejamy.com網站開展銷售代理，但就“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”等侵權標識的使用，從對應品牌標識、網頁內容來看，究其實質僅用來識別被訴侵權服裝的來源，并不涉及第9395844號商標所核定使用的第35類相關服務，恒利公司主張上述行為亦構成在上述第35類相關服務上的使用與事實不符，其一并主張韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為構成對其第9395844號商標權的侵害于法無據，對此一審法院不予采納。
五、韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構成不正當競爭。
《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條規(guī)定，本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人；經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。恒利公司與韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司均屬我國反不正當競爭法規(guī)定的經營者，從涉案行為來看，上述經營者均涉及“orangeflower”品牌服裝銷售，足以認定雙方競爭關系密切。
基于前述韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司行為構成商標侵權的認定，其在所涉網站的被訴侵權服裝網頁上設置“orangeflower”品牌正品認證頁面，該認證頁面ttp://www.freechk.com/index/check/orangeflower所指向的域名系艾克瑪特公司注冊并提供服務，韓兜公司還在其經營的韓購社官網的被訴侵權服裝名稱直接標注“韓國代購正品驗證”等字樣，極易使相關公眾認為其在對應網站上提供的服裝系合法商品，應認定為引人誤解的虛假宣傳。杰薄斯公司、艾克瑪特公司在所涉網站上發(fā)布更名通知稱已更改品牌名稱，易使相關公眾造成誤解，亦應認定為引人誤解的虛假宣傳。韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為已構成不正當競爭。恒利公司僅以收款賬號系徐慧名下支付寶賬號為由，主張徐慧構成共同侵權證據不足，一審法院對此不予采納。
（四）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司就侵權行為所要承擔的法律責任。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為被訴侵權服裝的銷售者，其行為已構成對恒利公司第7567526號商標權的侵害，亦構成虛假宣傳的不正當競爭，依法應承擔停止侵權、賠償經濟損失的民事責任?，F(xiàn)有證據顯示庭審后杰薄斯公司、艾克瑪特公司仍在其網站銷售被訴侵權服裝，相關網頁仍顯示有品牌認證頁面，其商標侵權行為及不正當競爭行為并未全部停止，故恒利公司訴請杰薄斯公司、艾克瑪特公司停止銷售侵害其第7567526號商標專用權的商品以及停止不正當競爭行為有理，一審法院予以支持。現(xiàn)有證據并未顯示被訴侵權服裝由杰薄斯公司、艾克瑪特公司直接發(fā)貨，恒利公司另主張銷毀庫存侵權商品并無依據，對此一審法院不予支持。
韓兜公司作為thejamy.com網站代理商，其行為已構成對恒利公司第7567526號商標專用權的侵害，亦構成虛假宣傳的不正當競爭，依法應承擔停止侵權、賠償經濟損失的民事責任。鑒于恒利公司在庭審后已確認韓兜公司已停止銷售被訴侵權服裝并刪除韓購社官網上相關產品圖片，其訴訟請求已實際得到滿足，一審法院對恒利公司訴請韓兜公司停止侵權不再予以支持。鑒于韓兜公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司并無共同侵權的意思聯(lián)絡，恒利公司主張韓兜公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同承擔賠償責任缺乏理據，一審法院對此不予采納。韓兜公司系個人獨資企業(yè)，徐慧作為投資人，在韓兜公司的財產不足以承擔賠償損失的民事責任時，應當以其個人的其他財產予以清償。恒利公司主張徐慧停止侵權并無事實依據，對此一審法院不予支持。
鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司侵害恒利公司商標權、實施不正當競爭行為造成了一定的不良影響，且杰薄斯公司、艾克瑪特公司在訴訟期間亦未停止全部侵權行為，恒利公司訴請杰薄斯公司、艾克瑪特公司消除影響確系必要，一審法院綜合考慮杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權性質和情節(jié)、主觀惡意等因素，酌情確定杰薄斯公司、艾克瑪特公司同時在鳳凰網www.ifeng.com資訊頻道首頁和中國新聞網www.chinanews.com新聞中心首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明，以消除侵權行為給恒利公司造成的影響。同理，韓兜公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司并無共同侵權的意思聯(lián)絡，一審法院對于恒利公司訴請其共同消除影響不予支持。
（五）恒利公司主張的經濟損失包括合理開支數額是否應予支持。
關于恒利公司提交的商標許可使用費每年100萬元能否采信的問題。恒利公司雖就商標許可提供合同與相關支付憑證，但尼班詩公司的工商內檔顯示，該合同簽訂后冼霖即受讓冼錦泉、冼亞錦股東出資成為尼班詩公司的股東，因此冼霖與恒利公司存在利害關系，在無其他證據佐證的情況下，該商標許可使用合同的證明效力難以確認，一審法院對恒利公司所稱商標許可使用費數額不予采信。恒利公司主張第7567526號商標知名度較高，其提交的（2014）東二法知民初字第320號民事判決書顯示，廣東省東莞市第二人民法院酌定經濟損失數額時綜合考慮的因素中所作“涉案注冊商標知名度較高”的認定系基于第8767122號“nibbuns及圖”商標，與本案認定侵權成立的第7567526號商標并不相同，故恒利公司的上述主張不能成立，一審法院不予采納。恒利公司提交的洽談備忘錄、QQ聊天記錄等，與本案侵權損失的確定并無直接的關聯(lián)，對其證明效力一審法院亦不予認可。
《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
綜合考慮杰薄斯公司、艾克瑪特公司實施商標侵權和不正當競爭行為的以下因素：1.就商標侵權的性質和情節(jié)而言，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為屬批發(fā)銷售的源頭性侵權行為，恒利公司提交的多本公證書可以證實thejamy.com網站銷售規(guī)模大、銷售代理商眾多，不僅通過thejamy.com網站直接銷售，亦通過代理商的官方網站進行銷售，且杰薄斯公司、艾克瑪特公司實施侵權持續(xù)時間長，直到本案第二次庭審時仍未停止thejamy.com網站相關侵權銷售，相關銷售代理商亦未停止銷售；2.杰薄斯公司、艾克瑪特公司在實施商標侵權的同時，還提供正品驗證、發(fā)布品牌更名通知，作引人誤解的虛假宣傳，其行為亦構成不正當競爭；3.杰薄斯公司、艾克瑪特公司通過發(fā)布品牌更名通知繼續(xù)實施侵權行為，在涉訴后未能主動停止侵權行為，其主觀惡意明顯；4.杰薄斯公司、艾克瑪特公司銷售被訴侵權服裝的平均價格較高、數量多，而作為代理商之一的韓兜公司僅就涉案公證購買訂單的銷售即可獲得利潤30.7%；5.恒利公司提交的公證書可以證實，作為其經營的網絡銷售涉案品牌服裝的重要渠道即“orangeflower旗艦店”，自經營以來支付寶單周成交額穩(wěn)定上升，單周成交額曾達到184777元，但在2013年11月11日至17日即天貓購物狂歡節(jié)期間單周支付寶成交額仍有不小下降，至同年12月9日至15日單周支付寶成交額直降至4825元，退款糾紛率高于同級均值9468.97%，成交額低于同級均值70.69%，可以證明涉案侵權行為對同一網絡銷售的影響巨大；6.在恒利公司盡力舉證的情況下，一審法院依恒利公司申請調取的艾克瑪特公司支付寶賬戶兩年交易記錄所涉交易金額高達258843006.5元，在剔除交易狀態(tài)為“交易關閉”“交易不成功”“已經付款等待買家發(fā)貨”僅保留“交易成功”的情況下再次篩選可得金額207890447元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為網站經營者，掌握了前述支付寶交易記錄中所涉thejamy網站被訴侵權的“orangeflower”相關品牌銷售明細但拒不提供；7.恒利公司提交的公證書可以證明，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在一審法院作出財產保全裁定后，使用案外人的支付寶賬號持續(xù)在thejamy網站實施侵權行為。一審法院認為，參考恒利公司的主張和提供的證據，足以認定恒利公司的經濟損失已超過了其主張的數額，一審法院酌情確認杰薄斯公司、艾克瑪特公司的賠償數額為998萬元。
綜合考慮韓兜公司涉案商標侵權和不正當競爭行為的性質和情節(jié)、主觀過錯程度，同時考慮相關銷售利潤，韓兜公司系杰薄斯公司、艾克瑪特公司眾多銷售代理之一等因素，酌情確定韓兜公司的賠償數額為2萬元。韓兜公司所稱應將其賠償數額確定為5114元缺乏依據，對此一審法院不予采納。
關于合理開支問題。恒利公司就其主張的公證費、交通費、住宿費、香港公證轉遞費、郵寄費用、擔保服務費已提交相應的票據，上述開支確系制止本案侵權行為所支出的必要費用且數額合理，一審法院對此予以支持，并考慮韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權行為情節(jié)，判令韓兜公司賠償500元，杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償81829元，韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司應一并予以賠償。
綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項、第（九）項、第二款，《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第四條、第四十八條、第五十七條第（二）項、第（三）項、第六十三條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條、第二十條，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》第三十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)之規(guī)定，
判決如下：
一、杰薄斯貿易（上海）有限公司、艾克瑪特集團有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判決發(fā)生法律效力之日立即停止侵害恒利國際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]第7567526號注冊商標專用權的行為，停止銷售侵權商品，并停止虛假宣傳的不正當競爭行為；
二、杰薄斯貿易（上海）有限公司、艾克瑪特集團有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內同時在鳳凰網www.ifeng.com資訊頻道首頁和中國新聞網www.chinanews.com新聞中心首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明以消除影響（內容須經一審法院審定，刊登字體不得小于網頁首頁正文字體，逾期不執(zhí)行，一審法院將在一家全國發(fā)行的報紙上公布判決主要內容，相關費用由兩杰薄斯公司、艾克瑪特公司負擔）；
三、杰薄斯貿易（上海）有限公司、艾克瑪特集團有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內共同賠償恒利國際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]經濟損失人民幣998萬元以及為制止侵權行為所支付的合理開支人民幣81829元；
四、廣州韓兜貿易有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內賠償恒利國際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]經濟損失人民幣2萬元以及為制止侵權行為所支付的合理開支人民幣500元，在廣州韓兜貿易有限公司的財產不足以承擔前述賠償損失的民事責任時，徐慧應當以其個人的其他財產予以清償；
五、駁回恒利國際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]的其他訴訟請求。本案受理費82294元、保全費5000元，由恒利國際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]負擔100元，廣州韓兜貿易有限公司、徐慧負擔300元，杰薄斯貿易（上海）有限公司、艾克瑪特集團有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）負擔86894元。
本院在二審期間，當事人圍繞上訴請求，依法提交證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：
經審查，本院對一審法院查明的事實依法予以確認。
另查明：一審判決后，韓兜公司、徐慧并未提起上訴，且已按照該民事判決所確定的義務全部履行完畢，恒利公司對此予以確認。
本院認為,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。根據《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條的規(guī)定，除本解釋另行規(guī)定外，商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標法的規(guī)定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續(xù)到該決定施行后的行為的，適用修改后商標法的規(guī)定。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的被訴侵權行為在商標法修改決定施行前發(fā)生，一直持續(xù)到商標法修改決定施行后實施的行為，故本案應當適用2013年修正的《中華人民共和國商標法》。
根據杰薄斯公司、艾克瑪特公司與恒利公司雙方的訴辯意見，結合案件事實，本案的爭議焦點是：一、一審法院認定杰薄斯公司、艾克瑪特公司是存在共同銷售行為是否正確；二、杰薄斯公司、艾克瑪特公司是否存在侵害恒利公司商標權的行為；三、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構成不正當競爭行為；四、一審判決杰薄斯公司、艾克瑪特公司承擔的民事責任是否正確；五、一審法院酌情確定的賠償數額是否恰當。
一、一審法院認定杰薄斯公司、艾克瑪特公司是存在共同銷售行為是否正確？
依照《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。恒利公司經國家工商局核準注冊的第7567526號商標，該商標在法律規(guī)定的有效期內，恒利公司作為商標權利人，對“orangeflower”商標已經國家工商局核準注冊且實際使用在核定使用的商品第25類上，基于商標權的地域性特征，恒利公司對注冊商標享有的專用權以及對他人未經許可的禁用權，此項權利應當受到法律的保護，未經恒利公司許可，任何單位和個人不得使用，否則，構成對恒利公司商標專用權的侵害。
根據一審法院查明的事實，恒利公司通過登陸韓兜公司經營的網站購買被訴侵權服裝品名、購買日期及貨物流轉記錄與韓兜公司向thejamy.com網站所購買的上述信息完全一致，一審法院認定恒利公司向韓兜公司購買的被訴侵權產品來源于thejamy.com網站正確，本院依法予以確認。韓兜公司作為該網站的會員之一，其通過網站的銷售行為屬于代理銷售，其購買的被訴侵權產品正是來源于thejamy.com網站，thejamy.com網站的經營者是本案被訴侵權產品的銷售者。
根據韓兜公司、徐慧提供的公證書記載，韓兜公司、徐慧通過登陸thejamy.com網站顯示，JAMY公司為ACCOMMATECO.LIT的全資公司。恒利公司提交的公證書記載，“thejamy韓國服飾平臺”的微信認證為杰薄斯公司，且點擊電腦版進入“Jamy”購物網站www.thejamy.com首頁，首頁底部顯示有“JAMY”以及“ACCOMMATECOLTD”“COPYRIGHT?WWW.THEJAMY.COM”等字樣；點擊“公司介紹”，顯示“WWW.THEJAMY.COM站歸屬于JAMY公司所有并交由JAMY公司全權負責運營至今”等字樣；點擊“聯(lián)系方式”，顯示上海分公司地址為上海市閔行區(qū)吳中路燦虹聚富大廈，香港總公司為艾克瑪特公司。上述的信息可以證實杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經營了www.thejamy.com網站。該銷售網頁中對應正品認證頁面所指向的域名系艾克瑪特公司注冊并提供銷售服務，艾克瑪特公司稱其僅提供網上交易平臺而并非通過該網站進行銷售侵害恒利公司“orangeflower”商標的被訴侵權產品的上訴意見，本院依法不予采納。一審法院確定被訴侵權產品系艾克瑪特公司、杰薄斯公司共同銷售，屬于認定事實清楚、證據確鑿充分，本院依法予以確認。杰薄斯公司是由艾克瑪特公司投資設立的一人全資公司，雙方存在法律上控制與被訴制關系，其提交的證據與法院查明的事實存在矛盾，故艾克瑪特公司上訴稱其經營的www.thejamy.com網站僅僅提供了網上交易平臺，而杰薄斯公司僅僅為www.thejamy.com網站提供技術服務不存在銷售侵害恒利公司“orangeflower”商標的商品不能成立，本院依法不予采納。
二、杰薄斯公司、艾克瑪特公司是否存在侵害恒利公司商標權的行為
依照《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經營的thejamy.com網站上所銷售的被訴侵權產品和商標名稱均標有“orangeflower”或“orangeflowers”標識，商標詳情中也注明品牌為“orangeflower”或“orangeflowers”。對應正品驗證鏈接中也使用“orangeflower”“ORANGEFLOWER”或“ORANGEFLOWERS”標識，上述的使用是將該標識作為區(qū)分商品來源的商標來使用，屬于商業(yè)標識意義上的使用，應當依法認定為商標法意義上的商標使用行為。
依照《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第五十七條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。對于杰薄斯公司、艾克瑪特公司是否存在侵害注冊商標專用權的行為，本院作以下認定：
首先，杰薄斯公司、艾克瑪特公司所使用的標識與恒利公司所核定使用的商品相同。杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經營的thejamy.com網站上所銷售的被訴侵權產品和商標名稱均標有“orangeflower”或“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”等標識，表明其所銷售的商品的來源，屬于商標性使用行為，商標的作用在于區(qū)分商品和服務的來源。杰薄斯公司、艾克瑪特公司所銷售的被訴侵權產品與恒利公司所有的第7567526號商標核定使用商品完全相同；
其次，被訴侵權標識與恒利公司的第7567526號商標近似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)定，商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被訴侵權的商標與權利人的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被訴侵權的商標與權利人的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與權利人注冊商標的商品有特定的聯(lián)系；人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似，按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。從相關公眾的一般注意力出發(fā)，被訴侵權標識為文字標識，恒利公司的第7567526號商標為圖文商標，兩者相比較，雖然被訴侵權標識由“orange”“”“flower”或者“orange”“”“flowers”組成，即由兩個單詞加上“”號組成，被訴侵權標識“ORANGE”“FLOWER”以及“ORANGE”“FLOWERS”兩個大寫的單詞直接組成，而恒利公司的本案商標是“orangeflower”以及圖形組成，在比對對象隔離的狀態(tài)下，通過對商標的整體比對，同時進行對商標主要部分的比對，雖然英文單詞相同，但整體字形不同，整體結構存在一定的差異，但兩者所包含的英文單詞構成、讀音和含義完全相同，被訴侵權標識存在突出使用的情形，故應認定兩者在外整體觀上構成近似。
再次，被訴侵權標識是否與恒利公司的本案商標產生容易混淆和誤認。商標的作用在于區(qū)分商品和服務的來源，避免造成相關公眾市場混淆，保護和促進經營主體的公平競爭，維護良好的市場秩序，保護消費者的合法權益。商標權的保護不在于對構成商標的文字、圖形或其組合的簡單對比，而在于保護對此種文字、圖形或其組合所代表的商譽。恒利公司將其含有“orangeflower”以及圖形的商標的服裝產品在網絡上進行銷售，而杰薄斯公司、艾克瑪特公司在相同類型的產品上使用被訴侵權標識，在網站上進行大肆銷售使用近似恒利公司的標的品，容易使相關消費者產生混淆和誤認。被訴侵權標識與恒利公司的商標具有近似性，消費者不能識別商品的來源，對所選購的商品的商譽不易了解,容易產生市場混淆可能性。相關公眾在選購商品時，客觀上產生來源誤認，具備替代被杰薄斯公司、艾克瑪特公司商標的功能，屬于侵害商標權意義上的突出使用，會對其來源產生混淆、誤認或欺騙性誤導。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的銷售行為已經構成對恒利公司商標權的侵害。
三、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構成不正當競爭行為
恒利公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司組作為《中華人民共和國共和國反不正當競爭法》所規(guī)制的經營者，應當公平競爭，誠信經營，遵守公認的商業(yè)道德，以保護競爭者、消費者以及為保護一般公眾利益的理性競爭，而不是通過虛假宣傳等方式進行不正當競爭。杰薄斯公司、艾克瑪特公司與恒利公司均經營涉及“orangeflower”品牌的服裝銷售，雙方存在相同的經營范圍，故認定雙方存在競爭關系。如前所述，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經營的www.thejamy.com網站上銷售侵害恒利公司商標權的商品，且在其經營的網站上作引人誤解的虛假宣傳，稱被訴侵權產品來源于“韓國代購正品驗證”，容易導致相關公眾認為其銷售的被訴侵權產品來源合法，杰薄斯公司、艾克瑪特公司存在對被杰薄斯公司、艾克瑪特公司“搭便車”的惡意；同時，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經營的www.thejamy.com網站上廣而告之已更改品牌名稱，易使得消費者產生來源誤認或混淆的可能性，應當認定杰薄斯公司、艾克瑪特公司違背誠實信用原則，進行了引人誤解的虛假宣傳。由于杰薄斯公司、艾克瑪特公司采取了引人誤解的虛假宣傳，進而取得競爭上的優(yōu)勢，其行為構成不正當競爭行為，應當承擔停止侵權、消除影響的民事責任。
四、一審判決杰薄斯公司、艾克瑪特公司承擔的民事責任是否正確
如上所述，杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為被訴侵權產品的銷售者，未經恒利公司許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的上述銷售行為已構成對恒利公司第7567526號商標專用權的侵害，屬于侵害恒利公司商標權的行為。同時，杰薄斯公司、艾克瑪特公司違反法律規(guī)定采取引人誤解的虛假宣傳，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，構成不正當競爭行為，故杰薄斯公司、艾克瑪特公司應當承擔停止侵權、消除影響和賠償經濟損失的民事責任。
鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權行為仍然持續(xù)存在，一審法院判令杰薄斯公司、艾克瑪特公司停止銷售侵害恒利公司第7567526號商標專用權的商品以及停止不正當競爭行為于法有據，本院依法予以支持。杰薄斯公司、艾克瑪特公司實施了侵害恒利公司商標權和不正當競爭行為，通過大規(guī)模的虛假廣告宣傳或市場營銷擠壓恒利公司銷售業(yè)績，對于恒利公司的商標品牌和商譽造成一定的負面影響，減損了恒利公司市場份額或減損其市場開發(fā)能力，損害了恒利公司的商譽和商標價值，消除杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權影響確屬必要，一審法院綜合考慮杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權性質和情節(jié)、主觀惡意等因素，酌情確定杰薄斯公司、艾克瑪特公司同時在鳳凰網www.ifeng.com資訊頻道首頁和中國新聞網www.chinanews.com新聞中心首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明，以消除侵權行為給恒利公司造成的影響并無不當，本院依法予以維持。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的此項上訴請求與理由均不能成立，本院依法不予支持。
恒利公司在二審庭審中已確認韓兜公司、徐慧已經履行一審判決所確定的義務，且韓兜公司、徐慧對一審判決所確定的義務并未提起上訴，故本院對韓兜公司、徐慧在一審判決中所確定的義務不再予以審查。
五、一審法院酌情確定的賠償數額是否恰當
依照《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
正如一審判決所述，恒利公司主張的商標許可使用費每年1000000元人民幣的主張不能采信。鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司在侵權期間因侵權所獲利益及恒利公司所受到的損失均難以確定，一審法院鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司實施了侵害商標權以及不正當競爭行為，考慮到杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為存在源頭性銷售侵權、虛假宣傳、故意侵權，可得非法銷售利潤較高，對恒利公司的商譽損害大，且在訴訟過程中拒絕證據披露以及繼續(xù)持續(xù)侵權的實際情況，認定恒利公司的經濟損失已超過其訴訟請求的結論正確，一審法院酌定杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償恒利公司9980000元，并無不當，本院依法予以維持。
恒利公司為制止侵權行為所支付的合理開支應予賠償，根據本案查明的事實，恒利公司所主張的合理開支均已經提供合法的票據予以證實，上述開支系其維權所支持的必要費用且開支數額合理，一審法院考慮到本案的具體情況酌定判決杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償81829元并無不當，本院依法予以維持。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的此項上訴請求無理，本院依法不予支持。
綜上所述，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的上訴請求及其理由不能成立，本院予以駁回。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結果恰當，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，
判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣82170.97元，由杰薄斯貿易（上海）有限公司、艾克瑪特集團有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）共同負擔（已繳納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 蔣華勝
審 判 員 劉 宏
審 判 員 丁 麗
二〇一六年九月二十日
法官助理 唐美玲
書 記 員 陳永妹
來源：大粵法治、中國裁判文書網
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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