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原標(biāo)題：商標(biāo)侵權(quán)案訴千萬賠款 裁量性賠償“破”上限
2017年度廣州市法治化營(yíng)商環(huán)境建設(shè)十大案（事）例評(píng)選（十一）：商標(biāo)侵權(quán)案訴千萬賠款 裁量性賠償“破”上限，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以裁量性判賠方法處理某知識(shí)產(chǎn)權(quán)案，助力解決認(rèn)定難、舉證難、賠償難的問題。
黨的十九大報(bào)告提出，加快建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家，要“倡導(dǎo)創(chuàng)新文化，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用”，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院立案庭用一起“裁量性判賠1000萬打破司法定價(jià)”的商標(biāo)侵權(quán)案例闡釋了十九大的這一精神。
服裝商標(biāo)被侵權(quán) 權(quán)利人受損超千萬元
最新《商標(biāo)法》第七章第二條：惡意侵權(quán)最高賠償為300萬元。然而，恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司（下稱恒利公司）受到商標(biāo)惡意侵權(quán)損失超過千萬元。
據(jù)介紹，恒利公司的“orangeflower”服裝商標(biāo)在杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司（下稱杰薄斯）和艾克瑪特集團(tuán)有限公司（下稱艾克瑪特）構(gòu)建的網(wǎng)站中出現(xiàn)，且自2011年起，該網(wǎng)站就銷售大量吊牌和外包裝為“orangeflower”商標(biāo)的服裝。此外，艾克瑪特和杰薄斯還以“orangeflower”為品牌進(jìn)行線上推廣、招商、銷售等，并在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)展代理商。其網(wǎng)站上所銷售商品標(biāo)識(shí)的“orangeflower”或“orangeflowers” “ORANGEFLOWER”等圖案的英文單詞構(gòu)成、讀音和含義與恒利公司的商標(biāo)完全相同，而且外觀極其相似，甚至連核定使用的商品也完全相同。
溝通無果后，恒利公司以杰薄斯公司、艾克瑪特公司通過銷售假冒“orangeflower”商品及品牌代理、加盟服務(wù)來獲取巨額利益，直接造成了恒利公司巨大損失為由向廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：1.停止侵害原告享有其商標(biāo)專用權(quán)的生產(chǎn)、銷售、加盟的行為，以及銷毀所有侵權(quán)庫(kù)存商品；2.共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣10000000元；3.被告共同賠償原告為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用人民幣82329元；4.被告在相關(guān)網(wǎng)站首頁上刊登聲明7天，以消除因其長(zhǎng)期及大規(guī)模侵權(quán)造成的不良影響。
充分發(fā)揮審判職能 加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院根據(jù)案件查明事實(shí)，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為構(gòu)成對(duì)恒利公司商標(biāo)權(quán)的侵害。
如何裁定賠償數(shù)額成為本案難點(diǎn)。恒利公司舉證證明侵權(quán)人的行為對(duì)其商譽(yù)影響很大，由于侵權(quán)行為的持續(xù)，導(dǎo)致其網(wǎng)絡(luò)銷售成交額大幅下降，雖無法確定具體損失，據(jù)調(diào)取數(shù)據(jù)表明，2011到2014年期間杰薄斯公司、艾克瑪特公司僅通過銷售orangeflower商品在支付寶上面交易成功共計(jì)金額為207890447元（約2億元），據(jù)專業(yè)認(rèn)定，侵權(quán)公司估測(cè)獲利為2600萬元人民幣。
現(xiàn)有證據(jù)足以證明杰薄斯公司、艾克瑪特公司獲利超過恒利公司的訴請(qǐng)金額1000萬元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為還存在源頭性銷售侵權(quán)、虛假宣傳、故意侵權(quán)，可得非法銷售利潤(rùn)較高，且在訴訟過程中拒絕證據(jù)披露繼續(xù)持續(xù)侵權(quán)。
綜合考慮上述因素，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院為了加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，決定根據(jù)本案實(shí)際情況，適用裁量性判賠方法，不再適用法定賠償，判決支持杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償恒利公司998 萬元經(jīng)濟(jì)以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支人民幣8萬元。
裁量性賠償是我國(guó)法院在司法實(shí)踐中探索出的一種計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的方法。在2009年最高法院的司法文件《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知法發(fā)〔2009〕23號(hào)中首次提出。如果法院認(rèn)為權(quán)利人的損失或者是侵權(quán)人的獲利超過了法定賠償?shù)纳舷?，在證據(jù)合理的基礎(chǔ)上，法院可以突破法定賠償?shù)纳舷迣?duì)當(dāng)事人的損失給予賠償。
主審法官蔣華勝表示，注冊(cè)商標(biāo)能夠彰顯工業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量和商譽(yù)。如果出現(xiàn)了相似的商標(biāo)，就會(huì)擾亂視線，破壞市場(chǎng)秩序與消費(fèi)者的利益。為踐行構(gòu)建以市場(chǎng)價(jià)值為導(dǎo)向的侵權(quán)賠償制度，實(shí)現(xiàn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不僅僅只是對(duì)商家、企業(yè)的保護(hù)，更是對(duì)消費(fèi)者、市場(chǎng)秩序的保護(hù)。
附：杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司、艾克瑪特集團(tuán)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書（部分內(nèi)容）
（說明：因判決書原文字?jǐn)?shù)超過了微信編輯字?jǐn)?shù)，故本篇精簡(jiǎn)了部分內(nèi)容，以供交流學(xué)習(xí)）
廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院
民 事 判 決 書
(2016)粵73民終61號(hào)
上訴人（原審被告）：杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司，住所地上海市閔行區(qū)。
法定代表人：宋鍾善（SONGJONGSUN）。
委托訴訟代理人：董詠宜，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：曾赟，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：艾克瑪特集團(tuán)有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED），住所地香港特別行政區(qū)。
法定代表人：張?jiān)陴↗ANGJAEHO），該公司董事。
委托訴訟代理人：溫旭，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：董詠宜，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審恒利公司）：恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]，住所地香港特別行政區(qū)。
法定代表人：冼錦泉，該公司董事。
原審被告：廣州韓兜貿(mào)易有限公司，住所地廣州市天河區(qū)。
法定代表人：徐慧，該公司總經(jīng)理。
原審被告：徐慧，女。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：
(一)恒利公司登記情況及其主張權(quán)利的第7567526號(hào)、第9395844號(hào)商標(biāo)注冊(cè)情況。
恒利公司是依香港特別行政區(qū)法律成立的有限責(zé)任公司，注冊(cè)日期為2007年10月12日，注冊(cè)資本為港幣1萬元。2009年11月12日，經(jīng)香港特別行政區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)署商標(biāo)注冊(cè)處核準(zhǔn)，恒利公司注冊(cè)了第301370673號(hào)“orangeflower”注冊(cè)商標(biāo)，核定類別為第25類的服裝、鞋、帽，有效期自2009年6月24日起計(jì)10年。
2011年2月14日，經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家商標(biāo)局）核準(zhǔn)，恒利公司注冊(cè)了第7567526號(hào)“orangeflower及圖”商標(biāo)，核定使用商品類別為第25類的服裝、褲子、馬褲（穿著）、針織服裝、風(fēng)衣、裙子、外套、亞麻布服裝、鞋（腳上的穿著物）、圍巾、背心（馬甲）、靴、襪，有效期限自2011年2月14日至2021年2月13日止。該商標(biāo)已在中國(guó)海關(guān)總署備案，備案號(hào)T201435367，備案時(shí)間自2014年6月20日至2021年2月13日。
2012年5月14日，恒利公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)了第9395844號(hào)“ORANGEFLOWER”商標(biāo)，核定使用服務(wù)類別為第35類的廣告、無線電廣告、通過郵購(gòu)定單進(jìn)行的廣告宣傳、數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、商業(yè)管理輔助、進(jìn)出口代理、替他人推銷、商業(yè)區(qū)遷移（提供信息）、商業(yè)場(chǎng)所搬遷，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。
杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用為由，向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷恒利公司第7567526號(hào)“orangeflower及圖”商標(biāo)在全部核定使用商品上的注冊(cè)。國(guó)家商標(biāo)局受理后，恒利公司在指定期限內(nèi)提交了相關(guān)商標(biāo)使用證據(jù)。國(guó)家商標(biāo)局經(jīng)審查認(rèn)為，恒利公司提交的商標(biāo)使用證據(jù)有效，杰薄斯公司申請(qǐng)撤銷理由不能成立，于2015年4月7日作出商標(biāo)撤三字[2015]第Y002151號(hào)決定，駁回杰薄斯公司的撤銷申請(qǐng)，第7567526號(hào)第25類“orangeflower及圖”注冊(cè)商標(biāo)不予撤銷。杰薄斯公司在庭審中確認(rèn)對(duì)此未申請(qǐng)復(fù)審。
（二）杰薄斯公司、艾克瑪特公司抗辯恒利公司惡意搶注“orangeflower”商標(biāo)的相關(guān)理由。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的域名Whois查詢工具網(wǎng)頁打印件顯示，orangeflower.co.kr于2004年4月8日注冊(cè)，登錄人、責(zé)任人均為chosoojeen。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的網(wǎng)頁打印件顯示：1.orangeflower.co.kr會(huì)員條款顯示該條款于2004年7月14日起適用；2.韓國(guó)招聘網(wǎng)站中Orangeflower株式會(huì)社登記基本信息為成立于2004年、員工19名、主要業(yè)務(wù)為網(wǎng)絡(luò)服裝零售；3.韓國(guó)電視劇服裝資料顯示，orangeflower曾作為2005年MBC《辯護(hù)師》、2009年KBS《花樣男子》的服裝贊助商。
（三）恒利公司自己使用以及許可使用本案商標(biāo)的事實(shí)。
恒利公司提交的（2013）粵廣廣州第246958號(hào)公證書載明，2013年12月19日，使用廣東省廣州市廣州公證處計(jì)算機(jī)登陸恒利公司經(jīng)營(yíng)的www.nibbuns.hk網(wǎng)站，點(diǎn)擊首頁上“nibbuns2013夏裝新款女裝時(shí)尚蕾絲上衣”，顯示該商品貨號(hào)80145、零售價(jià)格495、品牌orangeflower；點(diǎn)擊網(wǎng)頁頂部“niBBuns天貓旗艦店”跳轉(zhuǎn)至orangeflower.tmall.com，輸入“登錄名”及密碼后進(jìn)入該賬號(hào)“orangeflower旗艦店”商家中心，顯示有該品牌服裝的相關(guān)訂單。
恒利公司提交的（2014）粵廣海珠第16135號(hào)公證書載明，2014年7月16日，使用廣東省廣州市海珠公證處計(jì)算機(jī)登陸恒利公司經(jīng)營(yíng)的www.nibbuns.hk網(wǎng)站，首頁上方顯示有“nibbuns”天貓旗艦店鏈接，中部顯示有多種款式的nibbuns服裝；依次瀏覽帶有“100029”“100028”“100027”等字樣鏈接，顯示對(duì)應(yīng)貨號(hào)服裝的品牌為“ORANGEFLOWER”，另有價(jià)格、文字描述、模特展示等，可選擇放入購(gòu)物車購(gòu)買；其中，“品牌故事”文字描述顯示“nibbuns作為一個(gè)品牌服裝網(wǎng)站，全球時(shí)下最具人氣電子商務(wù)服飾網(wǎng)站之一。作為nibbuns全球官網(wǎng)中其服飾品牌orangeflower旨在為時(shí)尚個(gè)性一族打造靚麗、自信的青春形象，并展示現(xiàn)代都市女性激情、嫵媚、知性、時(shí)尚的生活品位。其目標(biāo)銷售對(duì)象為面向1838歲富有朝氣與活力的都市時(shí)尚女性。Nibbuns是時(shí)下全球最受歡迎、人氣最旺的時(shí)尚女裝品牌官網(wǎng)之一，廣受韓國(guó)白領(lǐng)、歐美范兒、時(shí)尚潮人及各地女性青睞的人氣品牌”，模特展示圖片顯示有“nibbuns”“ORANGEFLOWER”字樣標(biāo)識(shí)。
案外人廣州尼班詩服飾有限公司（以下簡(jiǎn)稱尼班詩公司）于2011年9月22日經(jīng)核準(zhǔn)成立，注冊(cè)資本人民幣100萬元，經(jīng)營(yíng)范圍包括批發(fā)、零售服裝、皮具、鞋、帽等，原股東為冼錦泉、冼亞錦。2012年11月1日，冼錦泉、冼亞錦與冼霖簽訂《股東轉(zhuǎn)讓出資合同書》，冼錦泉、冼亞錦分別將其原出資中的10萬元轉(zhuǎn)讓給冼霖，轉(zhuǎn)讓金額共計(jì)20萬元。尼班詩公司于同月26日經(jīng)核準(zhǔn)變更登記股東為冼錦泉、冼亞錦、冼霖。
尼班詩公司曾于2012年4月2日與南京蘇寧易購(gòu)物流有限公司簽訂《商品推廣與銷售主合同（D）》一份，約定尼班詩公司委托南京蘇寧易購(gòu)物流有限公司代銷Nibbuns及orangeflower品牌女裝（www.nibbuns.hk），合同期限自2012年3月16日起至2013年3月15日止。蘇寧電器股份有限公司南京采購(gòu)中心廣州物流庫(kù)、易購(gòu)廣州庫(kù)加蓋收貨章的《采購(gòu)商品入庫(kù)單》顯示，2012年5至7月間收到尼班詩公司供貨的orangeflower品牌多款女裝和腰帶。
尼班詩公司曾于2012年2月20日與上海熱客電子商務(wù)有限公司簽訂《代銷合同》，約定上海熱客電子商務(wù)有限公司在其經(jīng)營(yíng)的熱客網(wǎng)www.luckcart.com上宣傳并銷售尼班詩公司提供的nibbuns官方網(wǎng)站（www.nibbuns.hk）上的orangeflower品牌服裝，合同有效期自2012年2月20日至2013年2月19日。上海熱客電子商務(wù)有限公司蓋章確認(rèn)的2012年4月20日《采購(gòu)訂單》列有46款orangeflower品牌服裝進(jìn)貨。
尼班詩公司曾先后于2012年9月28日、2013年10月23日委托廣州紡織服裝研究院有限公司紡織品檢驗(yàn)中心及廣州市無紡布產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)中心對(duì)其司提供的orangeflower品牌的褲子、針織衫等服裝進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)中心出具《檢驗(yàn)報(bào)告》檢測(cè)通過。
2014年4月1日，尼班詩公司出具《orangeflower服裝品牌銷售證明》，稱該司為恒利公司的orangeflower服裝品牌授權(quán)銷售公司，從成立以來一直在銷售該品牌服裝。orangeflower天貓旗艦店為恒利公司授權(quán)該司經(jīng)營(yíng)與銷售，同時(shí)該司經(jīng)授權(quán)與包括但不限于京東商城、蘇寧易購(gòu)、拉手網(wǎng)及上海熱客電子商務(wù)有限公司等簽訂相關(guān)銷售合同。
2014年10月31日，恒利公司通過董事決議，確認(rèn)尼班詩公司為恒利公司在中國(guó)大陸的分公司，負(fù)責(zé)中國(guó)大陸niBBuns網(wǎng)絡(luò)和實(shí)體銷售及廣告等業(yè)務(wù)的總負(fù)責(zé)公司；niBBuns和orangeflower天貓旗艦店orangeflower.tmall.com和官網(wǎng)www.nibbuns.hk、www.orangeflower.hk的銷售價(jià)格為niBBuns和orangeflower官網(wǎng)商品中國(guó)大陸地區(qū)的正式正規(guī)的銷售價(jià)格，其和中國(guó)內(nèi)地其他公司簽訂的合法合同視為恒利公司的有效合同。
恒利公司當(dāng)庭演示,登陸其官方網(wǎng)站http://www.orangeflower.hk/Admindroits/default.htm管理后臺(tái)系統(tǒng)，輸入賬戶名及密碼登錄后，顯示恒利公司的全球授權(quán)代理名單，包括代理人名稱、聯(lián)系方式、代理時(shí)間及商標(biāo)授權(quán)情況等信息共574條。
（四）韓兜公司登記情況及恒利公司指控韓兜公司、徐慧商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)事實(shí)。
韓兜公司成立于2012年1月10日，系自然人獨(dú)資企業(yè)，注冊(cè)資本為10萬元，徐慧為該司股東及法定代表人。
（五）杰薄斯公司、艾克瑪特公司登記情況及恒利公司指控其商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)事實(shí)。
杰薄斯公司經(jīng)上海市工商局閔行分局核準(zhǔn)于2008年12月9日登記，系臺(tái)港澳法人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本為81萬美元。艾克瑪特公司（ACCOMMATECOMPANYLIMITED）是依香港特別行政區(qū)法律成立的有限責(zé)任公司,系杰薄斯公司的股東。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第048538、048539號(hào)公證書載明，2014年2月27日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)，登錄www.thejamy.com首頁并使用支付寶登錄后，點(diǎn)擊“正品驗(yàn)證CHECK!!真”圖片鏈接進(jìn)入“品牌中心&正品驗(yàn)證”頁面，在此選擇“orangeflower”品牌可篩選出該品牌商品共3762款，各種款式服裝價(jià)格百余元至2000元不等；點(diǎn)擊進(jìn)入對(duì)應(yīng)商品頁面選擇“orangeflower淑女休閑白色T恤”、“orangeflower甜美優(yōu)雅淺粉色女T恤”各一件并選擇相應(yīng)顏色、尺碼及購(gòu)買數(shù)量放入購(gòu)物車后，輸入相關(guān)收件人信息后完成訂單并立即支付成功；同年3月10日中午，冼錦泉在上述訂單對(duì)應(yīng)收貨地址簽收?qǐng)A通速遞公司工作人員送來的托寄物一件，運(yùn)單號(hào)為8504415215，拆開后系對(duì)應(yīng)訂單的服裝兩件，其中“orangeflower甜美優(yōu)雅淺粉色女T恤”吊牌上顯示有“ORANGEFLOWERS”標(biāo)識(shí)（見附圖3），字體較大，另有“www.orangeflower.co.kr”網(wǎng)址，字體較小，塑封袋上另有“TJOR8DAQ200001”字符串可供查驗(yàn)。經(jīng)當(dāng)庭拆封核對(duì)，所購(gòu)服裝及相關(guān)快遞單據(jù)與公證書所附一致。
恒利公司提交的（2014）粵廣海珠第26076號(hào)公證書載明，2014年11月13日，冼錦泉在廣東省廣州市海珠公證處使用該公證處移動(dòng)電話進(jìn)行如下操作：點(diǎn)擊微信后輸入“nibbuns”及密碼登錄，在通訊錄中按公眾號(hào)類別搜索“ilovejamy”，顯示唯一結(jié)果為“thejamy韓國(guó)服飾平臺(tái)”，點(diǎn)擊顯示該公眾號(hào)微信認(rèn)證為杰薄斯公司，功能介紹顯示“最專業(yè)韓國(guó)服飾批發(fā)平臺(tái)，為需要批發(fā)代理韓國(guó)服飾的朋友提供一站式服務(wù)”；點(diǎn)擊“進(jìn)入公眾號(hào)”，并點(diǎn)擊底部的“微官網(wǎng)”進(jìn)入“Jamy微官網(wǎng)”，上方有“2014THEJAMY韓國(guó)服飾平臺(tái)”標(biāo)題，下方有“現(xiàn)有活動(dòng)”“JAMY公告”“所有品牌”等多個(gè)欄目，底部有“電腦版”“微客服”等；點(diǎn)擊進(jìn)入“JAMY公告”，顯示有“最新公告OR品牌名變更通知”等多個(gè)公告，其中“最新公告OR品牌名變更通知”發(fā)送于2014年6月5日，內(nèi)容為“尊敬的Jamy網(wǎng)會(huì)員們：由于Orangeflower品牌官網(wǎng)調(diào)整，Orangeflower品牌名稱將變更為Orangeflowers，Jamy網(wǎng)預(yù)計(jì)下周一（6/9）更改完成，請(qǐng)廣大會(huì)員及時(shí)在店鋪中進(jìn)行更改，以免造成不必要的麻煩”；點(diǎn)擊“電腦版”進(jìn)入“Jamy購(gòu)物網(wǎng)”www.thejamy.com首頁（長(zhǎng)標(biāo)題為Jamy購(gòu)物網(wǎng)韓國(guó)服飾代購(gòu)、韓國(guó)服裝批發(fā)、韓國(guó)知名品牌服飾獨(dú)家代購(gòu)網(wǎng)），首頁顯示有全部品牌（ALLBRAND）、服飾、鞋/包、飾品、最新商品、熱賣商品、推薦商品、新駐品牌等多個(gè)欄目及搜索欄，其中“所有品牌”中列有“stylenanda”等前十名熱銷品牌，首頁底部顯示有“JAMY”以及“ACCOMMATECOLTD”“COPYRIGHT?WWW.THEJAMY.COM”等字樣；點(diǎn)擊“公司介紹”，顯示“WWW.THEJAMY.COM站歸屬于JAMY公司所有并交由JAMY公司全權(quán)負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)至今”等字樣；點(diǎn)擊“聯(lián)系方式”，顯示上海分公司地址為上海市閔行區(qū)吳中路燦虹聚富大廈，香港總公司為艾克瑪特公司；點(diǎn)擊首頁中“ALLBRAND”，顯示全部為女裝，共有產(chǎn)品3803款，按最新排序前兩款分別為“orangeflowers舒適魅力韓版純色T恤+黑色”（參考售價(jià)人民幣178.82元）、“orangeflowers時(shí)尚魅力韓版條紋開襟衫黑色”（參考售價(jià)人民幣774.89元），點(diǎn)擊上述兩款女裝，商品詳細(xì)簡(jiǎn)介中相關(guān)模特圖片顯示有“ORANGEFLOWER”標(biāo)識(shí)、“請(qǐng)連接至韓國(guó)官網(wǎng)該商品頁面后請(qǐng)刷新頁面確保更新為最新狀態(tài)，以及點(diǎn)擊商品信息選項(xiàng)框內(nèi)商品是否有相關(guān)斷貨延遲等提示”、“Orangeflower”標(biāo)識(shí)、“想了解您所訂購(gòu)的Orangeflower的商品配送到哪了嗎？想了解您所訂購(gòu)的Orangeflower的商品是否是正品嗎？那就馬上點(diǎn)擊http://www.freechk.com/indexcheck/orangeflower來查看吧”等文字組成的跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊（見附圖4），下方模特圖片均附有“ORANGEFLOWER”以及“http://www.orangeflower.co.kr”字樣。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第049127號(hào)公證書載明，2014年3月27日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄“OndadaPlus韓國(guó)時(shí)裝專賣網(wǎng)”www.ondada.com，點(diǎn)擊商品分類中的“Orangeflower最新韓國(guó)女裝”顯示共有4036款服裝，點(diǎn)擊其中“orangeflowerOFKN5659W韓版時(shí)尚流行人氣T恤”“orangeflowerOFJK5986U時(shí)尚休閑人氣夾克”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關(guān)圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標(biāo)識(shí)，并附有“Orangeflower”正品驗(yàn)證跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊，樣式與所標(biāo)鏈接地址與前述××my.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)品牌服裝詳情中所顯示的一致；相關(guān)轉(zhuǎn)賬匯款說明中所附內(nèi)地銀行賬號(hào)的戶名為“吳穎彤”；另輸入http://4006559660.114.qq.com/index.html可訪問杰薄斯公司的騰訊企業(yè)空間頁面，該空間所示“企業(yè)詳情”中“關(guān)于我們”稱杰薄斯公司系艾克瑪特公司在中國(guó)大陸設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，艾克瑪特公司進(jìn)軍中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)銷售市場(chǎng)成立www.thejamy.com即“JAMY”網(wǎng)站；另輸入http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21311可訪問中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)資訊網(wǎng)中“韓國(guó)服裝企業(yè)重視在華注冊(cè)商標(biāo)”標(biāo)題新聞，其中涉及杰薄斯公司企業(yè)與企業(yè)營(yíng)銷事業(yè)部門總監(jiān)黃三榮接受記者采訪時(shí)稱該司于2008年建立了國(guó)內(nèi)唯一為眾多韓國(guó)知名服飾品牌官方代購(gòu)的電子商務(wù)網(wǎng)站“Jamy購(gòu)物網(wǎng)”等。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第035009號(hào)公證書載明，2014年3月5日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄“七浦路orangeflower韓國(guó)服飾批發(fā)網(wǎng)”hg.7p.com.cn/cat197.html，顯示有3611款服裝，銷售價(jià)格每件幾百到三千元不等，點(diǎn)擊其中“orangeflower韓版休閑時(shí)尚黑色長(zhǎng)款?yuàn)A克”“orangeflower甜美休閑大圓點(diǎn)短袖T恤”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關(guān)圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標(biāo)識(shí)，官網(wǎng)地址為××.co.kr/shop/××l.html?××anduid=××65840，并附有“Orangeflower”正品驗(yàn)證跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊，樣式與所標(biāo)鏈接地址與前述××my.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)品牌服裝詳情中所顯示的一致；付款方式顯示公司賬號(hào)開戶名稱和公司支付寶名稱均為上?；鄄┚W(wǎng)絡(luò)信息有限公司。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第035010號(hào)公證書載明，2014年3月5日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄“MAXSHOPorangeflower正品韓國(guó)代購(gòu)官網(wǎng)”www.maxshopping.net/brand163c0.html，顯示有1845款服裝，銷售價(jià)格每件幾百到三千元不等，點(diǎn)擊其中“orangeflower磨皮黑色個(gè)性魅力長(zhǎng)褲/顏色：黑色女士新款/秋冬女裝”“orangeflower配色個(gè)性優(yōu)雅魅力格紋連衣裙/顏色：黃色+灰色配色品牌秋冬”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關(guān)圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標(biāo)識(shí)，并附有“Orangeflower”正品驗(yàn)證跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊，樣式與所標(biāo)鏈接地址與前述××my.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)品牌服裝詳情中所顯示的一致；支付方式中銀行匯款顯示戶名為黃德喜的中國(guó)銀行和工商銀行賬號(hào)。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第035008號(hào)公證書載明，2014年3月5日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄“韓購(gòu)社官網(wǎng)”www.hgdaigou.com/index.php，點(diǎn)擊“熱賣品牌”中的“orangeflower（2228）”顯示有2228款服裝，銷售價(jià)格每件幾百到三千元不等，點(diǎn)擊其中“1區(qū)韓國(guó)代購(gòu)正品驗(yàn)證orangeflower－ORLP00652135休閑時(shí)尚配腰帶純色長(zhǎng)褲”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關(guān)圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標(biāo)識(shí)，并附有“Orangeflower”正品驗(yàn)證跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊，樣式與所標(biāo)鏈接地址與前述××my.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)品牌服裝詳情中所顯示的一致；支付方式中顯示支付寶收款方戶名為徐慧。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第16123號(hào)公證書載明，2014年6月30日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄“腐敗網(wǎng)”www.finerbuy.com，顯示有405款服裝，銷售價(jià)格每件幾百到三千元不等，點(diǎn)擊其中“orangeflowers甜美舒適超短連衣裙”“orangeflowers夏日季季新版印花休閑套裝”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關(guān)圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標(biāo)識(shí)，并附有“Orangeflower”正品驗(yàn)證跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊，樣式與所標(biāo)鏈接地址與前述××my.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)品牌服裝詳情中所顯示的一致；支付方式中顯示銀行收款方賬號(hào)為戶名為張抒華的招商銀行一卡通卡號(hào)。
恒利公司提交的（2014）粵廣廣州第16124號(hào)公證書載明，2014年6月30日，冼錦泉在廣東省廣州市廣州公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄“JAMY網(wǎng)”www.thejamy.com，點(diǎn)擊網(wǎng)頁中“公司介紹”下的“客服中心”，顯示有“Orangeflower品牌名變更通知”，點(diǎn)擊進(jìn)去，該變更通知寫明“由于Orange－flower品牌官網(wǎng)調(diào)整，Orange－flower品牌名稱將變更為Orangeflowers，…”進(jìn)入Orange－flowers產(chǎn)品頁面，顯示有4669款服裝，銷售價(jià)格幾百到三千元不等，點(diǎn)擊其中“orangeflowers復(fù)古休閑拉鏈亞麻夾克（米色）”“orangeflowers純色休閑V領(lǐng)短袖T恤（灰色）”可查看詳情，均注明品牌為“Orangeflower”，相關(guān)圖片亦顯示有“Orangeflower”字樣標(biāo)識(shí)，并附有“Orangeflower”正品驗(yàn)證跳轉(zhuǎn)鏈接可供點(diǎn)擊，樣式與所標(biāo)鏈接地址與前述××my.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)品牌服裝詳情中所顯示的一致。
恒利公司提交的鳳凰網(wǎng)、中國(guó)新聞網(wǎng)網(wǎng)頁打印件顯示，位于鳳凰網(wǎng)ifeng.com資訊頻道聚焦時(shí)事欄目下的多篇正文右側(cè)投放有“Orangeflower”服裝圖片廣告，位于中國(guó)新聞網(wǎng)chinanews.com新聞中心海外華文報(bào)摘欄目下的相關(guān)正文下方“海外華文報(bào)摘精選”投放有“Orangeflower”服裝圖片廣告，并注明系“Google提供的廣告”。
恒利公司認(rèn)為，韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司在涉案網(wǎng)站銷售的服裝以及對(duì)應(yīng)服裝商品“網(wǎng)頁”“商品名稱”“服裝圖片”“商品類別”“商品標(biāo)題”“品牌”“商標(biāo)”“網(wǎng)頁廣告”“商標(biāo)廣告”上使用了“orangeflower”“orangeflowers”字樣標(biāo)識(shí)，系假冒恒利公司注冊(cè)在第25類的第7567526號(hào)商標(biāo)權(quán)行為，上述行為亦屬于第35類的廣告、以批發(fā)零售在網(wǎng)絡(luò)通信媒體上展示行為、替他人推銷、在數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告服務(wù)，因此也是假冒恒利公司注冊(cè)在第35類的第9395844號(hào)商標(biāo)權(quán)行為。同時(shí)，韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司以提供正品驗(yàn)證服務(wù)宣稱被訴侵權(quán)服裝系正品，在thejamy網(wǎng)站上發(fā)布品牌更名通知，以及宣稱被訴侵權(quán)服裝系韓國(guó)進(jìn)口，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
一審?fù)徶?，韓兜公司、徐慧稱在應(yīng)訴后已停止銷售，并刪除韓購(gòu)社官網(wǎng)上相關(guān)產(chǎn)品圖片，恒利公司庭后已予以確認(rèn)。杰薄斯公司、艾克瑪特公司表示thejamy.com網(wǎng)站對(duì)于“orangeflower”“orangeflowers”品牌商品均已作下架處理。恒利公司當(dāng)庭申請(qǐng)上網(wǎng)核實(shí)，經(jīng)登錄thejamy.com網(wǎng)站，顯示網(wǎng)站上還存有前述“orangeflower”品牌名稱更改的通知，另登錄上海慧博網(wǎng)絡(luò)信息有限公司、深圳尊樂電子商務(wù)有限公司、吳穎彤、張舒華各自經(jīng)營(yíng)的www.hg.7p.com、www.maxshoping.com、www.uechan.com、www.finerbuy.com網(wǎng)站，顯示上述網(wǎng)站仍在網(wǎng)上銷售orangeflower品牌服裝。恒利公司于庭審后補(bǔ)充提交的（2015）粵廣廣州第192884號(hào)公證書顯示，2015年10月26日，登錄thejamy.com網(wǎng)站首頁，搜索“orangeflowers”仍可搜索到相關(guān)商品，點(diǎn)擊搜索結(jié)果中的“orangeflowers流行魅力韓版新款牛仔褲淺藍(lán)色”“orangeflowers時(shí)尚魅力韓版純色大衣卡其色”進(jìn)入商品詳情頁，顯示該產(chǎn)品入庫(kù)率為“新商品”，簡(jiǎn)介中仍有“ORANGEFLOWERS”“Orangeflower”標(biāo)識(shí)的正品驗(yàn)證鏈接可供點(diǎn)擊，下方模特圖片附有“ORANGEFLOWER”字樣標(biāo)識(shí)。
（六）恒利公司主張經(jīng)濟(jì)損失的相關(guān)事實(shí)。
恒利公司提交成本計(jì)算稱，以一件毛呢大衣為例，總成本包括面料1.6米（24元/米）、里料1.6米（4.4元/米）、紐扣2顆（0.1元/顆）、車工（10元/件）共計(jì)55.64元，并提供相關(guān)提供商、加工廠的名片及報(bào)價(jià)。
恒利公司提交的《合作協(xié)議》顯示，恒利公司與冼霖于2012年9月17日簽訂該協(xié)議，約定冼霖通過實(shí)體或網(wǎng)店代理“orangeflower”服裝品牌銷售，加盟代理期限自2012年9月17日至2014年9月16日止，期滿可續(xù)約；雙方約定使用“orangeflower”對(duì)應(yīng)的門面LOGO及銷售商標(biāo)，所涉中國(guó)大陸2年經(jīng)營(yíng)權(quán)的授權(quán)費(fèi)用為人民幣200萬元，冼霖于簽訂合同時(shí)向恒利公司支付人民幣325600元，后續(xù)需支付費(fèi)用人民幣1674400元。恒利公司提交冼錦泉名下中國(guó)銀行賬戶的明細(xì)顯示，2012年9月17日收到轉(zhuǎn)賬款人民幣325600元，2012年11月23日、2013年7月25日、8月2日、2014年1月14日先后收到轉(zhuǎn)賬款人民幣104585元、14000元、3356元、10000元；提交的人民幣找換店收據(jù)、電匯款單、付款通知單顯示，2012年9月17日至2014年1月14日期間冼錦泉收到325600元、81000元、104585元、16000元、16000元、8000元、16000元、14000元、3156元、10000元。
恒利公司提交的（2013）粵廣廣州第233038、247366號(hào)公證書載明，2013年11月22日，使用“orangeflower旗艦店”賬號(hào)登錄天貓tmall.com，顯示該商家2013年11月11日至17日該周支付寶成交額132646元，在主營(yíng)類女裝、女士精品中屬第三層級(jí)商家，排名3349，流量高于同級(jí)均值134.08%，周成交率68.5%，退款糾紛87.5%；點(diǎn)擊“三個(gè)月前訂單”，顯示2013年5月3日等數(shù)十頁相關(guān)orangeflower女裝訂單。同年12月16日，同樣使用“orangeflower旗艦店”賬號(hào)登錄天貓tmall.com，顯示該商家2013年12月9日至15日該周支付寶成交額4825元，在主營(yíng)類女裝、女士精品中排名9044，退款糾紛率高于同級(jí)均值9468.97%，成交額低于同級(jí)均值70.69%。
恒利公司提交其經(jīng)營(yíng)的orangeflower天貓旗艦店店鋪統(tǒng)計(jì)顯示，該店鋪支付寶單周成交額曾達(dá)到184777元。
恒利公司提交其法務(wù)代表與杰薄斯公司的委托代理人謝兵律師、品牌經(jīng)理具輝根的洽談備忘錄，相關(guān)對(duì)話由其整理，稱杰薄斯公司在洽談中承認(rèn)假冒orangeflower商標(biāo)銷售金額每年3千萬元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司對(duì)此認(rèn)為雙方確實(shí)通過電話詢問和解意向，但已明確答復(fù)不同意和解，經(jīng)了解并無相關(guān)備忘錄，對(duì)此真實(shí)性有異議。
恒利公司提交的QQ聊天記錄顯示，賬號(hào)151××39息為jamy運(yùn)營(yíng)1部的QQ注冊(cè)用戶備注名為“jamy具經(jīng)理”“逛街網(wǎng)具經(jīng)理”，其與orangeflower旗艦店客服于2014年1月20日至3月19日聊天記錄中顯示，“jamy具經(jīng)理”回復(fù)“現(xiàn)在在jamy了嗎”稱“嗯是的”，另稱orangeflower在那里銷售一天不到100件，每天銷售額差不多十幾萬元，等等。對(duì)于具輝根身份，恒利公司另提交《逛街網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)協(xié)議》稱系北京博智時(shí)尚科技有限公司的簽約代表。
恒利公司提交的QQ聊天記錄顯示，賬號(hào)808××82韓購(gòu)社官網(wǎng)”于2014年6月3日至21日間回復(fù)稱是thejamy.com網(wǎng)站的1000多個(gè)代理商家之一，其銷售數(shù)量較少，等等。
恒利公司提交的（2013）粵廣廣州第246958號(hào)公證書載明，2013年12月19日，使用廣東省廣州市廣州公證處計(jì)算機(jī)登陸恒利公司經(jīng)營(yíng)的“niBBuns天貓旗艦店”orangeflower.tmall.com，輸入“登錄名”及密碼后進(jìn)入該賬號(hào)“orangeflower旗艦店”商家中心，依次點(diǎn)擊“待評(píng)價(jià)訂單”“關(guān)閉的訂單”后批量導(dǎo)出生成報(bào)表并下載后打開，可得165頁的交易記錄，均系近三個(gè)月訂單范圍之內(nèi)。恒利公司就上述公證另提供了大量退貨快遞單據(jù)，認(rèn)為因被訴侵權(quán)行為造成其天貓旗艦店大量退貨，對(duì)其正常經(jīng)營(yíng)造成極其惡劣的影響。
一審法院依恒利公司申請(qǐng)向支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱支付寶公司）調(diào)取艾克瑪特公司名下支付寶賬號(hào)自××年2月至2014年12月的交易記錄、提現(xiàn)詳細(xì)記錄、月賬單收支清單、提現(xiàn)銀行賬號(hào)和名稱及支付寶賬號(hào)相關(guān)信息。支付寶公司以光盤形式向一審法院提交“廣州市天河區(qū)人民法院993號(hào).xlsx”，該文件列明艾克瑪特公司賬戶登錄郵箱為jaｊａｍ×××＠163.ｃｏｍ易記錄顯示自2013年1月28日至2015年1月26日止，包括交易號(hào)、外部交易號(hào)、交易狀態(tài)、交易金額、買家信息、交易創(chuàng)建日期、商品名稱、收貨地址等。
恒利公司提交演示光盤稱，該光盤顯示共有交易記錄60多萬條，但拷貝后僅顯示500106條，上述500106條交易金額共計(jì)258843006.5元；剔除交易狀態(tài)為“交易關(guān)閉”“交易不成功”“已經(jīng)付款等待買家發(fā)貨”的數(shù)據(jù)，在僅保留“交易成功”的情況下可篩選出交易共431329條，綜合分析恒利公司前述公證購(gòu)買相關(guān)訂單號(hào)均為數(shù)字加數(shù)字或數(shù)字加字母形式，相關(guān)商品名稱并不標(biāo)注品牌，認(rèn)為按“交易成功”該列升序排列后其A27003至A378031滿足交易條件，上述訂單共計(jì)金額207890447元，系杰薄斯公司、艾克瑪特公司本案商標(biāo)侵權(quán)的違法所得。韓兜公司、徐慧對(duì)上述光盤的真實(shí)性、合法性無異議，但認(rèn)為恒利公司計(jì)算的獲利數(shù)額有異議，其確認(rèn)交易記錄中顯示交易額為1600余萬元，對(duì)于其利潤(rùn)應(yīng)按30.7%計(jì)算并除以98個(gè)品牌數(shù)，即5110.14元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司確認(rèn)上述光盤的真實(shí)性、合法性，但認(rèn)為該證據(jù)僅系交易平臺(tái)通過支付寶進(jìn)行收單及資金結(jié)算的數(shù)據(jù)，并沒有本案產(chǎn)品的銷售記錄，與本案不具有關(guān)聯(lián)性。Thejamy.com網(wǎng)站同時(shí)經(jīng)營(yíng)品牌有98個(gè)，即使按平均每個(gè)品牌的銷售額來計(jì)僅260萬左右，恒利公司的上述計(jì)算方式錯(cuò)誤，其提供的說明沒有依據(jù)，亦不符合常理，對(duì)此不予認(rèn)可。
一審法院依恒利公司申請(qǐng)，在實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全時(shí)向支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱支付寶公司）調(diào)取杰薄斯公司名下被凍結(jié)支付寶賬號(hào)的相關(guān)交易記錄、提現(xiàn)詳細(xì)記錄、月賬單收支清單、提現(xiàn)銀行賬號(hào)和名稱及支付寶賬號(hào)相關(guān)信息。支付寶公司以光盤形式向一審法院提交共23個(gè)Excel文檔，涉及杰薄斯公司名下共23個(gè)賬號(hào)的交易記錄。恒利公司對(duì)此無異議。韓兜公司、徐慧表示不再發(fā)表質(zhì)證意見。杰薄斯公司、艾克瑪特公司對(duì)其真實(shí)性、合法性無異議，認(rèn)為上述交易記錄中并無orangeflower相關(guān)交易，與本案無關(guān)。
一審?fù)徶?，恒利公司認(rèn)為，徐慧作為杰薄斯公司、艾克瑪特公司的代理商，單就公證購(gòu)買的該筆訂單所賺取的利潤(rùn)高達(dá)30.7%，按照行業(yè)慣例，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的利潤(rùn)是代理商的3至5倍。韓兜公司確認(rèn)其構(gòu)成侵權(quán)，稱愿意按獲得人民幣5114元進(jìn)行賠償。經(jīng)釋明，杰薄斯公司、艾克瑪特公司明確表示就被訴侵權(quán)行為是否獲利不再提供證據(jù)。
（七）恒利公司主張合理開支的情況。
恒利公司主張本案合理開支包括公證費(fèi)26530元、交通費(fèi)6853元、住宿費(fèi)3469元、香港公證轉(zhuǎn)遞費(fèi)9600元、郵寄費(fèi)用877.5元、擔(dān)保服務(wù)費(fèi)35000元共計(jì)82329元，已提交相應(yīng)的票據(jù)。
（八）杰薄斯公司、艾克瑪特公司抗辯的相關(guān)事實(shí)。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的《買賣交易合同》《網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)協(xié)議書》顯示，案外人WITHTJ株式會(huì)社為通過艾克瑪特公司運(yùn)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)絡(luò)商城向海外市場(chǎng)銷售而購(gòu)買Orangeflower株式會(huì)社物品，于2013年1月1日與Orangeflower株式會(huì)社簽訂《買賣交易合同》約定，WITHTJ株式會(huì)社可將通過www.orangeflower.co.kr域名進(jìn)行銷售的全部商品在中國(guó)獨(dú)家銷售，并在銷售地區(qū)以外的海外銷售地區(qū)也能進(jìn)行一般銷售，WITHTJ株式會(huì)社以上述銷售地區(qū)為對(duì)象在thejamy.com的合作網(wǎng)站上登陸Orangeflower株式會(huì)社的商品；商品貨款以O(shè)rangeflower株式會(huì)社國(guó)內(nèi)零售價(jià)20%打折供應(yīng)，Orangeflower株式會(huì)社每周出具發(fā)票并交付；Orangeflower株式會(huì)社保證在銷售地區(qū)內(nèi)獨(dú)家使用物品的商標(biāo)權(quán)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。艾克瑪特公司與WITHTJ株式會(huì)社于2013年11月1日簽訂《網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)協(xié)議書》約定，WITHTJ株式會(huì)社所提供的產(chǎn)品廣告和可銷售的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物商品，限于在艾克瑪特公司的購(gòu)物網(wǎng)站thejamy.com中銷售，由艾克瑪特公司在該購(gòu)物網(wǎng)站設(shè)置WITHTJ株式會(huì)社的網(wǎng)店；當(dāng)艾克瑪特公司的客戶訂購(gòu)商品時(shí)，由WITHTJ株式會(huì)社直接受理訂貨單并直接向客戶進(jìn)行發(fā)貨的所謂企業(yè)發(fā)貨形式的交易方式，艾克瑪特公司就該商品銷售從中收取相應(yīng)的、經(jīng)雙方協(xié)商同意的一定傭金；WITHTJ株式會(huì)社銷售平行進(jìn)口商品以及包銷的品牌時(shí)，只能提供不會(huì)引起相關(guān)法律糾紛、可以正常進(jìn)行銷售的產(chǎn)品，WITHTJ株式會(huì)社應(yīng)該擁有提供的商品的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等權(quán)限，并保證不會(huì)侵害第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，在艾克瑪特公司要求的情況下應(yīng)該及時(shí)提供相應(yīng)的證明文件。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的《獨(dú)家咨詢和服務(wù)協(xié)議》顯示，杰薄斯公司、艾克瑪特公司于2009年9月1日簽訂該協(xié)議約定杰薄斯公司為艾克瑪特公司提供咨詢和相關(guān)服務(wù)，包括提供客戶維護(hù)、人員培訓(xùn)、市場(chǎng)研究和分析、公共關(guān)系服務(wù)以及其他艾克瑪特公司委托的對(duì)客戶提供商品交換、瑕疵處理、國(guó)內(nèi)配送、客戶咨詢、投訴處理等售后服務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)，艾克瑪特公司須支付相關(guān)服務(wù)費(fèi)，協(xié)議有效期為1年，屆滿前30日未發(fā)送書面通知時(shí)則自動(dòng)延續(xù)一年。
（九）其他相關(guān)事實(shí)。
杰薄斯公司經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了第7357711號(hào)“thejamy”商標(biāo)，核定服務(wù)類別為第35類的電視廣告、廣告、廣告?zhèn)鞑?、廣告代理、數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、戶外廣告等，有效期限自2010年10月21日至2020年10月20日止。
恒利公司提交的（2014）粵廣海珠第25484號(hào)公證書載明，2014年11月5日，冼錦泉使用廣東省廣州市海珠公證處計(jì)算機(jī)登陸eng.kipris.or.kr/enghome/main.jsp網(wǎng)站，點(diǎn)擊“Trademark”后鍵入“orangeflower”進(jìn)行搜索顯示共138篇文檔，其中申請(qǐng)?zhí)枮?520120001656申請(qǐng)?jiān)诘?5類、第35類的商標(biāo)為“韓文+orangeflower”，申請(qǐng)人為JUNGINSOO，該項(xiàng)申請(qǐng)于2013年7月16日被拒絕；在百度www.baidu.com中搜索“eng.kipris.or.kr”顯示，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站www.sipo.gov.cn曾于2005年3月9日發(fā)布“KIPRIS韓國(guó)專利與實(shí)用新型英文檢索界面啟用”的標(biāo)題信息，載明韓國(guó)工業(yè)產(chǎn)權(quán)信息中心自2005年起在韓國(guó)專利信息研究院（KIPI）英文網(wǎng)頁http://eng.kipris.or.kr上啟用。
（十）關(guān)聯(lián)案件情況。
恒利公司曾以王秋民、曾曉英、劉付明科侵害其第8767122號(hào)“nibbuns及圖”、第7567526號(hào)“orangeflower及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由提起訴訟，廣東省東莞市第二人民法院于2014年7月17日受理，并于2015年3月23日作出（2014）東二法知民初字第320號(hào)民事判決，判令王秋民、劉付明科停止侵犯恒利公司第8767122號(hào)“nibbuns及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，賠償恒利公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣25000元，等等。該判決書第20至21頁載明，廣東省東莞市第二人民法院酌定經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額時(shí)綜合考慮的因素中包括恒利公司“涉案注冊(cè)商標(biāo)知名度較高”。該判決書已發(fā)生法律效力。
（2014）滬二中民五（知）初字第189、190號(hào)恒利公司訴上海慧博網(wǎng)絡(luò)信息有限公司、李江濤、杰薄斯公司、上海燦虹企業(yè)投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛兩案，上海市第二中級(jí)人民法院于2014年12月22日以恒利公司申請(qǐng)撤回起訴為由裁定按自動(dòng)撤回起訴處理。2014年9月22日、10月8日恒利公司以杰薄斯公司、上海燦虹企業(yè)投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)為由向上海市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，案號(hào)為（2014）滬一中民五（知）初字第167、168號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院于2014年11月25日至26日進(jìn)行了準(zhǔn)備庭審理后，于2015年2月3日裁定指定兩案由上海市閔行區(qū)人民法院審理，上海市閔行區(qū)人民法院于2015年5月18日裁定準(zhǔn)許恒利公司撤回（2015）閔民三（知）初字第371、372號(hào)兩案的起訴。上述案件中恒利公司主張權(quán)利的商標(biāo)與本案相同。其中，上海市第一中級(jí)人民法院于2014年11月25日所制作的預(yù)備庭筆錄（第一次）中，合議庭詢問相關(guān)公證涉及的thejamy網(wǎng)站是否是杰薄斯公司、艾克瑪特公司經(jīng)營(yíng)時(shí)，記錄顯示杰薄斯公司、艾克瑪特公司代理人謝兵回復(fù)“www.thejamy.com是我們經(jīng)營(yíng)的”，但“我們經(jīng)營(yíng)的”五字已被代理人謝兵修改為“案外accommate實(shí)際經(jīng)營(yíng)的”。
以上事實(shí)，有恒利公司提交的公司注冊(cè)證書、商標(biāo)注冊(cè)證、公證書及封存實(shí)物、銷售證明、銷售合同、采購(gòu)清單、授權(quán)書、網(wǎng)頁打印件、決定、發(fā)票，韓兜公司、徐慧提交的公證書、公司注冊(cè)信息、工商內(nèi)檔，杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的民事起訴狀、裁定書、庭審筆錄、公司注冊(cè)信息、工商內(nèi)檔，一審法院調(diào)取的支付寶交易記錄等證據(jù)以及雙方當(dāng)事人的陳述在案佐證。
一審法院認(rèn)為：
恒利公司提交的公證書顯示，其在本案所訴各杰薄斯公司、艾克瑪特公司的商標(biāo)侵權(quán)行為在商標(biāo)法修改決定施行前發(fā)生，并持續(xù)到該決定施行后，依照《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條的規(guī)定，本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見及查明事實(shí)，本案主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：（一）恒利公司享有第7567526號(hào)、第9395844號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的合法性，其提起本案訴訟是否符合法律規(guī)定；（二）恒利公司向韓兜公司公證購(gòu)買的被訴侵權(quán)服裝是否來源于杰薄斯公司、艾克瑪特公司經(jīng)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)站，杰薄斯公司、艾克瑪特公司辯稱其僅提供網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)，否認(rèn)生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)服裝是否應(yīng)予采信；（三）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否侵害恒利公司享有的商標(biāo)專用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；（四）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司就侵權(quán)行為所要承擔(dān)的法律責(zé)任問題；（五）恒利公司主張的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額、合理開支是否應(yīng)予支持。
（一）恒利公司享有第7567526號(hào)、第9395844號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的合法性，其提起本案訴訟是否符合法律規(guī)定。
恒利公司經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了第7567526號(hào)、第9395844號(hào)商標(biāo)，上述商標(biāo)現(xiàn)均在有效期限內(nèi)，恒利公司享有的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)受我國(guó)法律保護(hù)。恒利公司以服裝經(jīng)營(yíng)為主業(yè)，其于2009年在香港特別行政區(qū)注冊(cè)“orangeflower”商標(biāo)后，于2011年、2012年經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)“orangeflower”商標(biāo)，上述商標(biāo)涉及第25類的服裝及相關(guān)聯(lián)的第35類服務(wù)，從權(quán)利人、注冊(cè)時(shí)間和核準(zhǔn)使用類別等因素來看，恒利公司申請(qǐng)“orangeflower”商標(biāo)具有合理性和正當(dāng)性。杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用為由，向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)，該撤銷申請(qǐng)已被國(guó)家商標(biāo)局駁回，杰薄斯公司確認(rèn)對(duì)此未提起復(fù)審。恒利公司已提供證據(jù)證明其注冊(cè)并實(shí)際使用“orangeflower”商標(biāo)，一審法院對(duì)此予以確認(rèn)。杰薄斯公司、艾克瑪特公司雖抗辯恒利公司搶先注冊(cè)案外人Orangeflower株式會(huì)社的“orangeflower”商標(biāo)，但并未舉證Orangeflower株式會(huì)社主體的合法性以及其使用“orangeflower”商標(biāo)的正當(dāng)性，現(xiàn)有證據(jù)更不足以證明Orangeflower株式會(huì)社基于在我國(guó)銷售使用該商標(biāo)的服裝已具有一定的影響力。綜合上述理由，杰薄斯公司、艾克瑪特公司主張恒利公司惡意搶注上述商標(biāo)的抗辯缺乏事實(shí)依據(jù)，對(duì)此一審法院不予采納。
恒利公司發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)線索后，向上海市兩級(jí)法院及一審法院提起涉及第7567526號(hào)、第9395844號(hào)商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)關(guān)聯(lián)訴訟，系其對(duì)自身訴訟權(quán)利的積極行使。在本案一審審理過程中，恒利公司已申請(qǐng)撤回關(guān)聯(lián)案件的起訴，杰薄斯公司、艾克瑪特公司以關(guān)聯(lián)案件所涉證據(jù)存在部分重復(fù)為由主張恒利公司惡意訴訟和重復(fù)訴訟于法無據(jù)，對(duì)此一審法院不予采納。
（二）恒利公司向韓兜公司公證購(gòu)買的被訴侵權(quán)服裝是否來源于杰薄斯公司、艾克瑪特公司經(jīng)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)站，杰薄斯公司、艾克瑪特公司辯稱其僅提供網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)，否認(rèn)生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)服裝是否應(yīng)予采信。
一、恒利公司向韓兜公司公證購(gòu)買的被訴侵權(quán)服裝是否來源于thejamy.com網(wǎng)站。恒利公司提交的公證書顯示，其于2014年5月16日登錄韓兜公司經(jīng)營(yíng)的韓購(gòu)社官網(wǎng)www.hgdaigou.com下單購(gòu)買“1區(qū)韓國(guó)代購(gòu)正品驗(yàn)證orangeflowerOROP00697369OFOPS5716S韓版時(shí)尚新穎新款連衣裙”“1區(qū)韓國(guó)代購(gòu)正品驗(yàn)證orangeflowerOROP00697365OFOPS5717S韓版時(shí)尚新款灰色連衣裙”共兩件被訴侵權(quán)服裝，后于同月28日收貨。所涉服裝品名、購(gòu)買日期以及貨物流轉(zhuǎn)記錄與韓兜公司舉證的該司向thejamy.com網(wǎng)站所購(gòu)買的服裝品名、購(gòu)買日期以及貨物流轉(zhuǎn)記錄相吻合，韓兜公司已作指認(rèn)，在杰薄斯公司、艾克瑪特公司未能提交相反證據(jù)的情況下應(yīng)予以采信，一審法院認(rèn)定恒利公司向韓兜公司公證購(gòu)買的被訴侵權(quán)服裝來源于thejamy.com網(wǎng)站，韓兜公司作為該網(wǎng)站的會(huì)員，依照購(gòu)買者在韓購(gòu)社官網(wǎng)上所下訂單內(nèi)容，進(jìn)而在thejamy.com網(wǎng)站上購(gòu)買，完成其代理銷售，而購(gòu)買者向其支付的款項(xiàng)與其在thejamy.com網(wǎng)站對(duì)應(yīng)訂單所支付的款項(xiàng)差價(jià)，系其代理所得的利潤(rùn)。
二、thejamy.com網(wǎng)站是否系杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經(jīng)營(yíng)。艾克瑪特公司與杰薄斯公司系母子公司，無論是“thejamy韓國(guó)服飾平臺(tái)”公眾號(hào)微信認(rèn)證信息所顯示的內(nèi)容，還是艾克瑪特公司、杰薄斯公司的公司介紹內(nèi)容、相關(guān)網(wǎng)頁宣傳報(bào)導(dǎo)，均可以證明杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經(jīng)營(yíng)thejamy.com網(wǎng)站這一事實(shí)，一審法院對(duì)于恒利公司的相關(guān)主張予以采信。杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為關(guān)聯(lián)企業(yè)，雙方存在利害關(guān)系，其提交的《獨(dú)家咨詢和服務(wù)協(xié)議》所載內(nèi)容與現(xiàn)有證據(jù)相矛盾，對(duì)此一審法院不予采信。
三、杰薄斯公司、艾克瑪特公司辯稱其僅提供網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)能否予以采信。杰薄斯公司、艾克瑪特公司提交的《買賣交易合同》《網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)協(xié)議書》欲證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)，但并未提交證據(jù)證明所涉合同主體即案外人WITHTJ株式會(huì)社、Orangeflower株式會(huì)社主體的合法性，亦無證據(jù)證明上述協(xié)議雙方均已實(shí)際履行，結(jié)合恒利公司通過韓兜公司網(wǎng)站、thejamy網(wǎng)站所購(gòu)買的被訴侵權(quán)服裝，該服裝上僅有相關(guān)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和網(wǎng)址，并無任何生產(chǎn)商的名稱、地址以及相關(guān)信息，以及該銷售網(wǎng)頁中對(duì)應(yīng)正品認(rèn)證頁面http://www.freechk.com/index/check/orangeflower所指向的域名系艾克瑪特公司注冊(cè)并提供服務(wù)，在杰薄斯公司、艾克瑪特公司亦未提供相反證據(jù)予以推翻的情況下，一審法院認(rèn)定本案被訴侵權(quán)服裝系杰薄斯公司、艾克瑪特公司銷售。但現(xiàn)有證據(jù)未顯示被訴侵權(quán)服裝系杰薄斯公司、艾克瑪特公司所生產(chǎn)，恒利公司另主張杰薄斯公司、艾克瑪特公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)服裝證據(jù)不足，對(duì)此一審法院不予采信。
（三）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否侵害恒利公司享有的商標(biāo)專用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
一、涉案網(wǎng)站及被訴侵權(quán)服裝上的“orangeflower”相關(guān)標(biāo)識(shí)應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。恒利公司提交的公證書顯示，韓兜公司經(jīng)營(yíng)的韓購(gòu)社官網(wǎng)以及其他代理商網(wǎng)站所列的被訴侵權(quán)服裝，杰薄斯公司、艾克瑪特公司經(jīng)營(yíng)的thejamy.com所列的被訴侵權(quán)服裝，商品名稱標(biāo)有“orangeflower”或“orangeflowers”字樣，商標(biāo)詳情中亦注明品牌為“orangeflower”“orangeflowers”，相關(guān)商品圖片亦標(biāo)注“orangeflower”“orangeflowers”字樣，對(duì)應(yīng)正品驗(yàn)證鏈接中亦使用“orangeflower”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”字樣標(biāo)識(shí)，恒利公司通過公證購(gòu)買的被訴侵權(quán)服裝吊牌上亦突出使用了“ORANGEFLOWER”字樣標(biāo)識(shí)，上述使用或明示商標(biāo)含義，或用于宣傳、展覽等商業(yè)活動(dòng)，均系用于識(shí)別商品來源的行為，依法應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。
二、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)權(quán)的侵害。
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四條、第五十七條規(guī)定，本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)；有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；……。
首先，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在涉案網(wǎng)站上使用的“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”等字樣標(biāo)識(shí)，旨在表明其所銷售的服裝的來源，與恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)核定使用商品所包含的服裝屬于同一種商品。
其次，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被訴侵權(quán)的商標(biāo)與恒利公司的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別；商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被訴侵權(quán)的商標(biāo)與恒利公司的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與恒利公司注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系；人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行。（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。
恒利公司主張權(quán)利的第7567526號(hào)商標(biāo)系圖文商標(biāo)，“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”均系文字標(biāo)識(shí)，與恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)相比較，兩者字形不同，整體結(jié)構(gòu)亦有差別，依法應(yīng)認(rèn)定不構(gòu)成相同。恒利公司主張兩者構(gòu)成相同并無依據(jù)，對(duì)此一審法院不予采納。但恒利公司的第7567526號(hào)商標(biāo)以文字為主要部分，“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”與恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)相比較，雖然字形、整體結(jié)構(gòu)有所差別，但兩者所包含的英文詞組即文字、讀音以及含義完全相同，以相關(guān)公眾的一般注意力來看，兩者應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似；再者，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的上述使用，容易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆。恒利公司相關(guān)服裝產(chǎn)品亦在其官方網(wǎng)站及天貓旗艦店等相關(guān)網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行銷售，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在被訴侵權(quán)服裝上使用“ORANGEFLOWER”標(biāo)識(shí)，在其經(jīng)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)站及相關(guān)代理網(wǎng)站上銷售使用近似商標(biāo)的服裝，容易使相關(guān)公眾造成誤認(rèn)。
綜上，杰薄斯公司、艾克瑪特公司銷售侵害第7567526號(hào)商標(biāo)權(quán)的服裝，同時(shí)在涉案銷售網(wǎng)站上使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)，在未能提供證據(jù)證明被訴侵權(quán)服裝有合法來源的情況下，其行為已構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)權(quán)的侵害。
三、韓兜公司、徐慧的行為是否構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)權(quán)的侵害。
韓兜公司作為thejamy.com網(wǎng)站代理商，雖舉證被訴侵權(quán)服裝來源于杰薄斯公司、艾克瑪特公司，但對(duì)于杰薄斯公司、艾克瑪特公司所宣稱的海外代購(gòu)商品并未盡合理的審查注意義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，韓兜公司在庭審中確認(rèn)其構(gòu)成侵權(quán)，一審法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。恒利公司僅以收款賬號(hào)系徐慧名下支付寶賬號(hào)為由，主張徐慧構(gòu)成共同侵權(quán)證據(jù)不足，一審法院對(duì)此不予采納。
四、韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構(gòu)成對(duì)恒利公司第9395844號(hào)商標(biāo)權(quán)的侵害。
現(xiàn)有證據(jù)雖顯示杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經(jīng)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)站開展銷售代理，但就“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”等侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用，從對(duì)應(yīng)品牌標(biāo)識(shí)、網(wǎng)頁內(nèi)容來看，究其實(shí)質(zhì)僅用來識(shí)別被訴侵權(quán)服裝的來源，并不涉及第9395844號(hào)商標(biāo)所核定使用的第35類相關(guān)服務(wù)，恒利公司主張上述行為亦構(gòu)成在上述第35類相關(guān)服務(wù)上的使用與事實(shí)不符，其一并主張韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為構(gòu)成對(duì)其第9395844號(hào)商標(biāo)權(quán)的侵害于法無據(jù)，對(duì)此一審法院不予采納。
五、韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第九條規(guī)定，本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。恒利公司與韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司均屬我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者，從涉案行為來看，上述經(jīng)營(yíng)者均涉及“orangeflower”品牌服裝銷售，足以認(rèn)定雙方競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系密切。
基于前述韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定，其在所涉網(wǎng)站的被訴侵權(quán)服裝網(wǎng)頁上設(shè)置“orangeflower”品牌正品認(rèn)證頁面，該認(rèn)證頁面ttp://www.freechk.com/index/check/orangeflower所指向的域名系艾克瑪特公司注冊(cè)并提供服務(wù)，韓兜公司還在其經(jīng)營(yíng)的韓購(gòu)社官網(wǎng)的被訴侵權(quán)服裝名稱直接標(biāo)注“韓國(guó)代購(gòu)正品驗(yàn)證”等字樣，極易使相關(guān)公眾認(rèn)為其在對(duì)應(yīng)網(wǎng)站上提供的服裝系合法商品，應(yīng)認(rèn)定為引人誤解的虛假宣傳。杰薄斯公司、艾克瑪特公司在所涉網(wǎng)站上發(fā)布更名通知稱已更改品牌名稱，易使相關(guān)公眾造成誤解，亦應(yīng)認(rèn)定為引人誤解的虛假宣傳。韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。恒利公司僅以收款賬號(hào)系徐慧名下支付寶賬號(hào)為由，主張徐慧構(gòu)成共同侵權(quán)證據(jù)不足，一審法院對(duì)此不予采納。
（四）韓兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克瑪特公司就侵權(quán)行為所要承擔(dān)的法律責(zé)任。
杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為被訴侵權(quán)服裝的銷售者，其行為已構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)權(quán)的侵害，亦構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任?，F(xiàn)有證據(jù)顯示庭審后杰薄斯公司、艾克瑪特公司仍在其網(wǎng)站銷售被訴侵權(quán)服裝，相關(guān)網(wǎng)頁仍顯示有品牌認(rèn)證頁面，其商標(biāo)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為并未全部停止，故恒利公司訴請(qǐng)杰薄斯公司、艾克瑪特公司停止銷售侵害其第7567526號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的商品以及停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有理，一審法院予以支持。現(xiàn)有證據(jù)并未顯示被訴侵權(quán)服裝由杰薄斯公司、艾克瑪特公司直接發(fā)貨，恒利公司另主張銷毀庫(kù)存侵權(quán)商品并無依據(jù)，對(duì)此一審法院不予支持。
韓兜公司作為thejamy.com網(wǎng)站代理商，其行為已構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的侵害，亦構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。鑒于恒利公司在庭審后已確認(rèn)韓兜公司已停止銷售被訴侵權(quán)服裝并刪除韓購(gòu)社官網(wǎng)上相關(guān)產(chǎn)品圖片，其訴訟請(qǐng)求已實(shí)際得到滿足，一審法院對(duì)恒利公司訴請(qǐng)韓兜公司停止侵權(quán)不再予以支持。鑒于韓兜公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司并無共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，恒利公司主張韓兜公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任缺乏理據(jù)，一審法院對(duì)此不予采納。韓兜公司系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，徐慧作為投資人，在韓兜公司的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。恒利公司主張徐慧停止侵權(quán)并無事實(shí)依據(jù)，對(duì)此一審法院不予支持。
鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司侵害恒利公司商標(biāo)權(quán)、實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為造成了一定的不良影響，且杰薄斯公司、艾克瑪特公司在訴訟期間亦未停止全部侵權(quán)行為，恒利公司訴請(qǐng)杰薄斯公司、艾克瑪特公司消除影響確系必要，一審法院綜合考慮杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權(quán)性質(zhì)和情節(jié)、主觀惡意等因素，酌情確定杰薄斯公司、艾克瑪特公司同時(shí)在鳳凰網(wǎng)www.ifeng.com資訊頻道首頁和中國(guó)新聞網(wǎng)www.chinanews.com新聞中心首頁連續(xù)四十八小時(shí)刊登聲明，以消除侵權(quán)行為給恒利公司造成的影響。同理，韓兜公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司并無共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，一審法院對(duì)于恒利公司訴請(qǐng)其共同消除影響不予支持。
（五）恒利公司主張的經(jīng)濟(jì)損失包括合理開支數(shù)額是否應(yīng)予支持。
關(guān)于恒利公司提交的商標(biāo)許可使用費(fèi)每年100萬元能否采信的問題。恒利公司雖就商標(biāo)許可提供合同與相關(guān)支付憑證，但尼班詩公司的工商內(nèi)檔顯示，該合同簽訂后冼霖即受讓冼錦泉、冼亞錦股東出資成為尼班詩公司的股東，因此冼霖與恒利公司存在利害關(guān)系，在無其他證據(jù)佐證的情況下，該商標(biāo)許可使用合同的證明效力難以確認(rèn)，一審法院對(duì)恒利公司所稱商標(biāo)許可使用費(fèi)數(shù)額不予采信。恒利公司主張第7567526號(hào)商標(biāo)知名度較高，其提交的（2014）東二法知民初字第320號(hào)民事判決書顯示，廣東省東莞市第二人民法院酌定經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額時(shí)綜合考慮的因素中所作“涉案注冊(cè)商標(biāo)知名度較高”的認(rèn)定系基于第8767122號(hào)“nibbuns及圖”商標(biāo)，與本案認(rèn)定侵權(quán)成立的第7567526號(hào)商標(biāo)并不相同，故恒利公司的上述主張不能成立，一審法院不予采納。恒利公司提交的洽談備忘錄、QQ聊天記錄等，與本案侵權(quán)損失的確定并無直接的關(guān)聯(lián)，對(duì)其證明效力一審法院亦不予認(rèn)可。
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
綜合考慮杰薄斯公司、艾克瑪特公司實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的以下因素：1.就商標(biāo)侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)而言，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為屬批發(fā)銷售的源頭性侵權(quán)行為，恒利公司提交的多本公證書可以證實(shí)thejamy.com網(wǎng)站銷售規(guī)模大、銷售代理商眾多，不僅通過thejamy.com網(wǎng)站直接銷售，亦通過代理商的官方網(wǎng)站進(jìn)行銷售，且杰薄斯公司、艾克瑪特公司實(shí)施侵權(quán)持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，直到本案第二次庭審時(shí)仍未停止thejamy.com網(wǎng)站相關(guān)侵權(quán)銷售，相關(guān)銷售代理商亦未停止銷售；2.杰薄斯公司、艾克瑪特公司在實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)的同時(shí)，還提供正品驗(yàn)證、發(fā)布品牌更名通知，作引人誤解的虛假宣傳，其行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；3.杰薄斯公司、艾克瑪特公司通過發(fā)布品牌更名通知繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，在涉訴后未能主動(dòng)停止侵權(quán)行為，其主觀惡意明顯；4.杰薄斯公司、艾克瑪特公司銷售被訴侵權(quán)服裝的平均價(jià)格較高、數(shù)量多，而作為代理商之一的韓兜公司僅就涉案公證購(gòu)買訂單的銷售即可獲得利潤(rùn)30.7%；5.恒利公司提交的公證書可以證實(shí)，作為其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)銷售涉案品牌服裝的重要渠道即“orangeflower旗艦店”，自經(jīng)營(yíng)以來支付寶單周成交額穩(wěn)定上升，單周成交額曾達(dá)到184777元，但在2013年11月11日至17日即天貓購(gòu)物狂歡節(jié)期間單周支付寶成交額仍有不小下降，至同年12月9日至15日單周支付寶成交額直降至4825元，退款糾紛率高于同級(jí)均值9468.97%，成交額低于同級(jí)均值70.69%，可以證明涉案侵權(quán)行為對(duì)同一網(wǎng)絡(luò)銷售的影響巨大；6.在恒利公司盡力舉證的情況下，一審法院依恒利公司申請(qǐng)調(diào)取的艾克瑪特公司支付寶賬戶兩年交易記錄所涉交易金額高達(dá)258843006.5元，在剔除交易狀態(tài)為“交易關(guān)閉”“交易不成功”“已經(jīng)付款等待買家發(fā)貨”僅保留“交易成功”的情況下再次篩選可得金額207890447元。杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，掌握了前述支付寶交易記錄中所涉thejamy網(wǎng)站被訴侵權(quán)的“orangeflower”相關(guān)品牌銷售明細(xì)但拒不提供；7.恒利公司提交的公證書可以證明，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在一審法院作出財(cái)產(chǎn)保全裁定后，使用案外人的支付寶賬號(hào)持續(xù)在thejamy網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為。一審法院認(rèn)為，參考恒利公司的主張和提供的證據(jù)，足以認(rèn)定恒利公司的經(jīng)濟(jì)損失已超過了其主張的數(shù)額，一審法院酌情確認(rèn)杰薄斯公司、艾克瑪特公司的賠償數(shù)額為998萬元。
綜合考慮韓兜公司涉案商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的性質(zhì)和情節(jié)、主觀過錯(cuò)程度，同時(shí)考慮相關(guān)銷售利潤(rùn)，韓兜公司系杰薄斯公司、艾克瑪特公司眾多銷售代理之一等因素，酌情確定韓兜公司的賠償數(shù)額為2萬元。韓兜公司所稱應(yīng)將其賠償數(shù)額確定為5114元缺乏依據(jù)，對(duì)此一審法院不予采納。
關(guān)于合理開支問題。恒利公司就其主張的公證費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、香港公證轉(zhuǎn)遞費(fèi)、郵寄費(fèi)用、擔(dān)保服務(wù)費(fèi)已提交相應(yīng)的票據(jù)，上述開支確系制止本案侵權(quán)行為所支出的必要費(fèi)用且數(shù)額合理，一審法院對(duì)此予以支持，并考慮韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權(quán)行為情節(jié)，判令韓兜公司賠償500元，杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償81829元，韓兜公司、杰薄斯公司、艾克瑪特公司應(yīng)一并予以賠償。
綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項(xiàng)、第（七）項(xiàng)、第（九）項(xiàng)、第二款，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第四條、第四十八條、第五十七條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)、第六十三條，《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第九條、第二十條，《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第三十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)之規(guī)定，
判決如下：
一、杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司、艾克瑪特集團(tuán)有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判決發(fā)生法律效力之日立即停止侵害恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]第7567526號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，停止銷售侵權(quán)商品，并停止虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；
二、杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司、艾克瑪特集團(tuán)有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)同時(shí)在鳳凰網(wǎng)www.ifeng.com資訊頻道首頁和中國(guó)新聞網(wǎng)www.chinanews.com新聞中心首頁連續(xù)四十八小時(shí)刊登聲明以消除影響（內(nèi)容須經(jīng)一審法院審定，刊登字體不得小于網(wǎng)頁首頁正文字體，逾期不執(zhí)行，一審法院將在一家全國(guó)發(fā)行的報(bào)紙上公布判決主要內(nèi)容，相關(guān)費(fèi)用由兩杰薄斯公司、艾克瑪特公司負(fù)擔(dān)）；
三、杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司、艾克瑪特集團(tuán)有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)共同賠償恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]經(jīng)濟(jì)損失人民幣998萬元以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支人民幣81829元；
四、廣州韓兜貿(mào)易有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]經(jīng)濟(jì)損失人民幣2萬元以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支人民幣500元，在廣州韓兜貿(mào)易有限公司的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)前述賠償損失的民事責(zé)任時(shí)，徐慧應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償；
五、駁回恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]的其他訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)82294元、保全費(fèi)5000元，由恒利國(guó)際服裝（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]負(fù)擔(dān)100元，廣州韓兜貿(mào)易有限公司、徐慧負(fù)擔(dān)300元，杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司、艾克瑪特集團(tuán)有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）負(fù)擔(dān)86894元。
本院在二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求，依法提交證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：
經(jīng)審查，本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)依法予以確認(rèn)。
另查明：一審判決后，韓兜公司、徐慧并未提起上訴，且已按照該民事判決所確定的義務(wù)全部履行完畢，恒利公司對(duì)此予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條的規(guī)定，除本解釋另行規(guī)定外，商標(biāo)法修改決定施行后人民法院受理的商標(biāo)民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標(biāo)法的規(guī)定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續(xù)到該決定施行后的行為的，適用修改后商標(biāo)法的規(guī)定。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的被訴侵權(quán)行為在商標(biāo)法修改決定施行前發(fā)生，一直持續(xù)到商標(biāo)法修改決定施行后實(shí)施的行為，故本案應(yīng)當(dāng)適用2013年修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》。
根據(jù)杰薄斯公司、艾克瑪特公司與恒利公司雙方的訴辯意見，結(jié)合案件事實(shí)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、一審法院認(rèn)定杰薄斯公司、艾克瑪特公司是存在共同銷售行為是否正確；二、杰薄斯公司、艾克瑪特公司是否存在侵害恒利公司商標(biāo)權(quán)的行為；三、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；四、一審判決杰薄斯公司、艾克瑪特公司承擔(dān)的民事責(zé)任是否正確；五、一審法院酌情確定的賠償數(shù)額是否恰當(dāng)。
一、一審法院認(rèn)定杰薄斯公司、艾克瑪特公司是存在共同銷售行為是否正確？
依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第五十六條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。恒利公司經(jīng)國(guó)家工商局核準(zhǔn)注冊(cè)的第7567526號(hào)商標(biāo)，該商標(biāo)在法律規(guī)定的有效期內(nèi)，恒利公司作為商標(biāo)權(quán)利人，對(duì)“orangeflower”商標(biāo)已經(jīng)國(guó)家工商局核準(zhǔn)注冊(cè)且實(shí)際使用在核定使用的商品第25類上，基于商標(biāo)權(quán)的地域性特征，恒利公司對(duì)注冊(cè)商標(biāo)享有的專用權(quán)以及對(duì)他人未經(jīng)許可的禁用權(quán)，此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，未經(jīng)恒利公司許可，任何單位和個(gè)人不得使用，否則，構(gòu)成對(duì)恒利公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害。
根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，恒利公司通過登陸韓兜公司經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站購(gòu)買被訴侵權(quán)服裝品名、購(gòu)買日期及貨物流轉(zhuǎn)記錄與韓兜公司向thejamy.com網(wǎng)站所購(gòu)買的上述信息完全一致，一審法院認(rèn)定恒利公司向韓兜公司購(gòu)買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于thejamy.com網(wǎng)站正確，本院依法予以確認(rèn)。韓兜公司作為該網(wǎng)站的會(huì)員之一，其通過網(wǎng)站的銷售行為屬于代理銷售，其購(gòu)買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品正是來源于thejamy.com網(wǎng)站，thejamy.com網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者是本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者。
根據(jù)韓兜公司、徐慧提供的公證書記載，韓兜公司、徐慧通過登陸thejamy.com網(wǎng)站顯示，JAMY公司為ACCOMMATECO.LIT的全資公司。恒利公司提交的公證書記載，“thejamy韓國(guó)服飾平臺(tái)”的微信認(rèn)證為杰薄斯公司，且點(diǎn)擊電腦版進(jìn)入“Jamy”購(gòu)物網(wǎng)站www.thejamy.com首頁，首頁底部顯示有“JAMY”以及“ACCOMMATECOLTD”“COPYRIGHT?WWW.THEJAMY.COM”等字樣；點(diǎn)擊“公司介紹”，顯示“WWW.THEJAMY.COM站歸屬于JAMY公司所有并交由JAMY公司全權(quán)負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)至今”等字樣；點(diǎn)擊“聯(lián)系方式”，顯示上海分公司地址為上海市閔行區(qū)吳中路燦虹聚富大廈，香港總公司為艾克瑪特公司。上述的信息可以證實(shí)杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經(jīng)營(yíng)了www.thejamy.com網(wǎng)站。該銷售網(wǎng)頁中對(duì)應(yīng)正品認(rèn)證頁面所指向的域名系艾克瑪特公司注冊(cè)并提供銷售服務(wù)，艾克瑪特公司稱其僅提供網(wǎng)上交易平臺(tái)而并非通過該網(wǎng)站進(jìn)行銷售侵害恒利公司“orangeflower”商標(biāo)的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的上訴意見，本院依法不予采納。一審法院確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品系艾克瑪特公司、杰薄斯公司共同銷售，屬于認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿充分，本院依法予以確認(rèn)。杰薄斯公司是由艾克瑪特公司投資設(shè)立的一人全資公司，雙方存在法律上控制與被訴制關(guān)系，其提交的證據(jù)與法院查明的事實(shí)存在矛盾，故艾克瑪特公司上訴稱其經(jīng)營(yíng)的www.thejamy.com網(wǎng)站僅僅提供了網(wǎng)上交易平臺(tái)，而杰薄斯公司僅僅為www.thejamy.com網(wǎng)站提供技術(shù)服務(wù)不存在銷售侵害恒利公司“orangeflower”商標(biāo)的商品不能成立，本院依法不予采納。
二、杰薄斯公司、艾克瑪特公司是否存在侵害恒利公司商標(biāo)權(quán)的行為
依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。杰薄斯公司、艾克瑪特公司共同經(jīng)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)站上所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品和商標(biāo)名稱均標(biāo)有“orangeflower”或“orangeflowers”標(biāo)識(shí)，商標(biāo)詳情中也注明品牌為“orangeflower”或“orangeflowers”。對(duì)應(yīng)正品驗(yàn)證鏈接中也使用“orangeflower”“ORANGEFLOWER”或“ORANGEFLOWERS”標(biāo)識(shí)，上述的使用是將該標(biāo)識(shí)作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用，屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上的使用，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。
依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第五十七條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。對(duì)于杰薄斯公司、艾克瑪特公司是否存在侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，本院作以下認(rèn)定：
首先，杰薄斯公司、艾克瑪特公司所使用的標(biāo)識(shí)與恒利公司所核定使用的商品相同。杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經(jīng)營(yíng)的thejamy.com網(wǎng)站上所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品和商標(biāo)名稱均標(biāo)有“orangeflower”或“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”等標(biāo)識(shí)，表明其所銷售的商品的來源，屬于商標(biāo)性使用行為，商標(biāo)的作用在于區(qū)分商品和服務(wù)的來源。杰薄斯公司、艾克瑪特公司所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品與恒利公司所有的第7567526號(hào)商標(biāo)核定使用商品完全相同；
其次，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與恒利公司的第7567526號(hào)商標(biāo)近似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被訴侵權(quán)的商標(biāo)與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被訴侵權(quán)的商標(biāo)與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系；人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似，按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。從相關(guān)公眾的一般注意力出發(fā)，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)為文字標(biāo)識(shí)，恒利公司的第7567526號(hào)商標(biāo)為圖文商標(biāo)，兩者相比較，雖然被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)由“orange”“”“flower”或者“orange”“”“flowers”組成，即由兩個(gè)單詞加上“”號(hào)組成，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)“ORANGE”“FLOWER”以及“ORANGE”“FLOWERS”兩個(gè)大寫的單詞直接組成，而恒利公司的本案商標(biāo)是“orangeflower”以及圖形組成，在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下，通過對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，同時(shí)進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，雖然英文單詞相同，但整體字形不同，整體結(jié)構(gòu)存在一定的差異，但兩者所包含的英文單詞構(gòu)成、讀音和含義完全相同，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)存在突出使用的情形，故應(yīng)認(rèn)定兩者在外整體觀上構(gòu)成近似。
再次，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否與恒利公司的本案商標(biāo)產(chǎn)生容易混淆和誤認(rèn)。商標(biāo)的作用在于區(qū)分商品和服務(wù)的來源，避免造成相關(guān)公眾市場(chǎng)混淆，保護(hù)和促進(jìn)經(jīng)營(yíng)主體的公平競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)良好的市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)不在于對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形或其組合的簡(jiǎn)單對(duì)比，而在于保護(hù)對(duì)此種文字、圖形或其組合所代表的商譽(yù)。恒利公司將其含有“orangeflower”以及圖形的商標(biāo)的服裝產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行銷售，而杰薄斯公司、艾克瑪特公司在相同類型的產(chǎn)品上使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)，在網(wǎng)站上進(jìn)行大肆銷售使用近似恒利公司的標(biāo)的品，容易使相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與恒利公司的商標(biāo)具有近似性，消費(fèi)者不能識(shí)別商品的來源，對(duì)所選購(gòu)的商品的商譽(yù)不易了解,容易產(chǎn)生市場(chǎng)混淆可能性。相關(guān)公眾在選購(gòu)商品時(shí)，客觀上產(chǎn)生來源誤認(rèn)，具備替代被杰薄斯公司、艾克瑪特公司商標(biāo)的功能，屬于侵害商標(biāo)權(quán)意義上的突出使用，會(huì)對(duì)其來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)或欺騙性誤導(dǎo)。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的銷售行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)恒利公司商標(biāo)權(quán)的侵害。
三、杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為
恒利公司與杰薄斯公司、艾克瑪特公司組作為《中華人民共和國(guó)共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)制的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)公平競(jìng)爭(zhēng)，誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，以保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者以及為保護(hù)一般公眾利益的理性競(jìng)爭(zhēng)，而不是通過虛假宣傳等方式進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。杰薄斯公司、艾克瑪特公司與恒利公司均經(jīng)營(yíng)涉及“orangeflower”品牌的服裝銷售，雙方存在相同的經(jīng)營(yíng)范圍，故認(rèn)定雙方存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。如前所述，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經(jīng)營(yíng)的www.thejamy.com網(wǎng)站上銷售侵害恒利公司商標(biāo)權(quán)的商品，且在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上作引人誤解的虛假宣傳，稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于“韓國(guó)代購(gòu)正品驗(yàn)證”，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為其銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源合法，杰薄斯公司、艾克瑪特公司存在對(duì)被杰薄斯公司、艾克瑪特公司“搭便車”的惡意；同時(shí)，杰薄斯公司、艾克瑪特公司在其經(jīng)營(yíng)的www.thejamy.com網(wǎng)站上廣而告之已更改品牌名稱，易使得消費(fèi)者產(chǎn)生來源誤認(rèn)或混淆的可能性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定杰薄斯公司、艾克瑪特公司違背誠(chéng)實(shí)信用原則，進(jìn)行了引人誤解的虛假宣傳。由于杰薄斯公司、艾克瑪特公司采取了引人誤解的虛假宣傳，進(jìn)而取得競(jìng)爭(zhēng)上的優(yōu)勢(shì)，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響的民事責(zé)任。
四、一審判決杰薄斯公司、艾克瑪特公司承擔(dān)的民事責(zé)任是否正確
如上所述，杰薄斯公司、艾克瑪特公司作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者，未經(jīng)恒利公司許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的上述銷售行為已構(gòu)成對(duì)恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的侵害，屬于侵害恒利公司商標(biāo)權(quán)的行為。同時(shí)，杰薄斯公司、艾克瑪特公司違反法律規(guī)定采取引人誤解的虛假宣傳，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，故杰薄斯公司、艾克瑪特公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響和賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。
鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權(quán)行為仍然持續(xù)存在，一審法院判令杰薄斯公司、艾克瑪特公司停止銷售侵害恒利公司第7567526號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的商品以及停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為于法有據(jù)，本院依法予以支持。杰薄斯公司、艾克瑪特公司實(shí)施了侵害恒利公司商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，通過大規(guī)模的虛假?gòu)V告宣傳或市場(chǎng)營(yíng)銷擠壓恒利公司銷售業(yè)績(jī)，對(duì)于恒利公司的商標(biāo)品牌和商譽(yù)造成一定的負(fù)面影響，減損了恒利公司市場(chǎng)份額或減損其市場(chǎng)開發(fā)能力，損害了恒利公司的商譽(yù)和商標(biāo)價(jià)值，消除杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權(quán)影響確屬必要，一審法院綜合考慮杰薄斯公司、艾克瑪特公司的侵權(quán)性質(zhì)和情節(jié)、主觀惡意等因素，酌情確定杰薄斯公司、艾克瑪特公司同時(shí)在鳳凰網(wǎng)www.ifeng.com資訊頻道首頁和中國(guó)新聞網(wǎng)www.chinanews.com新聞中心首頁連續(xù)四十八小時(shí)刊登聲明，以消除侵權(quán)行為給恒利公司造成的影響并無不當(dāng)，本院依法予以維持。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的此項(xiàng)上訴請(qǐng)求與理由均不能成立，本院依法不予支持。
恒利公司在二審?fù)徶幸汛_認(rèn)韓兜公司、徐慧已經(jīng)履行一審判決所確定的義務(wù)，且韓兜公司、徐慧對(duì)一審判決所確定的義務(wù)并未提起上訴，故本院對(duì)韓兜公司、徐慧在一審判決中所確定的義務(wù)不再予以審查。
五、一審法院酌情確定的賠償數(shù)額是否恰當(dāng)
依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
正如一審判決所述，恒利公司主張的商標(biāo)許可使用費(fèi)每年1000000元人民幣的主張不能采信。鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利益及恒利公司所受到的損失均難以確定，一審法院鑒于杰薄斯公司、艾克瑪特公司實(shí)施了侵害商標(biāo)權(quán)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，考慮到杰薄斯公司、艾克瑪特公司的行為存在源頭性銷售侵權(quán)、虛假宣傳、故意侵權(quán)，可得非法銷售利潤(rùn)較高，對(duì)恒利公司的商譽(yù)損害大，且在訴訟過程中拒絕證據(jù)披露以及繼續(xù)持續(xù)侵權(quán)的實(shí)際情況，認(rèn)定恒利公司的經(jīng)濟(jì)損失已超過其訴訟請(qǐng)求的結(jié)論正確，一審法院酌定杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償恒利公司9980000元，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。
恒利公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支應(yīng)予賠償，根據(jù)本案查明的事實(shí)，恒利公司所主張的合理開支均已經(jīng)提供合法的票據(jù)予以證實(shí)，上述開支系其維權(quán)所支持的必要費(fèi)用且開支數(shù)額合理，一審法院考慮到本案的具體情況酌定判決杰薄斯公司、艾克瑪特公司賠償81829元并無不當(dāng)，本院依法予以維持。杰薄斯公司、艾克瑪特公司的此項(xiàng)上訴請(qǐng)求無理，本院依法不予支持。
綜上所述，杰薄斯公司、艾克瑪特公司的上訴請(qǐng)求及其理由不能成立，本院予以駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處理結(jié)果恰當(dāng)，本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，
判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)人民幣82170.97元，由杰薄斯貿(mào)易（上海）有限公司、艾克瑪特集團(tuán)有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）共同負(fù)擔(dān)（已繳納）。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 蔣華勝
審 判 員 劉 宏
審 判 員 丁 麗
二〇一六年九月二十日
法官助理 唐美玲
書 記 員 陳永妹
來源：大粵法治、中國(guó)裁判文書網(wǎng)
編輯：IPRdaily趙珍 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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