淺論知識產(chǎn)權(quán)「創(chuàng)新思維」的邏輯

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作者：陸磊

原標題：淺論知識產(chǎn)權(quán)“創(chuàng)新思維”的邏輯

內(nèi)容提要：創(chuàng)新推動著社會的發(fā)展，而創(chuàng)新思維可以通過累積方式和發(fā)散方式等實現(xiàn)思維路徑中的由此及彼。知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵創(chuàng)新活動、保護創(chuàng)新成果、并且促進創(chuàng)新成果的應(yīng)用，而在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的過程中，可以應(yīng)用上述方式。

關(guān)鍵詞： 創(chuàng)新 發(fā)散思維 知識產(chǎn)權(quán) 專利

Abstract： Innovation promotes the development of the society, and the innovative thinking is able to step across chaos by way of accumulation and divergence.  Intellectual property system encourages innovative activities, protects innovative achievements, and promotes applications of the innovative achievements; the accumulation and divergence may be applied in the process of IP innovation.

Key Words： innovation; divergent thinking; intellectual property; patent

一、創(chuàng)造性思維

思維活動中的思維節(jié)點表現(xiàn)為邏輯學中的命題，而命題指由系詞把主詞和賓詞聯(lián)系而成的判斷形式。哲學家康德在其范疇理論中將判斷形式分類為量、質(zhì)、關(guān)系和模態(tài)四個方面而作靜態(tài)的考察[1]。形式邏輯動態(tài)地連接多個判斷形式而表現(xiàn)為演繹推理和歸納推理等。本文分析這種動態(tài)判斷形式的實現(xiàn)方式，并且將判斷形式的運動形象化為思維節(jié)點的運動。

思維節(jié)點包括要素、以及要素之間的關(guān)系，要素包括時間要素、空間要素、物質(zhì)要素、以及邏輯要素等，時間要素包括先后和過程等，空間要素包括環(huán)境和位置等，物質(zhì)要素包括類別、量度、以及功能等，邏輯要素包括從屬、比較、因果、以及模態(tài)等。

在從一個思維節(jié)點到另一個思維節(jié)點不斷地延伸中展現(xiàn)出思維路徑，而思維路徑包括習慣性思維路徑和創(chuàng)造性思維路徑。

在習慣性思維路徑中，如圖一所示，一個思維節(jié)點能夠自然地到達下一個思維節(jié)點，使得各思維節(jié)點所描繪的思維路徑具有平滑性和封閉性等特點。

在創(chuàng)造性思維路徑中，如圖二所示，一個思維節(jié)點不能夠自然地到達下一個思維節(jié)點，各思維節(jié)點所描繪的思維路徑出現(xiàn)斷裂，使得該思維路徑具有跳躍性和開放性等特點。站在思維節(jié)點B處遙望彼岸的B’，它可能混沌而不清晰；可以通過累積方式和發(fā)散方式等實現(xiàn)跨越。

二、知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)造性思維

（一）創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)

創(chuàng)新推動著社會的發(fā)展，比如通過理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新、以及產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新等推動經(jīng)濟、文化和科技等多方面發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵創(chuàng)新活動、保護創(chuàng)新成果、并且促進創(chuàng)新成果的應(yīng)用；而知識產(chǎn)權(quán)的客體包括作品、發(fā)明、實用新型、商標、以及商業(yè)秘密等。其中，創(chuàng)新中的“新”體現(xiàn)為作品的獨創(chuàng)性、發(fā)明和實用新型的創(chuàng)造性、商標的顯著性、以及商業(yè)秘密的不為公眾所知悉性和商業(yè)價值性等。對于“新”的理解可以基于差異和價值，而價值包括技術(shù)價值、商業(yè)價值、社會價值以及審美價值（也有觀點認為，審美價值不應(yīng)作為作品可版權(quán)的法律依據(jù)[2]）等；其中，差異體現(xiàn)出價值，而價值突出了差異。

在分析差異和價值時，既有相對客觀的標準，也有相對主觀的判斷。比如，在判斷發(fā)明的創(chuàng)造性時，可以引入“現(xiàn)有技術(shù)”和“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”等相對客觀的概念和標準；但是，在分析“突出的實質(zhì)性特點”而把握相對于現(xiàn)有技術(shù)的差異、以及在分析“顯著的進步”而把握有益效果的價值[3]時，有時不易準確把握該差異的區(qū)別和價值的大小，而需要根據(jù)內(nèi)心的確信來判斷。

以下結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)具體領(lǐng)域來分析知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新活動中所體現(xiàn)出的創(chuàng)造性思維。

（二）著作權(quán)領(lǐng)域的創(chuàng)造性思維

在著作權(quán)領(lǐng)域，一條重要的裁判原則是“思想與表達二分法”。從公有領(lǐng)域的“思想”到私有領(lǐng)域的“表達”，展現(xiàn)出從“思想”到“表達”的思維路徑。

比如，北京市高級人民法院在“瓊瑤訴于正著作權(quán)侵權(quán)案”的判決書[4]中指出，文學作品的表達表現(xiàn)為文字、內(nèi)容、人物、人物關(guān)系、情節(jié)、以及構(gòu)造等，對某一情節(jié)進行不斷的抽象概括來尋找思想和表達的分界線的方法是正確的；對于其中的“情節(jié)一”，“偷龍轉(zhuǎn)鳳”屬于思想，基于該情節(jié)而概括的情節(jié)“福晉無子，側(cè)房施壓，為保住地位偷龍轉(zhuǎn)鳳”仍屬于思想，如果該概括的情節(jié)包含了時間、地點、人物、時間起因、經(jīng)過、以及結(jié)果等細節(jié)，比如，“福晉連生三女無子，王爺納側(cè)福晉地位受到威脅后，計劃偷龍轉(zhuǎn)鳳，生產(chǎn)當日又產(chǎn)一女，計劃實施，棄女肩頭帶有印記，成為日后相認的憑據(jù)”，則可以成為著作權(quán)法保護的表達。

可見，從“思想”到“表達”的思維路徑中，從“思想”開始，可以通過在音樂、美術(shù)、文字、內(nèi)容、人物、人物關(guān)系、情節(jié)、以及構(gòu)造等細節(jié)方面逐漸累積，而形成“表達”，這屬于累積方式的創(chuàng)造性思維。

此外，也可以通過天馬行空的想象，形成獨特的具體表達，比如莊子在《逍遙游》中的描述，“北冥有魚，其名為鯤。鯤之大，不知其幾千里也；化而為鳥，其名為鵬。鵬之背，不知其幾千里也”，其通過汪洋恣意的“表達”來表現(xiàn)超然的“思想”，這屬于發(fā)散方式的創(chuàng)造性思維。

（三）專利領(lǐng)域的創(chuàng)造性思維

在專利領(lǐng)域，如《專利法》規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步[5]。從現(xiàn)有技術(shù)到發(fā)明，展現(xiàn)出從現(xiàn)有技術(shù)中的節(jié)點到發(fā)明中的節(jié)點的思維路徑。

橫亙于現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明之間的“思維路徑斷裂”或者“混沌”可以通過累積方式和發(fā)散方式等來跨越，其中，發(fā)散方式包括增減法、替換法、聚合法、假設(shè)法、以及歸零法等。

1. 累積方式

從技術(shù)手段看，在現(xiàn)有技術(shù)的某一要素或者要素之間的關(guān)系上逐漸累積改變，比如形狀、尺寸、比例、位置及作用關(guān)系等逐漸發(fā)生變化，從而使得所獲得的技術(shù)方案作為整體具有突出的實質(zhì)性特點。

從技術(shù)效果看，與現(xiàn)有技術(shù)相比，所獲得技術(shù)方案的技術(shù)效果產(chǎn)生“量” 的變化， 而這種“量” 的變化，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，事先無法預(yù)測或者推理出來，產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，從而使得所獲得的技術(shù)方案作為整體具有顯著的進步。[6]

2. 發(fā)散方式

2.1 增減法

與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明增加一項或多項要素而帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果，則具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，從而具備創(chuàng)造性。

與現(xiàn)有技術(shù)相比，發(fā)明省去一項或多項要素(比如，一項產(chǎn)品發(fā)明省去了一個部件或者一項方法發(fā)明省去一步工序) 后，依然保持原有的全部功能，或者帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，從而具備創(chuàng)造性。[7]

2.2 替換法

與現(xiàn)有技術(shù)相比，現(xiàn)有技術(shù)的某一要素由相似、相關(guān)、不同或相反的其它要素替代，而使得所獲得的發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，從而具備創(chuàng)造性。[8]

2.3 聚合法

整理思維路徑上各個節(jié)點（比如現(xiàn)有技術(shù)的節(jié)點、發(fā)散路徑上的節(jié)點和預(yù)期發(fā)明的節(jié)點）的要素而獲得新的要素、或要素之間的新關(guān)系。比如，對于現(xiàn)有技術(shù)為用于木材殺菌的五氯酚制劑，可以整理各節(jié)點的相關(guān)要素，如五氯酚制劑、木材、殺菌、草等，在將木材與草關(guān)聯(lián)的情形下，建立了五氯酚制劑、草和殺菌之間的新關(guān)系。[9]

2.4 假設(shè)法

基于假設(shè)的要素、或要素之間的假設(shè)關(guān)系來進行驗證、排除、或歸謬。很多發(fā)明創(chuàng)造是以假設(shè)和驗證等試錯方式而反復(fù)進行的，比如，愛迪生為了找到合適的燈絲，基于省電、耐熱、發(fā)光強并且價格便宜等多個要素而假設(shè)了銅絲、白金絲等一千六百多種材料，并且分別進行了試錯，最后采用碳化棉絲作為最初的燈絲。

2.5 歸零法

在發(fā)明創(chuàng)造的過程中，可以應(yīng)用增減法、替換法、聚合法和假設(shè)法等肯定方式向外擴展思維路徑，也可以應(yīng)用歸零法等否定方式向內(nèi)收縮思維路徑。比如，對于電動機的換向器與電刷間界面，通常認為越光滑接觸越好、并且電流損耗也越小，如果能夠不受到現(xiàn)有技術(shù)偏見的影響，將思維路徑從包含所謂技術(shù)效果的思維節(jié)點收縮到換向器與電刷間界面本身，則可能會發(fā)現(xiàn)，相比較于光滑表面，將換向器表面制出一定粗糙度的細紋，電流損耗更小。[10]

3. 案例

3.1 案例介紹

如圖三所示，在熱力學領(lǐng)域，現(xiàn)有技術(shù)提供一個熱屏蔽裝置，其包括由金屬薄片制成的中空箱體以及在該中空箱體內(nèi)部流動的冷卻氣流，該中空箱體具有長方體形狀，該長方體的長度和寬度遠大于高度，該中空箱體沿高度方向形成有內(nèi)側(cè)面和外側(cè)面，該內(nèi)側(cè)面向內(nèi)接合熱源，該外側(cè)面向外朝向需熱屏蔽部件，該需熱屏蔽部件部分地與該中空箱體接觸。要求保護的發(fā)明提供包括第一涂層部分和第二涂層部分的熱障涂層，該熱障涂層涂覆于熱源的表面，并朝向需熱屏蔽部件，該需熱屏蔽部件部分地與該熱障涂層接觸，其中，第一涂層部分設(shè)置成與該需熱屏蔽部件接觸，第二涂層部分設(shè)置成與該需熱屏蔽部件不接觸。

思維節(jié)點一是“在一側(cè)接合于熱源的熱屏蔽裝置向朝向該熱屏蔽裝置的相對側(cè)的需熱屏蔽部件提供熱屏蔽功能，該需熱屏蔽部件部分地與該熱屏蔽裝置接觸”，思維節(jié)點二是“涂覆于熱源的、包括第一涂層部分和第二涂層部分的熱障涂層向朝向該熱障涂層的需熱屏蔽部件提供熱屏蔽功能，該第一涂層部分與該需熱屏蔽部件接觸，該第二涂層部分與該需熱屏蔽部件不接觸”，其中，思維節(jié)點一包括類別要素、位置要素、以及功能要素等；如果思維節(jié)點二可以由思維節(jié)點一推斷出來，則思維節(jié)點二包括類別要素位置要素、以及功能要素等。

3.2 累積方式

可以在從思維節(jié)點一到思維節(jié)點二的路徑上應(yīng)用累積方式。從思維節(jié)點一開始，首先，基于類別要素和功能要素（即“熱屏蔽裝置”）而想象到也具有熱屏蔽功能的熱障涂層（“子路徑一”）；其次，基于類別要素（即“熱源”、“熱障涂層”和“需熱屏蔽部件”）、量度要素和和比較要素而想象到熱障涂層雖可隔熱，但是其外表面溫度可能仍遠高于需熱屏蔽部件溫度（“子路徑二”）；再次，基于部件之間的關(guān)系和位置要素（即“該需熱屏蔽部件部分地與熱障涂層接觸”）而想象到不同位置處的熱傳遞方式不同，即接觸位置處通過傳導(dǎo)方式傳熱、而未接觸部分通過對流方式傳熱（“子路徑三”）；接著，基于類別要素和比較要素而想象到傳導(dǎo)方式傳熱的效率大于對流方式傳熱的效率（“子路徑四”）；然后，基于位置要素和類別要素而想象到基于不同的位置而分別設(shè)置不同涂層，以降低接觸位置處的傳熱效率（“子路徑五”）；最后，基于位置要素而想象到在熱源表面確定接觸位置和非接觸位置、并且基于這兩類位置精確涂覆（“子路徑六”）。由此到達思維節(jié)點二處。

可見，從數(shù)量看，這一思維路徑經(jīng)過六條子路徑的累積；從非顯而易見性看，至少子路徑二、三和五相對于現(xiàn)有手段具有一定的非顯而易見性。將該六條子路徑的累積和至少三條子路徑的、非顯而易見性的累積這兩方面結(jié)合，應(yīng)該可以跨越審查員和法官內(nèi)心關(guān)于創(chuàng)造性確信的高度。

3.3 發(fā)散方式

可以在從思維節(jié)點一到思維節(jié)點二的上述六條子路徑上分別應(yīng)用發(fā)散方式。首先，在子路徑一處，基于類別要素和功能要素（即“熱屏蔽裝置”）而發(fā)散地想象到也具有熱屏蔽功能的熱障涂層、增大冷卻氣流的流量、以及降低熱源的溫度等；其次，在子路徑二處，基于類別要素（即“熱障涂層”）而發(fā)散地想象到熱障涂層雖可隔熱但是其外表面溫度可能仍遠高于需熱屏蔽部件的溫度、以及選擇熱障性能高的涂層等；再次，在子路徑三處，基于部件之間的關(guān)系和位置要素（即“該需熱屏蔽部件部分地與熱障涂層接觸”）而發(fā)散地想象到不同位置處的熱傳遞方式不同、以及減小需熱屏蔽部件與熱障涂層的接觸面積（比如線接觸或點接觸方式）等；接著，在子路徑四處，基于類別要素、比較要素和量度要素而發(fā)散地想象到傳導(dǎo)方式傳熱的效率大于對流方式傳熱的效率、以及對流氣體的溫度和密度等會影響傳熱效率等；然后，在子路徑五處，基于位置要素和類別要素而發(fā)散地想象到“基于不同的位置而分別設(shè)置涂層”降低接觸位置處的傳熱效率、以及在接觸位置處增加額外的隔熱材料等；最后，在子路徑六處，基于位置要素和量度要素而發(fā)散地想象到基于該接觸位置和非接觸位置分別涂覆、以及對接觸位置涂覆更厚的相同涂層等。以上僅基于累積方式涉及的各子路徑初步地發(fā)散想象，而沒有基于發(fā)散方式所產(chǎn)生的各子路徑進一步發(fā)散想象。

可見，在熱力學領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)中存在有大量問題需要改進的背景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員可能難以有動機在該背景下想象到僅由該發(fā)明提出的問題；并且，即使基于該發(fā)明提出的問題，在發(fā)散方式形成的大量思維路徑的背景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員可能難以在該背景下找到一條從該發(fā)明提出的特定問題出發(fā)、并且經(jīng)由該發(fā)明特定手段以及特定效果而形成的、特定思路路徑。

結(jié)語

將思維空間中的由此及彼形象化為思維節(jié)點在思維路徑上的運動，而橫亙于“此”與“彼”之間的“斷裂”或“混沌”可以通過累積方式和發(fā)散方式等跨越。

知識產(chǎn)權(quán)制度所鼓勵的創(chuàng)新體現(xiàn)于“差異”和“價值”，而通過以上方式可以使得創(chuàng)新的過程和結(jié)果具有相對的無限可能性，這應(yīng)是探索無限世界應(yīng)采用的合適方式。

注釋：

[1]李武林等編著：《西方哲學史教程》，山東大學出版社1987年版，第530頁。

[2]熊文聰：《“獨創(chuàng)性”概念的法經(jīng)濟分析》，《交大法學》2015年第4期，第130-139頁。

[3]尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第196頁。

[4]《陳喆與余征著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案二審民事判決書》，北京市高級人民法院，（2015）高民（知）終字第1039號。

[5]《專利法》，2009年，第二十二條。

[6]《專利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，第5.3節(jié)。

[7]《專利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.6.3節(jié)。

[8] 《專利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.6.2節(jié)。

[9]《專利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.5節(jié)。

[10]《專利審查指南》，2010年，第二部分，第4章，5.2節(jié)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陸磊

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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