如何不讓「知識產權行為保全」淪為「花瓶制度」？

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作者：陳明濤  蘭臺所知產團隊律師 北京外國語大學副教授

          郭潔  蘭臺所知產團隊律師

原標題：如何不讓知識產權行為保全淪為“花瓶“制度

2016年6月20日，就“中國好聲音”商標侵權一案，北京知識產權法院首次做出訴前行為保全裁定，轟動一時，并被列為當年知識產權保護典型案例。這一事件的另一面卻是，早在2014年11月6日，北京知產法院就成立了。也就是說，在一年半多的時間內，知產法院未做出任何訴前行為保全裁定。

在知識產權領域，行為保全作為強化知識產權保護的標志性制度，要求法院在最終判決作出之后，就給予權利人以“提前”保護，制止侵權行為繼續(xù)進行。其實，行為保全制度早已在各國運用成熟，也早就為我國所移植引入。2000年初，我國專利法、商標法、著作權法就分別予以規(guī)定。2012年，民訴法將行為保全擴展到整個民事領域。2015年，最高院更是就行為保全制度公開征求意見。而借鑒自美國的行為保全四要素已成為主流認識，即（1）侵權可能性；（2）難以彌補的損害；（3）雙方利益平衡；（4）社會公共利益。

然而，近二十年的時間周期內，為什么知識產權行為保全會淪為“花瓶”制度，被束之高閣？比如，法院對四要件理解不夠充分，現(xiàn)實存在諸多體制性掣肘因素等，都成為主要原因，這就需要我們對這些問題進行深入探討。

勝訴可能性不應被過分依賴

由于行為保全發(fā)生最終判決之前，一旦保全“錯誤”，將影響各方利益。故此，勝訴可能性就成為行為保全的關鍵審查要件。換句話來說，只有當法院對判決結果“心中有數”，才會進而做出支持行為保全的裁決。

正是基于此，一直以來，勝訴可能性甚至成為行為保全能否成立的“唯一”要件。直到Ebay v. MercExchange案的出現(xiàn)，法官才對這種認識產生改變。在該案中，美國最高法院認為，訴前行為保全并不完全依賴于訴訟成功的可能性，而是必須具備如前所述的四個要件。這四個要件雖然可以有所側重、互相補充，但缺一不可。[1]

Ebay案的判決無意中掀起了一場“變革”。支持的觀點認為，將勝訴可能性作為判斷是否準予行為保全的標準可笑而荒謬，若只有勝訴才會導致行為保全成功，那么以此標準做指引，保全將變成機械的執(zhí)行、甚至是躲避公眾的“庭前法庭”，而非真正伸張權利。[2]反對的觀點則認為，刻板的遵循四要件將為主張人帶來浩大的證明任務，這會加重被侵權人的證明責任。[3]

實際上，行為保全的制度設計，初衷在于，若行為人繼續(xù)或停止某種特定行為，將會對權利人造成難以彌補的損害，因而需要法院裁定及時制止或敦促行使，而非對可能勝訴的一方“錦上添花”。因此，必然不能過分依賴勝訴可能性。進一步來講，在訴訟保全的過程中，不穩(wěn)定性是它的特性，如過分依賴勝訴可能性，將導致審判提前進行，并且審判偏重于現(xiàn)有不夠全面證據。其實，判斷過程中，應減輕權利人的舉證，加強推論和假定的比重。比如，在英國的行為保全制度中，只要求雙方有“實質性的爭議”即可。

難以彌補的損害是一種損害可能性

對如何認定“難以彌補的損害”，也容易引起爭議。

有觀點認為，只要通過判決可以計算出損失，就不算難以彌補的損害，這是對“難以彌補的損害”過于字面的理解。難以彌補的損害通常是指，若侵權方的行為不進行制止或督促，將為被侵權方帶來持續(xù)損害，或者是這樣的損害被侵權方無法依靠自力救濟達成的，或者是無法用金錢衡量的損害。

那么，“難以彌補的損害”的成立，究竟是需要實際的損害結果還是損害可能性？Ebay案之后，美國在Herb Reed v. Florida一案中表述了不同禁令中對于損害要求的區(qū)別：永久禁令要求有損害的可能性（likelihood）和實際(actual)損害；訴前禁令有損害的可能性(likelihood)即可。[4]這就意味著，法院在判斷是否構成行為保全的過程中，推測性和假定性的比重加大，并且更突出裁定結果依個案不同而不同的特點。

筆者認為，理解“難以彌補的損害”需要回歸立法本意。比如，在實踐中，涉及行為保全的知識產權案件大多與不正當競爭有千絲萬縷的聯(lián)系。經過相應的推論，如果侵權行為會導致商業(yè)信譽下跌、商業(yè)利潤受損以及商業(yè)機會削減等，則可以認定構成難以彌補的損害。

平衡雙方利益和不損害公共利益的考量

行為保全的構成要素中，要求請求人提供擔保，一方面在于確保行為保全錯誤的情形下被申請人能夠得到足額的賠償，另一方面也通過這種方式平衡雙方利益增損。

因此，擔保數額的確定，可以采取適當靈活的態(tài)度。若申請人雖有一定勝訴可能性，但是相對于被申請人優(yōu)勢不明顯，或是申請人“難以彌補的損害”相較于被申請人因此受到的損害相差無幾時，擔保金的數額可適當提高，以減少錯誤行為保全發(fā)生的幾率。反過來，因行為保全有著“時間緊、任務重”的特性，若申請人無力提供高額擔保，且若不進行行為保全會造成難以彌補的損失，可以適當降低申請人的擔保數額。比如，北京市高級人民法院《關于財產保全若干問題的規(guī)定》第七條就有類似的規(guī)定。

同樣，知識產權法也涉及重要的公共利益。在知識產權領域，考量這一要件的過程中，除去實踐中慣常考量的內容，更需斟酌行為保全的裁定做出后，是否會導致公益利益的減損。比如，著作權的行為保全，是否導致公眾表達自由的損害等。但是，任何競爭規(guī)則必然涉及公眾利益。行為保全的公共利益，應當是確定的、明確的、具體化的，不能動輒用泛化的公共利益帽子，去減弱行為保全的必要性。

現(xiàn)實體制性因素的掣肘

對審查要件不清晰的認知，使法院裁決的動輒得咎，不愿意、也不敢作出“冒險”的裁決。例如，法院不僅過分依賴勝訴可能性，看重證據，提前審判，加大權利人證明責任，也同樣看重其他要件，把損害可能性變?yōu)閾p害實際發(fā)生要求，還容易泛化公共利益的內涵，使之成為不支付保全的借口。

除此之外，現(xiàn)實體制性因素的索絆，也是導致行為保全制度失靈的核心原因。具體來講：

一是訴前行為保全的程序要求與法院審理機制不適配。一般而言，接受訴前行為保全申請，法院應當在四十八小時之內做出裁定。然而，現(xiàn)實中，這樣的規(guī)定過于理想化，法院難以做到這一點。這就導致立案庭在受理案件時，容易對訴前行為保全做“技術化”處理，要不說服撤回，要不變更為訴中行為保全。而在國外，行為保全通常由專門法院部門進行裁決，以保障制度實施。

二是“錯案終身追究制”排斥了高風險的行為保全。“錯案終身追究制”是擱在中國每個法官頭上一把“利劍”，本意上為了防止司法濫權、維護審判公正。其產生的副作用，卻使法官喪失“擔責”能力。凡是容易引起責任的制度，法官盡量避免適用。

三是“維穩(wěn)思維”進一步弱化了行為保全的適用。現(xiàn)實中，行為保全一旦被支持，就意味著權利人獲得了極大優(yōu)勢，讓被控侵權人認為“已經敗訴”。這樣未審先判的后果，必然會引發(fā)侵權人極大反彈，產生不穩(wěn)定因素，不利于法官后續(xù)的審理，導致法官“壓力”過大。

應當說，在如此之多的不利因素下，在可以各種借口拒絕的情況下，那些能支持行為保全申請的法官，無疑是值得敬佩和點贊的。當前，最高層在不斷強調加大知識產權保護，行為保全作為強化知產保護的標志性制度，如果不能消除引起阻礙的各種因素，不想淪為“花瓶“都難。

注釋：

[1] Mark P. Gergen et. al., The Supreme Court's Accidental Revolution? The Test for Permanent Injunctions, 112 Colum. L. Rev. 203, 207 (2012)

[2] Mark A. Lemley, Did Ebay Irreparably Injure Trademark Law?, 92 Notre Dame L. Rev. 1795, 1798 (2017)

[3] Id,1799.

[4] Id. 1781.

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作者：陳明濤  蘭臺所知產團隊律師 北京外國語大學副教授

           郭潔  蘭臺所知產團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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