著作權(quán)合理使用制度判定標準「三步檢驗法」

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作者：李洪江律師  北京觀韜中茂律師事務(wù)所

原標題：著作權(quán)合理使用制度判定標準——三步檢驗法

摘要

著作權(quán)制度自其誕生以來，對文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻。筆者從以下兩個方面試圖闡釋著作權(quán)合理使用制度的缺陷并提出立法建議——立法層面：我國著作權(quán)法的合理使用制度采“有限式窮盡列舉”立法方式，缺乏“構(gòu)成要件”的認定標準；司法實踐：法院審理案件中遇到很多“有限式窮盡列舉”具體方式之外而又符合“三步檢驗法”的情形。此時法院面臨著兩難困境，容易造成司法層面的標準不統(tǒng)一。

【關(guān)鍵詞】合理使用  利益平衡原則  “三步檢驗法

著作權(quán)制度自其誕生以來，對文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻。究其原因與著作權(quán)制度追求社會公眾、作者之間的“利益平衡”密不可分，如何正確界定著作權(quán)的權(quán)利邊界更需要與時俱進地來對待，“著作權(quán)合理使用制度”正是調(diào)節(jié)著作權(quán)權(quán)利邊界的重要手段之一。

一、著作權(quán)合理使用制度概覽

合理使用制度是指法律通過授權(quán)在滿足一定條件的前提下，不經(jīng)權(quán)利人同意，也不必向其支付報酬而對作品進行的免費使用。

權(quán)利與義務(wù)總是對立統(tǒng)一而存在的。著作權(quán)法規(guī)定，在一定條件下，合理使用作品不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，其目的就是為了社會公眾利益的需要，這既是法律賦予著作權(quán)人的合法權(quán)利，也是法律要求著作權(quán)人對社會公眾應(yīng)負擔的義務(wù)[1]。

《伯爾尼公約》第9 條第2 款對著作權(quán)合理使用制度作了規(guī)定，“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益”?！恫疇柲峁s》第10 條第1 款也同時規(guī)定，“從一部合法向公眾發(fā)表的作品中摘出引文，包括以報刊摘要形式摘引報紙期刊的文章，只要符合合理使用，在為達到目的的正當需要的范圍內(nèi)，就屬合法”。我們不難從《伯爾尼公約》中得到的“三步檢驗法”已經(jīng)成為檢驗著作權(quán)合理使用原則的“標準”，即（1）判斷某行為是否已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)；（2）該行為不應(yīng)當與權(quán)利人的正常使用相沖突；（3）該行為沒有不合理的侵害權(quán)利人的正當權(quán)益。

二、我國歷次著作權(quán)法對于合理使用制度的規(guī)定

1990年《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用的規(guī)定集中于第二十二條，其內(nèi)容為：在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；（九）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品；（十）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。以上規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。

2001年對此進行了修改：（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（七）國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（九）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行。另外增加了第二十三條：為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。

2010年的修改僅有兩處，對于合理使用的規(guī)定未作修改?？梢?，歷次著作權(quán)法關(guān)于合理使用制度的規(guī)定都采用了“有限式窮盡列舉”的方式。

雖然《著作權(quán)法實施條例》第二十一條通過“構(gòu)成要件”立法方式對合理使用制度做了限定，但是卻依舊沒有脫離《著作權(quán)法》的窠臼，即：依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。由于該規(guī)定要求“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”為前提條件，因此《著作權(quán)法實施條例》并未解決在《著作權(quán)法》中列舉的合理使用具體情形之外的行為被認定為合理使用的問題。

三、著作權(quán)合理使用制度在司法實踐中遇到的困難

1、《一個饅頭引發(fā)的血案》引發(fā)的問題

2005年導演陳凱歌拍攝的電影《無極》公映，網(wǎng)友胡戈通過制作《一個饅頭引發(fā)的血案》截取了電影《無極》部分片斷，重新改編，引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)學界、司法界和從業(yè)者的廣泛關(guān)注。

有的學者提出胡戈的改編行為屬于合理使用的一種形式“戲謔模仿”，最終陳凱歌放棄了起訴的權(quán)利，但這并不代表胡戈的上述行為最終必然會被認定為著作權(quán)侵權(quán)的例外。

2、“王路訴雅虎網(wǎng)頁快照”侵權(quán)案件

北京高院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供搜索服務(wù)時以快照形式在其服務(wù)器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復制件并通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點獲得作品的，構(gòu)成提供內(nèi)容的行為。

 “王路訴雅虎案”是我國首例涉及“快照”的著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件。著作權(quán)人王路發(fā)現(xiàn)其作品出現(xiàn)在了雅虎公司的“網(wǎng)頁快照”服務(wù)器上，于是提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。一審法院經(jīng)過審理認為雅虎公司制作并提供“快照”服務(wù)的上述行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，主要理由是：被告雅虎公司提供所謂的網(wǎng)頁“快照”服務(wù)的行為是否具有主觀上的過錯；由網(wǎng)頁快照的技術(shù)原理可知，搜索引擎提供的網(wǎng)頁快照服務(wù)以互聯(lián)網(wǎng)中的網(wǎng)頁為對象。從搜索引擎與上載網(wǎng)頁的原網(wǎng)站之間的關(guān)系來看，搜索引擎能否向用戶提供某一網(wǎng)頁的快照，取決于原網(wǎng)站是否上載有該網(wǎng)頁及該網(wǎng)頁是否被禁止快照這兩個主要因素；從網(wǎng)頁快照的內(nèi)容來看，其來源于上載網(wǎng)頁的原網(wǎng)站，并受控于原網(wǎng)站，搜索引擎對網(wǎng)頁快照的內(nèi)容是否具有合法性并無預見性和識別性。本案中，在權(quán)利人起訴前被告并不知曉權(quán)利人為載有涉案作品的網(wǎng)頁設(shè)置了快照，亦不知曉涉案網(wǎng)頁快照的容；且被告在其提供的載有涉案作品的網(wǎng)頁快照上明確提示用戶這只是原網(wǎng)站網(wǎng)頁頁面的存檔資料，是搜索引擎自動從原網(wǎng)站上抓取的快照，盡到了告知義務(wù)。因此，被告提供網(wǎng)頁快照服務(wù)并沒有侵犯原告著作權(quán)的主觀過錯。[2]

北京高院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》規(guī)定了“判斷網(wǎng)頁快照提供行為是否屬于不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對該作品合法權(quán)益情形”的考量因素：（1）提供網(wǎng)頁快照的主要用途；（2）原告是否能夠通過通知刪除等方法，最大限度地縮小損害范圍；（3）原告是否已明確通知被告刪除網(wǎng)頁快照；（4）被告是否在知道涉嫌侵權(quán)的情況下，仍未及時采取任何措施；（5）被告是否從網(wǎng)頁快照提供行為中直接獲取利益；（6）其他相關(guān)因素。

3、專利說明書的著作權(quán)問題

《專利法》規(guī)定：專利說明書應(yīng)當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準；必要的時候，應(yīng)當有附圖。摘要應(yīng)當簡要說明發(fā)明或者實用新型的技術(shù)要點。專利說明書是對發(fā)明人技術(shù)方案的描述，對申請人提出了較高的創(chuàng)作要求，具有獨創(chuàng)性，可以作為著作權(quán)法保護的客體。實踐中，專利權(quán)人與專利說明書的著作權(quán)人可能為不同主體。

之所以出現(xiàn)專利說明書著作權(quán)侵權(quán)糾紛，是因為著作權(quán)合理使用制度采用“窮盡列舉式立法方式”所造成的。

四、“三步檢驗法”是判定著作權(quán)合理使用制度的根本原則

正確適用“三步檢驗法”，能夠規(guī)避現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度的不足，解決長期以來困擾司法實務(wù)界的前后兩難境地：

1、判斷某行為是否已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)

任何權(quán)利都是有邊界的，而著作權(quán)人行使其權(quán)利的同時應(yīng)當受到一定的限制，考量社會公眾與著作權(quán)人的利益平衡。因此，著作權(quán)合理使用制度應(yīng)當以某行為已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)為前提條件，如果根本不構(gòu)成侵權(quán)，將沒有討論合理使用的必要。

2、該行為不得與作品的正常使用相沖突

如果該行為已經(jīng)影響甚至阻礙了著作權(quán)人對其作品的權(quán)利行使，該行為不應(yīng)當或者已經(jīng)沒有了被認定為合理使用的基礎(chǔ)。

3、該行為不應(yīng)當不合理地損害權(quán)利人的正當利益

雖然合理使用制度是對著作權(quán)人權(quán)利的一定限制，但是不能損害權(quán)利人的正當利益仍舊是判定標準和前提條件之一。

正如在叢文輝訴北京搜狗信息服務(wù)有限公司網(wǎng)頁快照著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院所認為的：網(wǎng)絡(luò)快照的內(nèi)容雖源于來源網(wǎng)頁，但來源網(wǎng)站并不具有該服務(wù)所具有的上述特點，而上述特點不僅有利于社會公眾利益，在一些情況下其甚至對于來源網(wǎng)站而言亦有實質(zhì)利益（如第一種情況下，來源網(wǎng)站顯然希望能夠網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過網(wǎng)頁快照獲得其網(wǎng)站內(nèi)容），鑒于此，本院認為，網(wǎng)頁快照提供行為對于社會公眾而言具有“不可替代”的實質(zhì)價值。具體到本案，因搜狗公司提供的涉案網(wǎng)頁快照行為顯然亦具有上述特點，因此，其對于社會公眾而言同樣具有不可替代的實質(zhì)價值。綜上，鑒于涉案網(wǎng)頁快照行為并未實質(zhì)性替代來源網(wǎng)頁，現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明搜狗公司主觀上具有直接營利的意圖，且客觀上其未從該行為中獲取直接利益，同時叢文輝亦未向搜狗公司發(fā)送刪除的通知，故涉案網(wǎng)頁快照提供行為并未“不合理”地損害叢文輝的利益。在此情況下，結(jié)合考慮到網(wǎng)頁快照提供行為對于社會公眾而言具有不可替代的實質(zhì)價值這一因素，法院最終認為，涉案網(wǎng)頁快照行為符合合理使用行為的實質(zhì)條件。

同時法院對網(wǎng)頁快照行為是否會不合理地損害權(quán)利人的正當利益留出了一定余地：網(wǎng)頁快照提供行為在現(xiàn)有技術(shù)水平下被認定構(gòu)成合理使用行為，并不意味著隨著技術(shù)的發(fā)展，其始終會被認定構(gòu)成合理使用行為。依據(jù)前文中的認定可知，本院之所以認定網(wǎng)頁快照構(gòu)成合理使用行為，決定性因素在于現(xiàn)有技術(shù)水平?jīng)Q定了網(wǎng)頁快照具有一系列的缺點（如僅復制文檔，更新不同步，無法分頁顯示等等），正是因為上述缺點的存在使得網(wǎng)絡(luò)用戶通常不會選擇網(wǎng)頁快照服務(wù)獲取相關(guān)內(nèi)容，從而使得網(wǎng)頁快照不會實質(zhì)性替代來源網(wǎng)頁。但網(wǎng)頁快照服務(wù)的上述缺點并非不可克服，如果技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)頁快照的上述缺點已被克服，網(wǎng)絡(luò)用戶通常會使用網(wǎng)頁快照服務(wù)而非來源網(wǎng)頁獲得內(nèi)容，則此種情況下將不能當然地認定其必然構(gòu)成合理使用行為。至于其是否構(gòu)成合理使用行為，仍需結(jié)合當時的技術(shù)水平以及具體情形再行具體分析。

注釋：

[1]王琪：《淺談合理使用之性質(zhì)》，載于《法制與社會》2010年8月（上），第259－260頁。

[2]北京市第一中級人民法院民事判決書（2005）一中民初字第05761 號。二審法院贊同這一理由。參見北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字第1729 號。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李洪江律師  北京觀韜中茂律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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