專利侵權(quán)糾紛案件中引入公益專家證人制度迅速提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

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作者：茍紅東【1】

原標(biāo)題：專利侵權(quán)糾紛案件中引入公益專家證人制度迅速提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

自今年以來，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在多個(gè)場(chǎng)合表示要實(shí)施嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，首先是3月份李克強(qiáng)總理在全國(guó)人大會(huì)議上所做政府工作報(bào)告中指出，要強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，實(shí)行侵權(quán)懲罰性賠償制度。

在11月5日召開的首屆中國(guó)國(guó)際進(jìn)口博覽會(huì)上，習(xí)近平總書記在講話中重申：中國(guó)將保護(hù)外資企業(yè)合法權(quán)益，堅(jiān)決依法懲處侵犯外商合法權(quán)益特別是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查質(zhì)量和審查效率，引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本。

圍繞國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)的講話精神，知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)部門圍繞實(shí)施嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)出臺(tái)了一系列政策措施。

作為一個(gè)早期從事專利申請(qǐng)和訴訟代理多年，現(xiàn)在又在專利行政執(zhí)法一線主管專利糾紛案件處理的“老專利”，根據(jù)多年經(jīng)驗(yàn)和目前執(zhí)法中存在的問題，作者建議在專利行政處理或訴訟中引入公益專家證人制度，迅速提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

一、嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件處理結(jié)果公證公平，目前行政執(zhí)法和司法人員水平還不適應(yīng)要求

習(xí)近平總書記于2012年12月4日在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話中指出：“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義”，實(shí)施嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，最基本要求就是無論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)還是法院，作出的處理決定或司法判決書要符合法律規(guī)定，也要與案件事實(shí)相符，才能體現(xiàn)公平公證和正義。

而專利侵權(quán)糾紛案件因?yàn)椴粌H涉及法律，還涉及多種學(xué)科的技術(shù)內(nèi)容。目前全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)行政執(zhí)法和司法人員水平還不不能完全滿足工作要求。作者以前在法院系統(tǒng)代理過一個(gè)長(zhǎng)達(dá)7年才結(jié)案的專利侵權(quán)糾紛案件，就是因?yàn)樵诎讣粚忂^程中沒有人關(guān)注專利是否繳費(fèi)有效，將一個(gè)沒有繳費(fèi)的失效專利按照專利權(quán)有效作出判決，最終通過最高人民法院才得以改判。還有前幾天本地有一個(gè)發(fā)明人在西部某地級(jí)市知識(shí)產(chǎn)權(quán)立案時(shí)，執(zhí)法人員要讓拿出權(quán)利要求證書，說專利證書不能證明專利權(quán)人有權(quán)利要求，讓我打電話給解釋，當(dāng)時(shí)讓我汗顏有點(diǎn)無言以對(duì)專利權(quán)人的感覺。在作者從事專利工作三十年間，類似笑話數(shù)不勝數(shù)。

因?yàn)閷＠謾?quán)糾紛涉及法律和技術(shù)問題，加之技術(shù)更新日新月異，如果涉及賠償數(shù)額確定，還有財(cái)務(wù)問題，按照我國(guó)目前專利糾紛案件處理模式，要求行政執(zhí)法人員或法官不僅熟悉法律，還要熟悉不同的領(lǐng)域技術(shù)和財(cái)務(wù)知識(shí)，顯然不現(xiàn)實(shí)，而在短期內(nèi)迅速提高執(zhí)法人員水平也不可能。因此，在專利行政處理或訴訟中引入專家證人制度，是迅速提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的一個(gè)好辦法。

二、國(guó)外專家證人制度和我國(guó)專家證人制度雛形

專家參與訴訟在各國(guó)均有規(guī)定，英美法系國(guó)家主要表現(xiàn)為專家證人參與訴訟，而大陸法系國(guó)家主要表現(xiàn)為鑒定人參與訴訟。

以美國(guó)為例，在美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件尤其是專利案件中，原被告雙方都要聘請(qǐng)專家證人。專家包括技術(shù)專家、專利法專家和財(cái)務(wù)專家。

技術(shù)專家一般是案件所涉及專利技術(shù)領(lǐng)域的學(xué)者或?qū)＜摇Ｋ麄兊淖饔檬菍?duì)專利的有效性，以及是否侵權(quán)提出意見。被告應(yīng)當(dāng)在訴訟開始時(shí)就與律師一起尋找技術(shù)專家。有些技術(shù)專家本人就有可能見過或者發(fā)表過可以使專利無效的公知技術(shù)，所以好的技術(shù)專家對(duì)勝訴有非常大的作用。

財(cái)務(wù)專家要在假設(shè)侵權(quán)成立的情況下，證明賠償額的多少，一般是由有財(cái)務(wù)背景的公司擔(dān)任。原告的專家要證明原告的損失是多少，被告的盈利是多少，或者在假想談判中，原告會(huì)向被告收取多少權(quán)利金、許可費(fèi)或者入門費(fèi)。被告的專家則要用多種財(cái)務(wù)數(shù)字或者經(jīng)濟(jì)指針作為證據(jù)，來證明賠償額微乎其微，或者沒有。因此，一個(gè)好的財(cái)務(wù)專家能夠幫助被告極大地減少賠償。

專利法專家在訴訟中主要解釋相關(guān)法律問題和發(fā)現(xiàn)專利授權(quán)過程中問題，類似我國(guó)專利代理人。主要作用是確定專利保護(hù)范圍，特別是如果所涉及專利的申請(qǐng)過程中有過很多次的程序上和實(shí)體上的補(bǔ)正情況，就有可能有必要聘請(qǐng)專利法專家，對(duì)于專利申請(qǐng)、審查程序的正當(dāng)與否進(jìn)行證明，并確定最恰當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)范圍，防止對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍作出過大解釋。

專家證人的聘請(qǐng)由原被告自行解決，法院一般不予干涉。專家證人受聘后，要向?qū)Ψ教峤粚＜覉?bào)告，并要接受對(duì)方律師對(duì)專家報(bào)告以及證人本人的訊問。專家證人大多數(shù)情況下還要出庭作證。專家證人按小時(shí)收費(fèi)，每個(gè)專家證人的小時(shí)費(fèi)從100美元至400美元不等，每個(gè)專家證人的費(fèi)用也從幾萬到幾十萬美元不等。因此專家證人的費(fèi)用在訴訟中是一個(gè)非常龐大的數(shù)字。

在美國(guó)法院判決中，數(shù)額龐大的專家證人費(fèi)用是由敗訴方承擔(dān)的，再加上三倍的懲罰性賠償，導(dǎo)致美國(guó)專利侵權(quán)都是天價(jià)賠償，所以美國(guó)被認(rèn)為是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)非常嚴(yán)格的國(guó)家。

由此可見，美國(guó)的專家證人對(duì)專利訴訟的參與是全面深入的，在美國(guó)由陪審團(tuán)作出判決的模式下，專家證人的意見對(duì)陪審團(tuán)具有很大影響，其作用舉足輕重。

我國(guó)的法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，因而我國(guó)專家參與訴訟主要表現(xiàn)為鑒定人制度。最早對(duì)專家輔助人做出規(guī)定的是2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋。2012年新的《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

由此可見，國(guó)外的專家證人在我國(guó)是“有專門知識(shí)的人”，這也是我國(guó)專家證人制度雛形。根據(jù)司法解釋，參與訴訟的“有專門知識(shí)的人” 可以由當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院通知，也可以是人民法院認(rèn)為有必要時(shí)要求，其作用是對(duì)鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。當(dāng)事人申請(qǐng)的“有專門知識(shí)的人”，其費(fèi)用由當(dāng)事人支付，最后由敗訴方負(fù)擔(dān)，法院要求的由法院支付費(fèi)用。

在我國(guó)法院審判由合議廳合議作出判決的司法模式下，“有專門知識(shí)的人”對(duì)于案件的參與度是有限的，法官有權(quán)決定是否準(zhǔn)許或需要其出庭參與訴訟。

而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門處理專利侵權(quán)糾紛中，也是由具有執(zhí)法資格的執(zhí)法人員組成合議組合議，沒有類似專家證人參與處理程序的規(guī)定。

三、建立具有中國(guó)特色的公益專家證人制度，迅速提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

鑒于目前我國(guó)對(duì)于具有專利法、相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)或財(cái)務(wù)方面專門知識(shí)的專家參與專利案件行政處理或法院訴訟規(guī)定比較簡(jiǎn)單松散，就如何發(fā)揮專家在專利案件中作用，形成具有中國(guó)特色的公益專家證人制度，給出以下建議：

1、以現(xiàn)有各級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心專家團(tuán)隊(duì)主，建立公益性質(zhì)的專家證人團(tuán)隊(duì)。

目前以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局主導(dǎo)，已經(jīng)在全國(guó)建立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心，而且各中心均組建有維權(quán)援助專家團(tuán)隊(duì)，這些專家團(tuán)隊(duì)由法律和相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員組成，其中法律專家大多由專利代理人背景，業(yè)務(wù)能力和知識(shí)水平完全能夠適應(yīng)專利糾紛處理。

目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心均為公益性質(zhì)，有專門的經(jīng)費(fèi)保障，便于對(duì)專家的管理和服務(wù)。專家與案件沒有利害關(guān)系，也不是某一方當(dāng)事人所聘請(qǐng)，處于中立地位，比現(xiàn)有由專家僅為本地權(quán)利人提供維權(quán)援助更超脫，比現(xiàn)有由當(dāng)事人申請(qǐng)出庭的“有專門知識(shí)的人”更中立，更能為案件公平公正處理提供客觀公正的意見。

2、公益專家證人在各級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門和法院專利案件審理中參與處理或出庭，對(duì)專門問題發(fā)表意見。

與人民陪審員不同，公益專家證人不是合議組成員，對(duì)處理或判決結(jié)果不參與意見，僅對(duì)專門性問題發(fā)表意見，比人民陪審員更能發(fā)揮作用。與美國(guó)三種專家證人作用類似，公益專家證人可以應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門或法院要求，對(duì)技術(shù)、專利保護(hù)范圍、財(cái)務(wù)等問題發(fā)表意見：

（1）專利實(shí)務(wù)專家主要任務(wù)是確定專利保護(hù)范圍，特別是如果所涉及專利的申請(qǐng)過程中有過很多次的程序上和實(shí)體上的補(bǔ)正情況，就有可能有必要聘請(qǐng)專利法專家，并對(duì)于專利申請(qǐng)、審查程序的正當(dāng)與否進(jìn)行證明，并確定最恰當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)范圍，防止對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍作出過大或過小解釋。

專利實(shí)務(wù)專家應(yīng)該聘請(qǐng)專利代理人或?qū)＠謱彶閱T來擔(dān)任。

（2）技術(shù)專家對(duì)專門技術(shù)問題發(fā)表意見。如，被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案與權(quán)利要求保護(hù)方案技術(shù)是否相同，公知技術(shù)抗辯是否成立等。

技術(shù)專家一般應(yīng)是案件所涉及專利技術(shù)領(lǐng)域的學(xué)者或?qū)＜摇?br/>

（3）財(cái)務(wù)專家要在假設(shè)侵權(quán)成立的情況下，證明合理的賠償額。一般是由有財(cái)務(wù)背景的公司或一定資質(zhì)的財(cái)務(wù)人員擔(dān)任。

3、專家證人團(tuán)隊(duì)的公益性和中立性是中國(guó)特色

公益性專家證人團(tuán)隊(duì)由各級(jí)維權(quán)援助中心組建，面向知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門和法院提供公益性服務(wù)，有利于發(fā)揮現(xiàn)有維權(quán)援助中心作用。維權(quán)援助專家來源于社會(huì)各界，與案件或處理結(jié)果沒有利害關(guān)系，完全可以保證其中立性，同時(shí)他們熟悉法律，懂技術(shù)，有助于快速提高專利案件處理結(jié)果的客觀公正。

注釋：

作者簡(jiǎn)介：茍紅東，現(xiàn)任寶雞市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局副局長(zhǎng)(主持工作)。高級(jí)工程師技術(shù)職稱。1988年畢業(yè)于西北大學(xué)化學(xué)系，獲理學(xué)學(xué)士學(xué)位，1993年考取全國(guó)專利代理人資格后從事專利代理工作十多年，在專利事務(wù)所從事專利文獻(xiàn)檢索分析、專利申請(qǐng)文件撰寫、專利無效糾紛代理、專利訴訟代理，參加工作后在西北政法大學(xué)法律專業(yè)學(xué)習(xí)，獲得法律專業(yè)文憑。自2008年開始為陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)講師團(tuán)三期連續(xù)聘任講師和中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心注冊(cè)講師；中國(guó)西北專利侵權(quán)糾紛判定中心專家組聘任專家。多次被評(píng)為公安部和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局評(píng)為專利行政執(zhí)法先進(jìn)個(gè)人。2018年被國(guó)務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略聯(lián)席會(huì)議辦公室評(píng)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施工作先進(jìn)個(gè)人。

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作者：茍紅東

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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