解讀商標侵權中的“混淆”

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作者：姜瑩麗  蘭臺知產團隊律師

原標題：解讀商標侵權中的“混淆”

“商標侵權”在一般公眾的眼中，通常會聯(lián)想到不良商販為了營利傍名牌，攀商譽的制作假冒偽劣“山寨貨”欺騙消費者的行為。比如之前“某多”平臺上的“藍月殼”、“雷碧”、“vivi”等商品。但禁止仿冒行為僅僅是商標侵權立意的開端，在現(xiàn)實商業(yè)競爭的多樣化下，仿冒已經不能完全涵蓋商標侵權行為。我國《商標法》第五十七條以及最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條都列舉了商標侵權的具體行為方式，在這些列舉條款中多數(shù)出現(xiàn)了“誤認”、“混淆”作為判斷侵權的構成條件，為何商標侵權要求達到混淆？實務中的混淆有哪些表現(xiàn)形式，是否存在不以混淆為條件的商標侵權？本文對此進行粗淺的梳理，以進一步理解商標侵權之內涵。

商標侵權為何需要“混淆”

混淆一詞在《辭典》中解釋為：“混雜而界限不明?；蛘邤_亂觀念、事物，使無法分辨?！鄙虡饲謾酁楹涡枰盎煜弊鳛闃嫵梢?，就有必要理清商標權的范圍。

商標權包括兩種權利，一是商標專用權，是限于在特定類別的商品上使用商標的權利；二是排他權，是指注冊商標權利人可以禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，并可以防止其他妨害行為。[1]

法律之所以賦予商標所有人上述權利的本質在于為了讓商標實現(xiàn)其最核心的兩大功能，識別商品和服務來源，以及承載商譽。當?shù)谌讼皲N售他人商品那樣銷售自己的商品，以及第三人從他人的商譽中受益時，商標就實現(xiàn)不了其最基本的兩大功能，這時候商標權就受到了侵害。

客觀的現(xiàn)象表現(xiàn)為相關公眾可能會對商品或服務的來源產生誤認，擾亂了商標本身的來源指向，或者相關公眾誤以為具有商譽的商標權人與第三人存在某種關系，“混淆”由此產生。也就是說“混淆”是商標不能實現(xiàn)其功能表現(xiàn)出來的結果，也就是商標權不能正常行使的結果，所以要以“混淆”作為通常商標侵權中判斷的要件。

商標侵權中“混淆”的表現(xiàn)形式

根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，商標近似的混淆是指“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！边@里的混淆包括兩種，前者為來源混淆，要求使人誤認為使用相同或近似標識的商品來源于同一生產者；后者為關聯(lián)關系混淆，要求使人誤認為兩者之間存在著商標許可，關聯(lián)企業(yè)等關系，這兩種混淆屬于傳統(tǒng)意義上商標法的“正向混淆”。

混淆可能性依據(jù)其產生時間的不同，可大致分為售前混淆，售中混淆及售后混淆。售中混淆即傳統(tǒng)的正向混淆。我國《商標法》中雖然并未明確規(guī)定此種界定混淆的方式，但在相關司法判例中已有應用。

售前混淆也被稱為初始興趣混淆，是指在購買時并未混淆，而是在購買前引發(fā)購買者興趣的混淆。在中糧集團訴寺庫商貿“大悅城”商標侵權一案中，寺庫商貿在某搜索上購買了“大悅城”關鍵詞的競價排名，相關消費者在搜索上輸入“大悅城”進行搜索時排在第一位的是寺庫商貿的經營網站。雖然消費者點擊進入網站后不會與中糧的“大悅城”產生誤認，但是這種行為構成了售前混淆。對此法院認為售前混淆同樣會對商標權保護的利益造成的損害，一方面，該行為可能會使商標權人基于該商標而應獲得的商業(yè)機會被剝奪。另一方面，這種混淆會降低商標與商標權人之間的唯一對應關系。[2]

售后混淆是指在消費者購買商品時并未混淆，但在其使用時看到該商品的商標的其他人卻產生了混淆。在路易威登訴新世界百貨及潮域皮革公司商標侵權一案中，雖然被控侵權商品上標明了其他商標，而且售價遠低于路易威登正品的銷售價格，購買者在實際購買時可能不會對來源產生混淆，但由于路易威登的商標具有較強顯著性與較高知名度，購買者在實際使用時可能會導致其他潛在消費者對商品來源的混淆，造成售后混淆。[3]當潛在消費者看到他人假冒名牌產品，可能誤認為那是真品而產生混淆，這就會損害名牌產品的名聲，使其銷售受損。

激烈的市場競爭導致商業(yè)行為的多樣化，除了商標法傳統(tǒng)意義上的“正向混淆”外，“反向混淆”也應運而生，其是指在后使用者或者其相關品牌具有強大的市場影響力，通過其強有力的宣傳，使得在先使用人的對其商標的喪失了市場價值。最為典型的案例即為藍野酒業(yè)與百事可樂的“藍色風暴案”。反向混淆也損害了商標權的原理在于，商標法所保護的不僅是商標權人的商譽，同時還在一定程度上保護商標權人對該商標的預期利益，即商標法在一定條件下給商標權人預留了一定市場空間，以利于商標權人在相關公眾心目中建立商標與商標權人之間的唯一對應關系，從而獲得經濟利益。在這一預留空間中，他人同樣不得使用商標權人的商標，否則將會阻礙商標權人這種唯一對應關系的建立。[4]

不以“混淆”為要件的商標侵權

我國《商標法》第五十七條第一款規(guī)定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的屬于商標侵權，這里并未強調以“混淆”作為商標侵權的構成要件，TRIPS協(xié)議第16條第1款規(guī)定未經許可在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，應推定具有混淆可能性。

最高人民法院印發(fā)《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的通知第六條規(guī)定：既以核定使用的商品和核準使用的商標為基礎，加強商標專用權核心領域的保護，又以市場混淆為指針，合理劃定商標權的排斥范圍，……未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。

商標具有識別來源的作用，是因為其具有顯著性，這種顯著性分為固有顯著性和使用獲得顯著性，具有顯著性的商標才能商品和服務區(qū)別開來。那么當?shù)谌宋唇浽S可“使用”享有商標權的商標導致商標具有的顯著性淡化，就妨礙和商標識別來源作用功能，尤其是對馳名商標的淡化行為，再以混淆可能性作為商標侵權的判斷標準則沒有必要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定也說明了上述觀點。

在老干媽風訴永紅食品商標侵權一案中，永紅食品生產了一系列口味的牛肉棒，包括“老干媽味”，還有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等。在本案中，被告使用“老干媽”的行為已經不是傳統(tǒng)意義上的商標使用行為，而是將“老干媽”形容為現(xiàn)實生活的一種口味，雖然不會導致“混淆”，但“老干媽”馳名商標本身所具有的顯著性以及其所代表的老干媽公司長期經營使用所產生的商譽，絕不是一種口味的通用名稱，永紅公司的前述對“老干媽”使用行為，將導致其通用化為一種口味名稱，會大大減弱涉案商標的顯著性和識別性，[5]損害了商標權人利益，侵犯了商標權，但從商標基本功能的角度出發(fā)，已經無需考慮“混淆可能性”的因素。

商標侵權的判定是一個極為復雜的過程，僅僅“混淆”一個條件就需要考慮多種因素，而又不能以“混淆”作為商標侵權的絕對因素，在判定是否構成上商標侵權的過程中，還需要歸回商標功能的本質以及商標權的權利范疇予以平衡。

注釋：

[1]參見：孔祥俊，《商標與不正當競爭法原理和判例》，2009年7月底1版。

[2]（2015）京知民終字第1828號北京知產法院民事判決書。

[3] （2015）深福法知民初字第241號深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書。

[4]（2012）一中知行初字第2368號北京第一中級人民法院行政判決書。

[5] （2015）京知民初字第1944號北京知識產權法院民事判決書。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：姜瑩麗  蘭臺知產團隊律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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