沒收到驗證郵件？請確認郵箱是否正確或 重新發(fā)送郵件
#本文僅代表作者觀點，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載，不代表IPRdaily立場#
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉麒 北京品源知識產(chǎn)權(quán)管理咨詢有限公司
原標(biāo)題：等同原則的認識淺談
一 等同原則的背景
技術(shù)創(chuàng)新用以文字語言加以描述形成專利，通過權(quán)利要求書保護發(fā)明創(chuàng)造，同時也通過其公開來達到通告公眾的作用，以便公眾能明確其保護范圍，形成自身的發(fā)明創(chuàng)造，又不至于侵權(quán)，專利的保護范圍必然涉及到對權(quán)利要求的解釋，目前世界上對權(quán)利要求的解釋主要分為三大類：
一是中心限定原則，即在解釋權(quán)利要求時，不要拘泥于權(quán)利要求的字面，可以把中心周圍的一些技術(shù)特征納入權(quán)利要求的保護范圍，該種原則更站在專利權(quán)利人的角度去保護其利益，但公眾卻很難明確該專利權(quán)的保護范圍邊界。
二是周邊限定原則，即是指專利權(quán)的保護范圍完全由權(quán)利要求的文字內(nèi)容決定，在理解和解釋權(quán)利要求時，必須忠實地、嚴(yán)格地按照權(quán)利要求書的字面含義進行，權(quán)利要求書所記載的范圍是確定專利權(quán)保護范圍的最大限度，任何擴大解釋都是不允許的。
三是折中原則，《歐洲專利公約》第69條：“歐洲專利或歐洲專利申請給予的保護范圍取決于請求權(quán)項內(nèi)容，但發(fā)明說明書與附圖應(yīng)用來解釋權(quán)項。
中國專利法對于權(quán)利要求的解釋更是貼近第三類，在模糊的權(quán)利要界限和嚴(yán)格字面化解釋權(quán)利要求之間取得平衡，對專利權(quán)人予以公平的保護的，同時也使權(quán)利要求具有一定的確定性而通告公眾。為彌補完全以權(quán)利要求的字面含義來確定權(quán)利邊界的機械做法的缺陷，許多國家采用等同原則對權(quán)利要求的保護范圍作了適當(dāng)擴張，專利權(quán)的保護范圍不僅包括權(quán)利要求字面含義所涵蓋的范圍，還包括使用等同原則所擴張的范圍邊界。等同原則的引入是平衡權(quán)利人利益與公眾利益的平衡器，是司法實踐的產(chǎn)物。
二 等同原則的引入
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號，以下簡稱《最高院若干規(guī)定》）第十七條正式引入了等同原則: 專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
《最高院若干規(guī)定》第十七條賦予等同原則判斷標(biāo)準(zhǔn)，即 “三個基本+容易聯(lián)想”標(biāo)準(zhǔn)，但未明確等同侵權(quán)的判定時間點，在理論和實踐上，曾經(jīng)出現(xiàn)了專利申請日、專利公開日、專利授權(quán)日、侵權(quán)行為日等不同標(biāo)準(zhǔn)，其中專利公開日、專利授權(quán)日只是申請日和侵權(quán)行為日的一種折中，因此主要爭執(zhí)點在于申請日和侵權(quán)行為日之間，中國司法解釋在2015年給出了明確的侵權(quán)判定時間。
《最高院若干規(guī)定》（法釋[2015]4號）:專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
上述為侵權(quán)判定的司法實踐中提供更多法律規(guī)定方面的指導(dǎo)。然而在司法實踐中，依然對等同原則在侵權(quán)認定中的適用出現(xiàn)分歧，主要體現(xiàn)在相關(guān)的判例上，由于我國不是實行判例法的國家，有關(guān)等同原則的適用各個法院也出現(xiàn)不一致的理解及解釋，因此等同原則的適用呈現(xiàn)“百家爭鳴”之境。接下來，我們結(jié)合具體案例探討下有關(guān)等同原則的適用。
三 等同原則的判例
專利權(quán)人孫某某就其專利ZL200320112523.2“防粘連自動排氣閥”進行了一系列維權(quán)事宜，從2008年至2016年，起訴了多家侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)商和銷售商，涉及的法院包括黑龍江省高級人民法院、黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院、吉林省高級人民法院、遼寧省高級人民法院、吉林省長春市中級人民法院、中華人民共和國最高人民法院等。
權(quán)利要求內(nèi)容：防粘連自動排氣閥，包括殼體、浮球、閥座，殼體底部有進水口， 進水口上有進水套，其特征在于進水口上的進水套高于殼體底部，進水套的上表面呈錐面，浮球下部落在進水套上，不與殼體接觸。在不同的案件中，雖然被起訴對象不同，但判定的事實基本相一致。各個法院均認為被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相比，不同之處在于被控侵權(quán)產(chǎn)品的進水套上表面呈平面，而涉案專利權(quán)利要求中進水套的上表面呈錐面。依據(jù)“相同侵權(quán)原則”加以衡量，各個法院均認為是不相同的，因此孫某某的一系列案件判定的關(guān)鍵點落在了進水套上表面呈平面與呈錐面是否等同的認定上。
針對“平面與錐面”兩個技術(shù)特征是否等同的認定，判定結(jié)果迥異，在同一時間維度里，不同的法院給出了不同的判定結(jié)果，甚至同一法院，在不同的時間里判定結(jié)果也截然相反。這也讓我們對等同原則的適用問題深思。
四 等同原則的適用
適用等同原則，應(yīng)注意幾個問題：首先等同原則中視為等同的技術(shù)應(yīng)當(dāng)是指專利獨立權(quán)利要求中全部技術(shù)特征，包括非必要技術(shù)特征和必要技術(shù)特征，等同原則是對權(quán)利要求中單一技術(shù)特征進行等同適用，而不是從被控侵權(quán)物整體技術(shù)方案進行等同適用。其次，從等同特征的含義出發(fā)，等同原則適用于實質(zhì)相同的替換并且具有替換的容易聯(lián)想性，即與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征為等同特征。最后，判定等同侵權(quán)的時間界定，以侵權(quán)行為發(fā)生之日為準(zhǔn)，而非專利申請之日。
在孫某某一系列判例中，在衡量“平面與錐面”是否等同，而法院給出了等同結(jié)論的理由之一是：被控侵權(quán)商品技術(shù)特征其他部分與涉案的實用新型專利技術(shù)特征一致。而將進水套表面從錐面改為平面，不影響技術(shù)方案的整體技術(shù)效果。本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到。
筆者認為上述給出的理由對于等同原則適用已經(jīng)出現(xiàn)了偏差，“從錐面改為平面，不影響技術(shù)方案的整體技術(shù)效果”，這一理由已經(jīng)忽略了“平面或錐面”這一技術(shù)特征，更遑論該技術(shù)特征本身所帶來的功能和效果，擴大了等同原則的適用，這也有悖于全部技術(shù)特征原則。全部技術(shù)特征原則也可以簡單理解為逐一技術(shù)要素比較，逐一技術(shù)要素其實最早這個已經(jīng)在1993年美國的希爾頓.戴維斯化學(xué)公司和華納.詹金森一案中進行過反復(fù)論證，最終最高法院采納了等同理論適用于每一個技術(shù)要素及其等同物的觀點，中國對此也有所借鑒，除了在《最高院若干規(guī)定》(法釋[2015]4號)第十七條以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》第七條都明確了“全部技術(shù)特征”，另外在《專利侵權(quán)判定指南（2017）》中也進一步指明：等同的替換應(yīng)當(dāng)是具體的，對應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換，而不是完整技術(shù)方案之間的替換?？梢?，對于整體的等同理論中國司法已經(jīng)表明了否定的態(tài)度。衡量對應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換勢必要逐一分析每一個技術(shù)特征，自然會探究每一個技術(shù)特征的方式、功能、效果。在該案中，如果按照上述從技術(shù)方案的整體技術(shù)效果出發(fā)，避免浮球與殼體底部接觸的功能，從而達到防止腐蝕、粘連的效果，筆者認為避免浮球與殼體底部接觸，主要是由于“進水套高于殼體底部”這一技術(shù)特征所帶來的相應(yīng)的技術(shù)效果，進水套的高度支撐浮球底部不與殼體底部接觸，從而達到防腐效果，顯然上述法院給出的理由中已經(jīng)忽略在權(quán)利要求中“錐面”這一技術(shù)特征的存在，在權(quán)利要求中明確寫明“進水套的上表面呈錐面”，并且在說明書中也進一步明確“進水套為銅質(zhì)，直徑27毫米，上部為錐面，使其與浮球為面接觸”，可見，專利權(quán)人在將進水套的表面限定為錐面，主要實現(xiàn)使其與浮球為“面”接觸，而該涉案產(chǎn)品中進水套的上表面呈平面，進水套與浮球呈現(xiàn)“點”接觸，然而“面”接觸可以理解為多個接觸點集合，而涉案產(chǎn)品僅是一個點接觸，多個接觸點對于浮球的支撐更具有穩(wěn)定性， 可見“錐面”這一技術(shù)特征所實現(xiàn)的技術(shù)效果與“平面”已存在差異。因此，如果以整體適用等同原則，不適當(dāng)?shù)財U大了專利權(quán)人的利益保護范圍，相應(yīng)地會損害本專利權(quán)人的合法權(quán)益。
其中一點需要指出，在北京市高級人民法院給出的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第50條：在判定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，對手段、功能、效果以及是否需要創(chuàng)造性勞動應(yīng)當(dāng)依次判斷，但手段、功能、效果的判斷其主要作用。其中“依次”二字明確了手段、功能、效果之間的優(yōu)先級別，但在實踐中，未給出手段是否基本相同的判斷，而是先從功能、效果角度衡量是否基本相同，再結(jié)合容易聯(lián)想認定技術(shù)手段的基本相同，主要由于對于基本相同手段的“無實質(zhì)性差異”認定相對而言較為復(fù)雜，而功能、效果更具有外在、顯性、客觀的特點，故從功能、效果的角度出發(fā)判斷相對簡單。實踐中可采用反向排除法，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被控侵權(quán)產(chǎn)品爭議技術(shù)特征的功能和效果與涉案專利相應(yīng)技術(shù)特征不相同，或者是功能和效果的不同屬于顯而易見且無需舉證的情形，則無需再對手段和“容易聯(lián)想”這兩個構(gòu)成要件進行判斷，即能直接作出爭議技術(shù)特征不構(gòu)成等同的認定。反之，如果功能、效果不相同或者二者之間的不同不具有顯而易見性，直接認定技術(shù)特征是等同的，這種判定方式將會存在偏差，在這個過程往往容易忽略對技術(shù)事實到法律認定之間的必要的推理或論證過程，弱化了手段對判斷所起的作用，同時也使“容易聯(lián)想”的標(biāo)準(zhǔn)缺少客觀依據(jù)，上述給出的理由直接從機械性的套用等同原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易造成等同特征認定的自由裁量空間過大，增加了等同判定的結(jié)果的不可預(yù)見性。
等同原則的適用性，是經(jīng)過司法實踐摸索并通過司法解釋進一步明確出來的，對于等同侵權(quán)的判定具有一定的指導(dǎo)意義，但這種判定也往往由于對于其適用性的理解參差而產(chǎn)生最終結(jié)果的偏差，筆者認為對于等同侵權(quán)的判定更為有效的而是從其根源出來，充分理解等同原則的平衡角色。
針對此案，2015年最高法院對等同原則的適用未從“三基本+容易聯(lián)想”的判斷標(biāo)準(zhǔn)直面論證，而是認為在專利侵權(quán)判定中，等同原則是對專利權(quán)利要求字面保護的擴張，是對專利權(quán)字面侵權(quán)的適當(dāng)補充，等同原則適用為專利權(quán)人提供了切實有效的法律保護，鼓勵了技術(shù)創(chuàng)新；另一方面，專利制度本身又要確保專利權(quán)的保護范圍具有足夠的法律確定性和可預(yù)見性，不因泛濫等同原則致使專利權(quán)保護范圍缺乏確定性而損害社會公眾的利益。另外，對于等同原則的適用須考慮專利申請與專利侵權(quán)時技術(shù)發(fā)展的水平，防止對專利技術(shù)方案中某些技術(shù)特征以專利申請日后新出現(xiàn)的技術(shù)進行簡單替換而規(guī)避侵權(quán)的情況，合理界定專利權(quán)的保護范圍。結(jié)合本案，認為專利權(quán)人在申請涉案專利時將其要求保護的技術(shù)方案限定為進水套的上表面呈錐面，不是平面，而錐面或平面均是涉案專利申請時，該領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)方案，因此專利權(quán)人將權(quán)利要求中該技術(shù)特征限定為錐面是將平面排除在專利全的保護范圍之外，鑒此，在侵權(quán)判定時，不能將技術(shù)特征“錐面”擴張到“平面”予以保護，否則將有損社會公眾對專利權(quán)保護范圍確定性和可預(yù)見性的依賴，從而損害社會公眾的利益，動搖專利制度的基石。故本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相比，并未構(gòu)成等同的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護范圍。
可見最高院對此案的判定是從等同原則的適用根本出發(fā)，充分考慮等同原則的平衡作用，既給予專利權(quán)人的公平保護，同時也不能因等同原則的慷慨邏輯致使專利權(quán)保護范圍缺乏確定性而損害社會公眾的利益，另外，最高院在判定過程中還指明了一點“對于等同原則的適用須考慮專利申請與專利侵權(quán)時技術(shù)發(fā)展的水平，防止對專利技術(shù)方案中某些技術(shù)特征以專利申請日后新出現(xiàn)的技術(shù)進行簡單替換而規(guī)避侵權(quán)的情況，合理界定專利權(quán)的保護范圍”，此處也進一步強調(diào)了判定等同的時間確定為侵權(quán)時間，這對專利權(quán)人的保護具有非常重要的意義，由于受專利申請時技術(shù)水平的限定，無法預(yù)料隨著技術(shù)發(fā)展本來應(yīng)當(dāng)納入受保護范圍的某些東西， 而將等同判定時間定為侵權(quán)時間，給予專利權(quán)動態(tài)的保護，而這種動態(tài)的保護同時也會受到制約，即等同原則的限制條件，其中北京高院的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》中也給出相關(guān)指引：對于發(fā)明權(quán)利要求中的非發(fā)明點技術(shù)特征，修改形成的技術(shù)特征或者實用新型權(quán)利要求中的技術(shù)特征，如果專利權(quán)利人在專利申請或者修改時明知或足以預(yù)見到存在替代性技術(shù)特征而未將其納入專利權(quán)的保護范圍，權(quán)利人以構(gòu)成等同特征為由主張將該替代性技術(shù)方案納入專利全的保護范圍的，不予支持。然而最高院在判定此案認定不等同結(jié)論理由與此也相一致。可見，最高院對此案的判決是基于利益平衡角度，去衡量判斷等同的適用性。
等同原則是一個平衡器，平衡著專利權(quán)人和公眾之間此增彼減的利益關(guān)系，因此在等同原則的判定過程中，不是孤立的套用“三個基本+容易聯(lián)想”的標(biāo)準(zhǔn)，否則等同原則的自由裁量空間被肆意擴大，增加了等同原則的不確定性和主觀性，結(jié)合等同原則的本質(zhì)，從平衡的視角出發(fā)衡量等同原則的適用，再利用等同原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使等同原則的判定更為客觀，另外，中國雖然不是實行判例法的國家，但不妨通過個案的審理厘清等同原則的判斷模型，這也讓等同原則的判定也更為直觀。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉麒 北京品源知識產(chǎn)權(quán)管理咨詢有限公司
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
推薦閱讀（點擊圖文，閱讀全文）
嘉賓寄語CPIPS 2019：相約第四屆中國醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)峰會2019（10月23-25，上海）
官宣！首屆“全球科技創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)總裁研修班”招生簡章
延期通知！尋找40位40歲以下企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)精英（40 Under 40）活動改期
“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”
「關(guān)于IPRdaily」
IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)媒體+產(chǎn)業(yè)服務(wù)平臺，致力于連接全球知識產(chǎn)權(quán)人，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務(wù)、政府機構(gòu)、律所、事務(wù)所、科研院校等全球近50多萬產(chǎn)業(yè)用戶（國內(nèi)25萬+海外30萬）；同時擁有近百萬條高質(zhì)量的技術(shù)資源+專利資源，通過媒體構(gòu)建全球知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領(lǐng)投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。
（英文官網(wǎng)：iprdaily.com 中文官網(wǎng)：iprdaily.cn）
本文來IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權(quán)利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉(zhuǎn)載，請注明出處：“http://jupyterflow.com/”
共發(fā)表文章文章不錯，犒勞下辛苦的作者吧
- 我也說兩句
- 還可以輸入140個字
