標準必要專利（SEP）真的很不一般

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

原標題：標準必要專利（SEP）真的很不一般

標準必要專利本源上是技術(shù)衍生物，看似簡單，實則很不一般。標準必要專利涉及三方，標準組織、專利權(quán)人和標準使用者，三者通過公平、合理和無歧視關(guān)聯(lián)。本文主要分析標準必要專利的不一般體現(xiàn)在何處。

標準必要專利（SEP，standard essential patent）本源上是技術(shù)衍生物，看似簡單，實則很不一般。

標準必要專利涉及三方，標準組織（SDO，Standard Development Organization）、專利權(quán)人（Patent Holder）和標準使用者（User of Standard），三者通過公平、合理和無歧視（FRAND，F(xiàn)air，Reasonable And Not-Discriminatory）關(guān)聯(lián)。

標準必要專利很不一般體現(xiàn)在以下三難：

一、很難產(chǎn)出

1、創(chuàng)新很難成為標準

“三流企業(yè)做產(chǎn)品、二流企業(yè)做品牌、一流企業(yè)做標準?！北娙硕贾涣髌髽I(yè)很少，這也是市場規(guī)律必然所在。

首先，標準并不意味著創(chuàng)新，標準可能只是最低要求，其目的是確保規(guī)格或安全，依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能滿足標準要求，同時，其可能為政府驅(qū)動設立而非技術(shù)或市場驅(qū)動，同時標準有多種級別和細類，有些標準是為拿政府資助和品牌宣傳。

其次，創(chuàng)新并不能意味著標準。創(chuàng)新過高不能進入標準（4G標準制定時，已經(jīng)有5G專利），創(chuàng)新技術(shù)路徑不同而不能進入期待的標準（建筑領域），創(chuàng)新未被投票者選定不能進入標準較難見（聯(lián)想5G投票門事件）。

2、不是每個技術(shù)和產(chǎn)品都能擁有標準必要專利

當前的標準必要專利只存在于特定的技術(shù)領域，通信領域最普遍存在、音視頻領域較多、醫(yī)藥領域有些許。

通過裁判文書檢索，涉及標準必要專利的裁判文書68份，一審26份，二審41份，再審1份，涉及七個產(chǎn)品或技術(shù)領域：醫(yī)藥、通信、共享充電寶、建筑、音頻、集裝箱和USBKEY。
上述裁判案例中，多個案例的訴由并不是標準必要專利認定、侵權(quán)和許可費，而是壟斷和濫用市場地位。

標準必要專利的經(jīng)典案例是：諾基亞Vs上海華勤（低調(diào)的經(jīng)典）、華為Vs交互數(shù)字（轟動的經(jīng)典）、西電捷通Vs索尼（新聞的經(jīng)典）、華為Vs三星（世紀的經(jīng)典）。

很顯然，通信領域是標準必要專利的代名詞，不僅因為有標準必要專利存在，而且因為其全球性、技術(shù)獨占性極強、技術(shù)難度極大、戰(zhàn)火紛飛、市場價值大等因素。

而反觀其他產(chǎn)品或技術(shù)領域，無法具備如此多的因素，如建筑領域標準非常多，但其技術(shù)難度小、技術(shù)獨占性弱和地方性；醫(yī)藥領域技術(shù)難度大、技術(shù)獨占性一般和標準必要專利可能性低；音視頻領域是標準必要專利的一個熱點，但其全球性并不唯一、技術(shù)獨占性一般、市場價值一般和協(xié)議解決優(yōu)先。

3、最好的技術(shù)創(chuàng)新也未必具有標準必要專利效力和價值

有兩句“鳥”諺語：“槍打出頭鳥”和“早起的鳥兒有蟲吃”。技術(shù)創(chuàng)新是鳥，但出頭鳥和早起鳥是完全不同的命運。

出頭鳥因為技術(shù)創(chuàng)新領先太多、其他玩家都沒有動靜、市場沒有需求等因素而亡，早起鳥是與其他玩家共同的一天24小時、共同的日出日落市場存在和需求，只是與其他玩家作息不同等因素而興。

一個淺明的例子：市場存在于2G時代，主要研究2G和3G，3G是市場需求，3G研究成果納入3G標準而成為標準必要專利，但若你主要研究4G，而4G市場需求還遙遠且不定，4G成果不會被接納進入3G標準，則可能成為出頭鳥，當然，早起鳥也并不必然興，因為專利權(quán)是有期限的。

二、很難認定

1、技術(shù)/產(chǎn)品與專利是兩個維度的

技術(shù)/產(chǎn)品是標準維度，專利是專利維度，二者之間還有一個必要維度。標準組織的角色是制定標準維度，同時要求聲明，聲明可能是FRAND聲明，F(xiàn)RAND聲明關(guān)聯(lián)專利，但其絕不干涉專利維度，更不對必要維度開展任何工作。

技術(shù)/產(chǎn)品的標準通常為技術(shù)效果而設立，部分為技術(shù)過程而設立，而專利權(quán)范圍是技術(shù)特征組合的技術(shù)方案，技術(shù)方案與技術(shù)效果是因果關(guān)系但不是一因一果關(guān)系，技術(shù)方案與技術(shù)過程可能有對應關(guān)系，但術(shù)語的差異和表述的差異仍需要將兩個維度進行比對。

由于兩個維度的存在，催生了專利產(chǎn)業(yè)的一個新職位——標準專利工程師。

2、SDO發(fā)布的只是技術(shù)標準

ETSI（歐洲電信標準化協(xié)會，European Telecommunications Standards Institute）作為通信領域的權(quán)威SDO之一。在其官網(wǎng)（https://www.etsi.org）的STRANDARDS一欄中，是不會涉及專利信息的，在公布的標準文件中也不會涉及專利信息，標準文件中的內(nèi)容均為技術(shù)術(shù)語和技術(shù)參數(shù)。

技術(shù)標準的制定也不是一個簡單的事，不是單純的技術(shù)維度，是多方參與的博弈活動，每一方均具有多個角色，其中技術(shù)角色不可或缺，通常還會有專利或法務角色作為參謀，由于主角是技術(shù)角色，因而產(chǎn)出的是技術(shù)標準。

3、SDO不評定標準必要專利

技術(shù)標準的存在是標準必要專利產(chǎn)生的根基。技術(shù)標準由SDO制定，但SDO深知標準必要專利的水深，其選擇自保而不對標準必要專利承擔責任，但其還是會做兩項工作：

一是要求IPR遵循FRAND原則；

二是公布IPR聲明的標準必要專利。

那么，誰最合適評定標準必要專利？

SDO是最合適的。首先，其擁有技術(shù)專家；其次，其對專利并不陌生；再次，其擁有所有IPR的背景資源。
其能評定或組織評定哪些是標準必要專利，某個IPR holder所擁有專利占所有標準必要專利的比例，但其不能評定的東西還有很多，其中至少包括：擁有標準必要專利但未聲明的；標準必要專利的權(quán)利穩(wěn)定性；標準必要專利的價值區(qū)分；所有標準必要專利的價值；每個IPR holder的專利價值及IPR holder之間的專利價值比值。

因此，SDO選擇不參與任何標準必要專利的評定，讓評定歸于市場談判和司法，也促進了專利產(chǎn)業(yè)職能的細分，催生了專利許可崗位并且要求英文聽說讀寫兼?zhèn)洹?/p>

至此表明，標準必要專利只是一個聲明，其檢驗并不歸于標準組織，而是交由市場談判和司法檢驗，因而對于標準必要專利無需當然敬仰，European Commission studies show that between 50% and 90% of declared SEPs are not actually SEPs，一旦遭遇，兼用無效程序和不侵權(quán)抗辯，甚至還能反訴其標準必要專利濫用或起訴不正當競爭。

三、很難平衡

平衡就是不外乎兩個方面，價值的平衡和權(quán)利義務的平衡，即一個市場維度一個法律維度。

1、FRAND只是原則

公平、合理和無歧視原則相當于民法原則中的誠信原則，原則原本是在窮盡規(guī)則的情形下才適用。

在民法總則有206條規(guī)則、屬于民法范疇的特別法規(guī)則上千條及司法解釋，而FRAND沒有任何的規(guī)則設定，那么在實務中，只能直接適用FRAND原則，這對于審判都是難事，更何況對于市場談判。

沒有法定的平衡，即使尋求司法來平衡，也僅能在法律維度算平衡，市場維度仍難平衡。

2、willing與unwilling的界定

華為與三星的專利許可費談判，其中涉及標準必要專利，從談判起始至達成全球和解的時間長度超過五年。期間，在全球發(fā)起訴訟數(shù)十起，閱讀中國公開的裁判文書，willing和unwilling是一個辯論焦點，其體現(xiàn)于報價和答復的實質(zhì)內(nèi)容、時間等方面以及CC（權(quán)利要求比對表，Claim Charts）等形式文件，unwilling已經(jīng)是一個很難認定的事項，對于unwilling需承擔的責任更難判定。

標準必要的專利權(quán)人發(fā)出一份報價和CC，但收到人認為這份報價和CC有錯誤，其應當指出其中的所有錯誤嗎？若認為報價過高，其應當答復一個另外的報價嗎？收到人進行否決答復，其應當被認定為unwilling licensee嗎？

3、VIE（valid,infringed,essential）的關(guān)聯(lián)含義復雜

對于標準必要專利，是否需要給專利許可費是基于專利的有效性（Valid）、是否侵權(quán)（Infringed）和是否為標準必要專利（Essential）。

對于有效性，我國法院是沒有審判決定權(quán)的，決定權(quán)歸于國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復審和無效審理部；對于是否侵權(quán)，由我國法院審判決定；對于是否為標準必要專利，我國法院是否有決定權(quán)？

VIE雖同歸于專利，但其并不由同一組織決定，必然導致標準必要專利的實務難度加大。

其中，有效性直接決定是否侵權(quán)，是否侵權(quán)對于是否為標準必要專利沒有一致性，標準必要專利對于侵權(quán)具有直接決定作用，有效性對標準必要的認定具有決定性，當VIE之間出現(xiàn)矛盾沖突時，無法集中解決而必然導致難平衡。

4、 Value and Royalty rates

標準必要專利的價值應當是專利權(quán)自身的價值，不應當包括因是標準必要專利而產(chǎn)生附加價值。

那么專利權(quán)自身的價值是什么呢？研發(fā)成本+專利申請成本+專利維持成本+利率率嗎？簡單的說，就是專利權(quán)自身的價值是算不清楚的。

專利許可費率應當小于所有標準必要專利的許可費率，但這句話沒有內(nèi)涵。要賦予其內(nèi)涵，至少需要增加以下確切的思想：最小可銷售單元、標準必要專利與非標準必要專利分開、評定標準必要專利、不得重復收取和總專利許可費率，當看到上述這些需要增加的確切思想時，就明白其不可能賦予其內(nèi)涵。

如最小可銷售單元不僅具有多樣性而且再小的單元也可能具有多專利；不得重復收取要求專利許可透明化，而保密協(xié)議（NDAs，Non-Disclosure Agreements）是不可能在專利許可談判和簽訂中被消除的。

在現(xiàn)有司法判例中，大致有兩種許可費率確定模式：參考在先許可費率和提供一種計算算法。參考在先許可費率是法定的模式但其實際上無參考價值，提供一種計算算法也就代表行業(yè)沒有形成公認計算算法，不論特定計算算法的合理性，其通用性是存疑的。

5、Compensation or Remuneration

即使確定統(tǒng)一的Value and Royalty rates，但對于每個IPR Holder是否公平？
不同IPR Holder的經(jīng)營業(yè)務、研發(fā)投入、銷售收入和管理能力是有區(qū)別的，況且每件標準必要專利的自身價值也是不同的、一件專利可能屬于多個標準的必要專利，若確定統(tǒng)一的方案，則必然不公平存在于IPR Holder，更何況專利權(quán)有效性和自身價值是動態(tài)變化的。
每個IPR Holder獲得統(tǒng)一模式下的補償或報酬是不公平合理的，這也是當前專利許可的一難點，將自主權(quán)完全放于IPR Holder和Licensee也不是一個良策。

結(jié)語

依靠標準組織、專利權(quán)人、標準使用者以及關(guān)聯(lián)三者的公平、合理和無歧視無法解決標準必要專利問題，即使再附上司法也同樣無法解決，由此可見，標準必要專利真的很不一般。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：肖振春茶余泛IP兼法

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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