逐條解讀中美經(jīng)貿協(xié)議知識產(chǎn)權章節(jié)（下篇）

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作者：鄧超律師

原標題：逐條解讀中美經(jīng)貿協(xié)議知識產(chǎn)權章節(jié)（下篇）

美東時間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿易協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）?！秴f(xié)議》包括知識產(chǎn)權、技術轉讓、食品和農(nóng)產(chǎn)品貿易等八章，正文共87頁。知識產(chǎn)權被放在了第一章，并且有18頁，足足占據(jù)20.6896551724138%的篇幅，可見知識產(chǎn)權在《協(xié)議》中的地位。1月19日，IPRdaily發(fā)布“逐條解讀中美經(jīng)貿協(xié)議知識產(chǎn)權章節(jié)（上篇）”（點擊標題可直接閱讀原文），本文為下篇。

第五節(jié)涉及電子商務平臺上的盜版與假冒。盜版與假冒分別指代的是版權侵權以及商標侵權。在這一節(jié)中，比較罕見地使用了中美“共同并各自打擊電子商務市場的侵權假冒行為”，并且美方在此節(jié)中并未確認“美國現(xiàn)行措施給予與本條款規(guī)定內容同等的待遇”，說明網(wǎng)絡上的版權以及商標侵權現(xiàn)象對于美國而言也是個頭痛的問題。例如，2019年底耐克就退出了美國亞馬遜電商平臺，主要原因是平臺上存在價格低廉但質量優(yōu)良的假冒產(chǎn)品，影響了其銷售。但電商平臺的商業(yè)模式又需要吸引大量賣家入駐，因此，銷售低成本、仿冒產(chǎn)品的商家似乎是電商不可或缺的一環(huán)?？梢灶A見，電商平臺與盜版、假冒產(chǎn)品的斗爭還會一直持續(xù)下去。

第1.13條規(guī)定了電商平臺的通知-刪除規(guī)則和反通知-恢復規(guī)則。這兩個規(guī)則始見于2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，但該條例的法律位階較低且僅適用于著作權的信息網(wǎng)絡傳播權。2010年的《侵權責任法》第36條在法律層面規(guī)定了通知-刪除規(guī)則，并將其擴大適用至民事權益，但遺憾的是沒有規(guī)定反通知-恢復規(guī)則。這在一定程度上導致了通知-刪除規(guī)則的濫用，尤其在銷售旺季（雙十一、春節(jié)等），電商平臺上的惡意通知較多。對此，2019年1月1日期施行的《電子商務法》第42條規(guī)定了，權利人發(fā)現(xiàn)其知識產(chǎn)權被侵害并提供初步證據(jù)后，平臺應該采取下架等措施（通知-刪除規(guī)則），權利人惡意通知的要進行賠償；第43條規(guī)定了，經(jīng)營者從平臺收到轉送的通知后認為不侵權的，可以提交初步證據(jù)，平臺在轉送給權利人且權利人15日內不起訴的，應當進行恢復（反通知-恢復規(guī)則）?，F(xiàn)行《電子商務法》與《協(xié)議》第1.13條的要求的差異在于：《電子商務法》未明確規(guī)定善意通知錯誤時免除責任；以及權利人在《電子商務法》中15日的起訴時間短于《協(xié)議》規(guī)定的20 個工作日。作為對比，美國的《數(shù)字千年版權法》規(guī)定的權利人起訴時間為10-14個工作日。

第1.14條規(guī)定了多次未制止盜版或假冒商品的電商平臺可能被吊銷網(wǎng)絡經(jīng)營許可?，F(xiàn)行的《電子商務法》并未規(guī)定有吊銷電商平臺營業(yè)執(zhí)照的條文?！峨娮由虅辗ā凡莅傅囊粚徃逶?jīng)規(guī)定，“電子商務平臺明知經(jīng)營者實施侵犯知識產(chǎn)權行為未采取必要措施的……情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”。但該規(guī)定在之后的二審稿中被刪除。

第六節(jié)涉及地理標志。地理標志是一種非典型的知識產(chǎn)權，用于具有特定地理來源的產(chǎn)品。與商標的不同在于，地理標志用于識別來源于一個特定地區(qū)，而商標用于識別來源于特定公司。以“龍井茶”和“茅臺酒”為例，“龍井茶”是一個地理標志（證明商標），產(chǎn)自浙江杭州西湖一帶的綠茶只要具備相應的質量就可以使用“龍井茶”。而“茅臺”是一個商標，能夠使用“茅臺”酒的酒廠只有該商標的持有人，即貴州茅臺酒股份有限公司?！褒埦琛弊鳛榈乩順酥荆a(chǎn)自其他地區(qū)的茶葉就不能叫做“龍井茶”——即便這些茶葉的質量與龍井茶相同甚至更好。但“茅臺”作為商標，商標持有人理論上可以將酒的生產(chǎn)外包給其他公司，甚至在外國生產(chǎn)，就像耐克或蘋果公司做的那樣。

在我國法律框架下，地理標志可以依據(jù)《商標法》第3條作為集體商標或者證明商標注冊。除《商標法》體系外，知識產(chǎn)權局針對地理標志還設置了一個單獨的申請和保護制度，并有《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》以及2019年11月公布的《國外地理標志產(chǎn)品保護辦法》（以下簡稱《辦法》）作為執(zhí)法依據(jù)。由于《辦法》的法律位階較低，屬于部門規(guī)章，不能作為法院裁判時審理的依據(jù)。因此，地理標志的司法保護路徑要依賴于《商標法》。

第1.15條規(guī)定的是針對使用商標或通用名稱的美國商品與他國地理標志的沖突處理，以及美國對他國地理標志提出異議的問題。背景應該是2019年11月中歐達成了地理標志協(xié)定。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，使用商標或通用名稱的商品不會與地理標志發(fā)生沖突。另外，《辦法》第12條至第16條規(guī)定了提出針對地理標志提出異議的方式。值得注意的是，《辦法》第16條規(guī)定，對地理標志的異議裁決不服可以申請復審，但該復審決定為終審決定，并不接受司法審查。

第1.16條規(guī)定了通用名稱的相關問題。通用名稱是可以被公眾自由使用的資源，而非被壟斷的知識產(chǎn)權。以“新奧爾良雞翅”為例，該叫法是一個通用名稱，而非地理標志，指代的是特定口味的雞翅，而非指代雞翅的產(chǎn)地。關于通用名稱的認定，2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，通用名稱的認定原則上以全國范圍內相關公眾的通常認識為標準，特定情況下以相關市場內的通用稱謂為標準。第1.16條對于通用名稱的認定規(guī)則比上述規(guī)定更加細化。

有時，通用名稱是從地理標志退化來的，此時，該地理標志應該被撤銷。世界知識產(chǎn)權組織在其網(wǎng)站上列舉了一個例子，“卡門貝爾奶酪”已經(jīng)從地理標志退化為通用名稱，現(xiàn)在它指代任何卡門貝爾型奶酪。

第1.17條是指，如果地理標志是復合名稱（例如“龍井茶”），且該復合名稱包括通用名稱（“茶”）部分，那么在地理標志保護被批準后，作為通用名稱的部分將不在保護范圍內且不能單獨保護。這一條的內容不難理解，但現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法對此沒有規(guī)定。

第七節(jié)涉及盜版和假冒商品的生產(chǎn)和出口。中國作為世界工廠，生產(chǎn)了世界上的大部分商品，這其中也包括盜版和假冒商品。而這些盜版和假冒商品大多最終流往美國或歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)。正因為如此，美國一直要求中國加大執(zhí)法力度，以打擊各種形式的盜版和假冒商品。

第1.18條規(guī)定了打擊假藥的執(zhí)法方案。假藥是一個利潤高、風險低的行業(yè)。近期較為出名的案例是2018年長生生物被發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的狂犬病疫苗造假，2019年底，長生生物股票被深交所摘牌。該條要求中國與美國分享假藥執(zhí)法檢查的必要信息，并在6個月內，每年公開相關數(shù)據(jù)。

第1.19條要求中國在3個月內，加大力度打擊有健康隱患的假冒商品，并在4個月內，每個季度公開相關數(shù)據(jù)。

第1.20條從海關、民事司法以及刑事執(zhí)法三個方面規(guī)定了對假冒商品的處理?！吨腥A人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》第27條規(guī)定，針對海關沒收的侵犯知識產(chǎn)權的貨物，首先考慮用于公益事業(yè)，其次有償轉讓給知識產(chǎn)權權利人，最后消除侵權特征后拍賣（進口假冒商標貨物除外），侵權特征無法消除的才予以銷毀。但根據(jù)《協(xié)議》的該條規(guī)定，假冒產(chǎn)品原則上應該銷毀，而不能采取其他處理方式。在民事司法方面，該條關于假冒商品的規(guī)定已經(jīng)完全反映在2019年修改的《商標法》第63條中，包括銷毀假冒商品，銷毀制造假冒商品的工具且不予補償?shù)取Ｐ淌聢?zhí)法的內容與海關和民事司法的相關內容一致，只是增加了根據(jù)權利人的請求，不予銷毀假冒產(chǎn)品以保全證據(jù)這一規(guī)定。

第1.21條針對中國海關防止假冒和盜版商品的出口或轉運。措施包括在9個月內，顯著增加海關執(zhí)法人員的培訓以及在3個月內，顯著增加執(zhí)法行動數(shù)量并在每個季度公開執(zhí)法行動信息。

第1.22條針對打擊中國國內實體市場的假冒和盜版商品。措施包括在4個月內，增加執(zhí)法行動數(shù)量并在每個季度公開執(zhí)法行動信息。

第1.23條針對盜版軟件。該條規(guī)定在7個月內，中國應聘用獨立第三方，對政府機構以及國有實體的正版軟件使用情況進行審計并公開結果。客觀講，我國盜版軟件使用率仍然較高，但是近些年有了明顯下降。在“自主可控”、“去IOE”的進程中，軟件的正版化率以及國產(chǎn)軟件的使用率會逐步攀升。

第八節(jié)涉及惡意商標。第1.24條和1.25條規(guī)定了打擊惡意商標注冊。我國商標申請的基本制度是基于注冊，與之相對，美國則是基于使用。一直以來，商標的搶注都是一個令人頭疼的問題。搶注商標將商標本身作為了可自由交換的商品，這違背了商標法的立法本意。修改前的商標法對于禁止商標搶注僅有原則性的規(guī)定，缺乏具有可操作性的條款。作為《協(xié)議》該條規(guī)定的落地措施，去年修改的《商標法》在商標注冊（第4條）、商標異議（第33條）以及商標無效（第44條）的各階段均規(guī)定了禁止“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”。

第1.26條規(guī)定了知識產(chǎn)權案件的行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接。知識產(chǎn)權的行政執(zhí)法是我國非常獨特的一個制度，行政機關可以責令侵權者停止侵權，沒收侵權產(chǎn)品，進行罰款等（但不能要求賠償）。在實踐中，“以罰代刑”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，主要是因為我國的行政執(zhí)法與刑事司法是并行運作的。在目前的制度下，公安和司法機關難以知悉行政處罰案件中有符合刑事追訴標準或涉嫌犯罪的情況。2006年最高檢發(fā)布了《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》，第1條規(guī)定行政執(zhí)法機關對符合刑事追訴標準、涉嫌犯罪的案件，應當向公安機關移送并抄送同級檢察院。而《協(xié)議》的該條規(guī)定，存在知識產(chǎn)權刑事違法行為的“合理嫌疑”時，行政部門就應將案件移交刑事執(zhí)法，與上述意見相比降低了移交刑事的門檻。

第1.27條規(guī)定了阻遏目的的處罰。由于美國的創(chuàng)新能力強，因此，一直不遺余力地大力保護知識產(chǎn)權，對于侵權行為可以要求懲罰性賠償。而我國對于知識產(chǎn)權侵權行為以往只能要求填平性賠償。懲罰性賠償中的懲罰在傳統(tǒng)上是一個公法概念，一般不適用于平等的民事主體之間，我國也僅在《消費者權益保護法》、《商品房買賣合同糾紛解釋》等少數(shù)領域規(guī)定了懲罰性賠償。但最近，由于美國的壓力以及國內的呼聲，接連出臺了多份在知識產(chǎn)權領域引入懲罰性賠償?shù)奈募??！秴f(xié)議》的該條規(guī)定在改法之前，要對知識產(chǎn)權侵權行為從重處罰；后續(xù)措施應該提高法定賠償額。在去年《商標法》的修改中，將惡意侵權的賠償數(shù)額計算倍數(shù)由3倍以下提高到5倍以下，并將法定賠償數(shù)額上限從300萬提高到500萬。

第1.28條涉及判決執(zhí)行。判決執(zhí)行難一直困擾著法院，這既有法院內部的原因也有外部原因。內部原因包括法院案多人少，外部原因主要還是當中的法制觀念比較淡薄，還有一些不當?shù)男姓深A等等。法院系統(tǒng)也一直在想辦法解決執(zhí)行難的問題，采取了禁止失信被執(zhí)行人高消費等措施?！秴f(xié)議》的該條規(guī)定中國在1個月內公布確保迅速執(zhí)行的工作指南并在每個季度公布。

第1.29條涉及著作權，包括四點內容。第一點是著作權的署名推定，作品上署名的作者推定為權利人，即我國現(xiàn)行《著作權法》第11條第4款。第二點是推定作品具有可版權性。只有獨創(chuàng)性的表達才能構成具有可版權性的作品。英美法系下對著作權的獨創(chuàng)性要求得極低，只要有微量的獨創(chuàng)性即可滿足。因此，推定作品具有可版權性沒有問題。而大陸法系對獨創(chuàng)性的要求更高一些，在《協(xié)議》之前并沒有規(guī)定作品推定具有可版權性。雖然在實踐中也不需要權利人提供證明具有可版權性的額外證據(jù)。第三點是在被訴侵權人沒有相反證據(jù)時，著作權人不必提交證明著作權的文件，一定程度上減輕了著作權人的證明責任。第四點要求被訴侵權人有責任證明其使用的作品具有合法來源。在目前著作權法的框架下，合法來源是一個可選的抗辯事由（《著作權法》第53條），但在《協(xié)議》中被加重為舉證責任，如果不能證明則可能承擔敗訴結果。無疑，這一規(guī)定不利于被訴侵權人。

第1.30條規(guī)定了簡化文書認證手續(xù)，尤其是領事認證手續(xù)?！睹袷略V訟法》第264條規(guī)定，外國人從國外寄交的授權委托書，應當經(jīng)所在國公證機關證明并經(jīng)中國使領館認證。修改前的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條進一步規(guī)定，提供域外形成的證據(jù)時，應當經(jīng)所在國公證機關證明并經(jīng)中國駐該國使領館認證。由于該規(guī)定不加區(qū)分地要求所有域外證據(jù)都要經(jīng)過公證認證，因此，對于涉外當事方而言，不僅手續(xù)繁瑣，浪費時間，而且造成了一些不必要的經(jīng)濟負擔。而根據(jù)《領事認證辦法》第31條，領事認證又不對文書內容本身的真實性、合法性負責。因此，簡化領事認證等手續(xù)的呼聲一直存在。2019年10月修改的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大幅簡化了認證手續(xù)，第16條規(guī)定，當事人在提供域外形成的公文書證時，應當經(jīng)所在國公證機關證明；在提供域外形成的涉及身份關系的證據(jù)時，應當經(jīng)所在國公證機關證明并經(jīng)中國駐該國使領館認證。

第1.31條涉及證人證言的采信。我國民事訴訟的庭審中采信證人證言的情況很少。在知識產(chǎn)權類案件中，具有專門知識的人（專家證人）會出庭就專業(yè)問題進行說明，但這不是普遍意義上的證人證言。一方面是由于我國并不強制出庭，證人很少出庭，因此證言就無法采信；另一方面，由于言詞證據(jù)不可靠且證明力弱，法院也不傾向于采信這類證據(jù)。但我國目前正在進行以強化當事人主導地位為核心的庭審模式改革。在對抗式庭審下，證人證言是不可或缺的。而為了給證人證言提供制度保障，修改后的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》做了不少努力。例如，第75條規(guī)定了證人的權利，即可以向法院申請支付出庭作證費用，第76條規(guī)定了證人不能出庭時可以申請其他方式作證，第78條新增了證人故意作虛假陳述的法律后果。

第十節(jié)涉及雙邊知識產(chǎn)權保護合作，第十一節(jié)涉及履行。這兩節(jié)并無太多值得解讀的實質性內容。第1.33條強調中美兩國的知識產(chǎn)權局會加強合作。第1.35條規(guī)定30個工作日內，中國要制定包括措施和生效時間的行動計劃。

以上，對中美經(jīng)貿協(xié)議知識產(chǎn)權章節(jié)進行了粗略解讀。可以看出來，其大部分規(guī)定已經(jīng)在去年的國內法中得到落實。提高知識產(chǎn)權保護力度一定是有利于創(chuàng)新能力強的主體的。美國毫無疑問擁有極強的創(chuàng)新力，但不能忽視的是我國近些年來也誕生了眾多擁有世界級競爭力的創(chuàng)新主體。因此，《協(xié)議》中提高知識產(chǎn)權保力度也是為了促進國內產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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作者：鄧超律師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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