《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》中商業(yè)秘密權利人“重大損失”研究

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作者：袁莉 上海市徐匯區(qū)人民檢察院 第三檢察部副主任（主持工作）

陳紹玲 華東政法大學副教授

供稿：知識產權那點事

原標題：袁莉、陳紹玲：《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》中商業(yè)秘密權利人“重大損失”研究

最高人民檢察院近期發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》該解釋將“侵犯商業(yè)秘密罪”的“入罪門檻”——“重大損失”數額，由五十萬元下調至三十萬元，還規(guī)定直接導致商業(yè)秘密權利人“因重大經營困難而破產、倒閉”和造成商業(yè)秘密權利人“其他重大損失”等兩種情形，構成給商業(yè)秘密權利人造成“重大損失”。這些突破和創(chuàng)新是否合理，如何把握這些創(chuàng)新以防止濫刑，是當前理論和實務界必須解決的問題。

2020年初，中美兩國簽訂了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（簡稱《2020年中美經貿協議》），協議要求中方降低“侵犯商業(yè)秘密罪”的“入罪門檻”。最高人民法院、最高人民檢察院近期發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（簡稱《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》），對此有所回應。

該解釋將“侵犯商業(yè)秘密罪”的“入罪門檻”——“重大損失”數額，由五十萬元下調至三十萬元，[1]還規(guī)定直接導致商業(yè)秘密權利人“因重大經營困難而破產、倒閉”和造成商業(yè)秘密權利人“其他重大損失”等兩種情形，構成給商業(yè)秘密權利人造成“重大損失”。[2]這些突破和創(chuàng)新是否合理，如何把握這些創(chuàng)新以防止濫刑，是當前理論和實務界必須解決的問題。

對“重大損失”理論爭議的回應

自《刑法》規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密罪”以來，“重大損失”的認定和計算一直是理論研究的難點?！秲筛咧R產權刑事司法解釋（三）》在“重大損失”的認定和計算方面有所突破，但未從根本上解決長期存在的理論爭議，具體而言體現在三個方面：

首先，就“重大損失”的必要性問題，特別是不當獲取商業(yè)秘密的行為是否必須給權利人造成“重大損失”才能入罪的問題，部分學者有不同于現行法的觀點。比如，有學者認為，不當獲取商業(yè)秘密行為，無論是否給權利人造成損失，均構成“侵犯商業(yè)秘密罪”。[3]這實際上是將不當獲取商業(yè)秘密情形下的“侵犯商業(yè)秘密罪”視為行為犯，這與《刑法》的規(guī)定顯然不符。另有少數學者認為，不正當獲取行為不會導致商業(yè)秘密權利人的“重大損失”。[4] [5]這些觀點實際上是否定了不當獲取商業(yè)秘密行為的違法性，同樣與《刑法》的規(guī)定不符?！秲筛咧R產權刑事司法解釋（三）》直接終結了上述爭議，規(guī)定不當獲取行為導致權利人損失了許可費用。[6]但這一規(guī)定是否符合法理，還需要進一步探討。

其次，就“重大損失”的定性問題，理論和實務界一直爭議不斷。《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》對此有所突破，但其適用可能成為實踐中的難題：

難題一：規(guī)定“直接導致商業(yè)秘密權利人因重大經營困難而破產、倒閉”構成“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”的合理性問題?！秲筛咧R產權刑事司法解釋（三）》實際上是直接將《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》 （簡稱《刑事案件追訴標準（二）》 ）規(guī)定的“立案門檻”轉化為“入罪門檻”，[7]由此產生該“入罪門檻”如何適用的問題：是否只要權利人因侵權行為破產、倒閉，侵權人就構成犯罪，還是說侵權行為導致的權利人損失必須達到特定數額，否則不構成犯罪？

難題二：“為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用”計入“重大損失”的合理性問題。將“為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失而支出的補救費用”列入“重大損失”的規(guī)定，源于《2020年中美經貿協議》，[8]但無論是《2020年中美經貿協議》還是《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》，均未明確“補救費用”的內涵。此外，商業(yè)秘密權利人“為重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出”的補救費用，是否可以不加區(qū)分地計入“重大損失”？如果侵權行為導致商業(yè)秘密滅失，在無密可保的情況下權利人無需支出“補救費用”，此時將“補救費用”計入“重大損失”明顯有悖于常理。

難題三：“其他重大損失”是否包括侵權行為對權利人的名譽、榮譽造成的非物質損失，也是值得討論的問題?！捌渌卮髶p失”的提法源于《刑事案件追訴標準（二）》）第73條第4項，不少學者認為該第4項包含權利人因侵權行為所受精神打擊。[9]基于此，《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》規(guī)定的“其他重大損失”是否包含權利人因商譽或者名譽受損導致的損失？

最后，就“重大損失”的認定和計算，《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》有更為明確的規(guī)定，[10]但其合理性存疑。如不當獲取后披露、使用或允許他人使用，違反保密要求披露、使用或允許他人使用，均涉及披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的行為，因此在本質上沒有區(qū)別。

但《刑法》和《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》堅持將兩者作出區(qū)分：不當獲取后披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密導致的損失，按“銷售利潤的損失”和“合理許可費用”中數額高者確定；但違反保密要求披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密導致的損失，按“銷售利潤的損失”確定。這種區(qū)分是否合理，司法解釋規(guī)定的“重大損失”認定和計算方法是否正確？這些問題必須得到回答。此外，就侵權導致的銷售利潤的損失的計算方法，《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》要求按照權利人產品或者侵權產品的合理利潤計算。[11]但所謂合理利潤是“毛利潤”還是“凈利潤”，[12]是侵權行為發(fā)生之前的利潤還是侵權行為同期的利潤？[13]

“重大損失”相關規(guī)定的定性

《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》擴張了“重大損失”的范圍，問題在于這些擴張是否合理？要解決這一問題，就必須從法理上厘清“重大損失”。

“侵犯商業(yè)秘密罪”中權利人的損失，是破壞市場經濟秩序的不正當競爭行為引發(fā)的損失。如未經許可使用他人商業(yè)秘密的行為，會導致權利人的損失，損失的產生有兩種解釋方式：第一，侵權人未支付許可費用而使用了商業(yè)秘密，導致權利人許可侵權人使用商業(yè)秘密的機會喪失；第二，侵權人的侵權產品替代了權利人的產品，導致權利人銷售合法產品的機會喪失。因此，商業(yè)秘密權利人的損失，本質上是不正當競爭行為導致權利人商業(yè)機會喪失而發(fā)生的損失。權利人調查侵權行為的開支和費用盡管屬于權利人承擔的不利益，但不是權利人因為商業(yè)機會的喪失而承擔的損失。有學者認為商業(yè)秘密侵權行為可能會損害權利人的名譽和榮譽，[14]但這種損害不屬于“侵犯商業(yè)秘密罪”中權利人的損失。

《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》中有關補救費用的規(guī)定來源于《2020年中美經貿協議》，盡管其不符合法理，考慮到中方在《2020年中美經貿協議》中承擔的義務，權利人為減輕侵權行為對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失而支出的律師費等可以計入“重大損失”。但就商業(yè)秘密的權利人為重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用應避免重復計算。在商業(yè)秘密因未經許可公開而喪失保密性的情況下，權利人無商業(yè)秘密可采取保密措施，無需支出“補救費用”，自然不存在因支出“補救費用”而導致的“重大損失”。

此外，根據《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》，直接導致商業(yè)秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的，構成給權利人造成“重大損失”。這一條款的適用情形極為有限，且合理性存疑。從體系化解釋的角度可知，只有在侵權行為導致的權利人損失少于三十萬元且導致權利人破產、倒閉時，“直接導致商業(yè)秘密權利人因重大經營困難而破產、倒閉”條款才有適用空間。問題在于，少于三十萬元的損失是否會導致權利人“重大經營困難”？如果說接近三十萬元的損失會導致權利人“重大經營困難”，那么五千元的損失會不會導致權利人“重大經營困難”？筆者認為，除非把“直接導致商業(yè)秘密權利人因重大經營困難而破產、倒閉”條款，解釋為“侵犯商業(yè)秘密罪”加重情節(jié)——任何“侵犯商業(yè)秘密罪”直接導致權利人“因重大經營困難而破產、倒閉”的加重處罰，否則該條款的適用將存在困境。

“重大損失”計算方式的細化

《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》有關商業(yè)秘密“重大損失”的認定和計算條款，借鑒了《刑法》“侵犯商業(yè)秘密罪”條款的編撰方式，其對四類侵權行為的分類過于繁瑣且缺乏合理性。根據《刑法》，侵害商業(yè)秘密的行為實際上僅有四種：不正當獲取、披露、使用、許可他人使用。因此，“重大損失”的計算方法實際上是這四種侵權行為導致的權利人損失的計算方法。

首先，針對不當獲取行為，《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》規(guī)定，不當獲取行為導致的權利人損失，可以“根據該項商業(yè)秘密的合理許可使用費”計算。[15]不正當獲取商業(yè)秘密的行為，僅涉及不當獲取行為，與使用商業(yè)秘密的行為無關。該行為是對商業(yè)秘密保密性的破壞，并非對商業(yè)秘密價值性的利用，其危害性在于導致商業(yè)秘密處于失控狀態(tài)。[16]正因此，在實踐中，除非從被許可人處獲得商業(yè)秘密許可費，否則任何商業(yè)秘密權利人都不會允許他人知曉其商業(yè)秘密。進言之，商業(yè)秘密的保密性與許可費相關，權利人在獲得許可費用后，是愿意“部分犧牲”商業(yè)秘密的保密性的。因此，不當獲取行為同樣導致了商業(yè)秘密權利人的損失，該損失表現為商業(yè)秘密的許可費用。

其次，就未經許可披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的侵權行為，《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》并未單獨規(guī)定各類行為導致的權利人損失應如何計算，而是近乎“一刀切”地規(guī)定這些侵權行為均給權利人造成了銷售利潤的損失。但就披露和允許他人使用商業(yè)秘密等侵權行為而言，如果僅有商業(yè)秘密的披露行為和允許他人的使用行為，而無商業(yè)秘密的使用行為，很難說這些行為給權利人造成了銷售利潤的損失，這種“一刀切”的做法顯然缺乏合理性。因此，有必要關注未經許可披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密等三種侵權行為之間的差異，逐一解決各種侵權行為導致權利人損失的計算問題。具體如下：

第一，披露商業(yè)秘密的行為，以披露范圍大小為標準，可以區(qū)分為兩種。第一種是向特定人公開披露商業(yè)秘密的行為，該行為類似于許可他人使用商業(yè)秘密的行為，這種行為導致的權利人損失的類型在下文討論。第二種是向不特定人披露商業(yè)秘密的行為，這種行為直接導致了商業(yè)秘密保密性的喪失，進而導致商業(yè)秘密價值性的喪失。《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》規(guī)定，公開披露商業(yè)秘密的行為導致“商業(yè)秘密的商業(yè)價值的喪失”，[17]這一規(guī)定無疑是合理的。

第二，使用商業(yè)秘密的行為，無疑侵占了商業(yè)秘密權利人的商業(yè)機會。商業(yè)機會的喪失可以分為兩種情況：如果商業(yè)秘密權利人并未利用商業(yè)秘密開展經營活動，那么侵權行為造成了權利人許可費用的損失；如果商業(yè)秘密權利人已經利用商業(yè)秘密開展經營活動，那么侵權行為造成了權利人市場利潤的損失。

第三，許可他人利用商業(yè)秘密的行為，本質上等同于向特定人披露商業(yè)秘密的行為。有觀點認為，許可他人使用商業(yè)秘密的行為與使用商業(yè)秘密的行為等同，[18]也有觀點認為這兩種行為不能等同。[19]實質上，就許可人的主觀而言，雖不能說其希望被許可人實施侵權行為，但實際上是放任許可人實施了侵權行為，其應對被許可人使用商業(yè)秘密的行為承擔法律責任。因此，許可他人使用商業(yè)秘密的行為，既可能破壞商業(yè)秘密的保密性，造成了權利人許可費用的損失，又可能破壞商業(yè)秘密的價值性，造成了許可人市場利潤的損失。

實踐中，商業(yè)秘密權利人銷售利潤的損失，往往要依據合理利潤進行計算。就該合理利潤是“毛利潤”還是“凈利潤”的問題，筆者認為：“凈利潤”是“毛利潤”扣除成本之后的利潤，因此“凈利潤”更能夠精確說明權利人損失和侵權人獲利的真實情況。就該合理利潤是侵權行為發(fā)生之前利潤還是侵權行為同期利潤的問題，筆者認為：侵權行為發(fā)生之前，權利人的市場尚未受侵權行為的影響，以侵權行為發(fā)生之前的利潤來計算權利人的銷售利潤損失，能夠反映侵權行為對權利人市場機會的侵占程度。

小結

“侵犯商業(yè)秘密罪”的“重大損失”，本質上是權利人商業(yè)機會的喪失而導致的經濟損失，具體體現為權利人可得利益的喪失。《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》將權利人為應對侵權行為支出的補救費用計入“重大損失”，雖不符合法理，但符合《2020年中美經貿協議》的要求，因此對其適用應加以限制以防止濫刑：權利人為重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，只有在商業(yè)秘密未滅失的情況下才能計入“重大損失”；侵權行為直接導致權利人破產、倒閉條款無法單獨適用，只能作為“侵犯商業(yè)秘密罪”的加重情節(jié)適用。

《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》對“重大損失”的認定和計算的分類過于繁瑣且缺乏合理性，應將侵權行為區(qū)分為不正當獲取、披露、使用、許可他人使用商業(yè)秘密等四種，并據此細化每種侵權行為導致的“重大損失”的認定和計算方法。不當獲取商業(yè)秘密的行為，導致了權利人合理許可費用的損失。使用他人商業(yè)秘密的行為，導致了權利人市場銷售利潤或者合理許可費用的損失。披露行為導致商業(yè)秘密喪失保密性的，導致了權利人全部商業(yè)秘密商業(yè)價值的損失。許可他人使用商業(yè)秘密的行為，造成了權利人市場銷售利潤或者合理許可費用的損失。

注釋：

1.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上屬于“給權利人造成重大損失”，給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的屬于“造成特別嚴重后果”。

2.參見《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》第4條第1款。

3.陳興良：《侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失及數額認定》， 載《法律適用》2011年第7期。

4.謝清波：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”之界定》，載《江蘇警官學院學報》2010年第2期。

5.張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第232頁。

6.《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》第4條1款第1項。

7.《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（簡稱《刑事案件追訴標準（二）》）第73條規(guī)定“致使商業(yè)秘密權利人破產的”應予立案。

8.Art 1.7 2. a of Economic and Trade Agreement Between the United States of America And the People’s Republic of China。

9.參見王曉東：《論侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的確定》，載《齊魯學刊》2015年第4期。

10.《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》第5條。

11.《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》第5條第3款。

12.有學者認為該“合理利潤”是凈利潤，參見周朝陽：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的內外審查方法》，《中國檢察官》2015年第14期。另有學者認為該“合理利潤”是毛利潤，參見房長纓, 張婷婷：《侵犯商業(yè)秘密刑事案件相關問題及對策研究》，《上海法學研究集刊》2019年第5卷總第5卷。

13.部分案件采侵權行為同期的利潤，參見上海市閔行區(qū)人民法院（2012）閔刑（知）初字第80號刑事判決；另有部分案件采用侵權行為發(fā)生前的利潤，參見廣東省廣州市人民法院（2006）穗中法刑二知終字第5號刑事裁定書。

14.參見劉方、單民：《侵犯知識產權犯罪的定性與量刑》，人民法院出版社2001年版，第321頁。

15.《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》第4條1款第1項。

16.周朝陽：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的內外審查方法》，《中國檢察官》2015年第14期。

17.《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》第5條1款第5項。

18.參見虞佳臻：《論侵犯商業(yè)秘密罪數額認定標準二維模式的構建》，載《福建警察學院學報》2015年第3期。

19.參見李蘭英、高揚捷等著：《知識產權刑法保護的理論與實踐》，法律出版社2018年版，第436頁。

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：袁莉 上海市徐匯區(qū)人民檢察院 第三檢察部副主任（主持工作）

陳紹玲 華東政法大學副教授

供稿：知識產權那點事

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《兩高知識產權刑事司法解釋（三）》中商業(yè)秘密權利人“重大損失”研究（點擊標題查看原文）

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