知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中實際損失的司法認(rèn)定

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原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中實際損失的司法認(rèn)定

本文依據(jù)現(xiàn)有民事立法情況，對“實際損失”的內(nèi)涵予以明確，指出知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中“實際損失”的特殊性。分析、借鑒國內(nèi)外有關(guān)法律及案例，探究我國法院確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中“實際損失”的計算范圍和方式，嘗試為解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額較低、權(quán)利人無法填平損失的困境提出解決思路。

一、問題的提出

我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定：侵害知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、植物新品種權(quán)以及實施不正當(dāng)競爭行為對權(quán)利人的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失確定。實際損失賠償原則是我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖滓瓌t，我國對實際損失的計算公式也作了明確了規(guī)定，而美國聯(lián)邦法典第35篇第284條規(guī)定：“法院應(yīng)根據(jù)權(quán)利人所主張的事實，判給權(quán)利人足夠彌補侵權(quán)的損害賠償金，但不得低于侵權(quán)者利用該發(fā)明所需的合理許可費，法院還需確定利息和訴訟費用”，可見相比較美國立法中沒有對侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎闾峁┚唧w的計算規(guī)則而言，我們在知識產(chǎn)權(quán)立法上處于領(lǐng)先地位。但是，哪些屬于權(quán)利人的實際損失，我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律卻沒有明確規(guī)定，這導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中對于實際損失的范圍界定理解不一致，法律適用不一致，因此在確定具體賠償數(shù)額時往往出現(xiàn)判決數(shù)額比賠償數(shù)額低、不同地區(qū)賠償數(shù)額參差不齊的局面。在最高人民法院的相關(guān)司法解釋中，將侵權(quán)產(chǎn)品銷售量總數(shù)乘以每件權(quán)利產(chǎn)品的合理利潤所得之積，認(rèn)定為權(quán)利人的實際損失。而在美國的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，損害賠償?shù)姆秶梢园ㄤN量損失、價格侵蝕、非專利部分的附帶損失、預(yù)期損失、商譽損失、商品價值的變化、費用增加、阻礙增長等方面，【1】遠(yuǎn)比我國的賠償范圍要寬泛。為此，厘清我國知識產(chǎn)權(quán)法中實際損失的概念并科學(xué)合理的算出損害賠償數(shù)額，有助于明確裁判標(biāo)準(zhǔn)，解決知識產(chǎn)權(quán)賠償整體偏低的困境。

二、實際損失的概念

(一)、傳統(tǒng)民商法中“實際損失”的概念

1、保險法中的“實際損失”

《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第15批指導(dǎo)性案例的通知法[2016]449號》中使用了實際損失這個詞，其內(nèi)容是“從立法目的看，規(guī)定保險代位求償權(quán)制度，在于避免財產(chǎn)保險的被保險人因保險事故的發(fā)生，分別從保險人及第三者獲得賠償，取得超出實際損失的不當(dāng)利益，并因此增加道德風(fēng)險”。【2】保險法意義上被保險人的實際損失是指直接經(jīng)濟損失，而不包括間接經(jīng)濟損失。

2、證券法中的“實際損失”

最高人民法院在證券法的司法解釋中使用了實際損失這個詞，證券交易市場中的虛假陳述行為人在證券交易市場承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，以投資人因虛假陳述而實際發(fā)生的損失為限。投資人實際損失包括：（一）投資差額損失；（二）投資差額損失部分的傭金和印花稅。前款所涉資金利息，自買入至賣出證券日或者基準(zhǔn)日，按銀行同期活期存款利率計算。【3】證券法意義上投資人的實際損失，抽象了虛假陳述與投資損失之間的因果關(guān)系，將一定期間（虛假陳述行為人實施虛假陳述之時到虛假信息被澄清之時）的投資差額認(rèn)定為投資損失，投資人的現(xiàn)實財產(chǎn)利益受到了減損，屬于直接經(jīng)濟損失的法律范疇。

3、破產(chǎn)法中的“實際損失”

最高人民法院在破產(chǎn)法的司法解釋中提到了實際損失，在企業(yè)破產(chǎn)清算程序中，對于企業(yè)正在履行的合同，清算組可以解除合同，對方當(dāng)事人可以因合同解除提起訴訟。對方當(dāng)事人依法或者依照合同約定產(chǎn)生的對債務(wù)人可以用貨幣計算的債權(quán)，作為破產(chǎn)債權(quán)進行申報。破產(chǎn)法規(guī)定對方當(dāng)事人的債權(quán)以實際損失為計算原則，違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)，定金不再適用定金罰則。【4】破產(chǎn)法意義上的實際損失，僅指現(xiàn)實財產(chǎn)價值的減損，屬于直接經(jīng)濟損失。

4、海關(guān)法中的“實際損失”

海關(guān)法第九十四條中提到了實際損失，海關(guān)在查驗進出境貨物、物品時，損壞被查驗的貨物、物品的，應(yīng)當(dāng)賠償實際損失。毋容置疑，海關(guān)法意義上的實際損失是指直接經(jīng)濟損失。

5、司法救助中“實際損失”

最高人民法院有關(guān)司法救助的司法解釋中提到了實際損失，人民法院在審判、執(zhí)行工作中，對權(quán)利受到侵害無法獲得有效賠償?shù)漠?dāng)事人，可以采取一次性輔助救濟措施，以解決其生活面臨的急迫困難。救助申請人可以向人民法院提出國家司法救助申請的證明材料，其中就包括“實際損失的證明”。【5】在司法救助中的實際損失，是指權(quán)利人的確受到了現(xiàn)實的侵害，實際財產(chǎn)利益遭到了減損，而且這種實際損失卻無法獲得有效的賠償。

6、郵政法中的“實際損失”

郵政法四十七條中提到了實際損失，給據(jù)郵件丟失或者全部損毀的，郵政企業(yè)對給據(jù)郵件的實際損失應(yīng)給予賠償。郵件有保價的，按照保價額賠償；部分損毀或者內(nèi)件短少的，按照保價額與郵件全部價值的比例對郵件的實際損失予以賠償。未保價的給據(jù)郵件丟失、損毀或者內(nèi)件短少的，按照實際損失賠償，但最高賠償額不超過所收取資費的三倍；掛號信件丟失、損毀的，按照所收取資費的三倍予以賠償。郵政法中的實際損失僅指現(xiàn)實財產(chǎn)的減損，即直接經(jīng)濟損失。

7、外商投資企業(yè)法中的“實際損失”

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。【6】按照合同法，違約方應(yīng)賠償守約方直接經(jīng)濟損失、間接經(jīng)濟損失，但不得超過違約方可預(yù)見的范圍。外商投資企業(yè)法作為合同法的特別法，外商投資企業(yè)法中的實際損失，指的是現(xiàn)實財產(chǎn)的減損，限于直接經(jīng)濟損失的范疇。

8、合同法中的“實際損失”

最高人民法院在（2018）最高法民終355號判決書中評論到：“合同法第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！焙贤?14第2款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。根據(jù)體系解釋的原理，從上述規(guī)定來看，“造成損失”和“造成的損失”中的損失，不僅僅指實際損失，還應(yīng)包括合同履行后可以獲得的利益?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">【7】從最高院的上述解釋可以得知，合同法中的實際損失僅指直接經(jīng)濟損失，不包含間接經(jīng)濟損失。

9、勞動合同法中的“實際損失”

在勞動合同關(guān)系中，用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，人民法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定予以處理。【8】勞動合同法中的實際損失和合同法中的實際損失含義一致，都是指直接經(jīng)濟損失。

分析實際損失在不同法律語境下的含義可以得出，我國法律、司法解釋以及最高人民法院的相關(guān)法律文件中提及的實際損失，通常是指權(quán)利人現(xiàn)實利益的減損，即直接經(jīng)濟損失，通常不將間接經(jīng)濟損失稱為實際損失。

(二)、知識產(chǎn)權(quán)中實際損失的概念

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償中的實際損失是傳統(tǒng)民事?lián)p害賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的延伸，亦是最彰顯救濟功能、最契合填平救濟原則的賠償基礎(chǔ)。【9】但是，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種新型的民事權(quán)利，作為特殊的權(quán)利客體，“非物質(zhì)性”的財產(chǎn)性質(zhì)決定他人在使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)時不會降低其權(quán)利價值，同時，源于他人肆意使用知識產(chǎn)權(quán)而減損其價值的表現(xiàn)形式不同于有形財產(chǎn)價值減損的表現(xiàn)形式，導(dǎo)致司法實踐中對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人實際損失的范圍界定不一。

1、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)語境下的概念辨析

侵權(quán)法中的財產(chǎn)損失既包含直接經(jīng)濟損失也包含間接經(jīng)濟損失。直接經(jīng)濟損失是指受害人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，間接經(jīng)濟損失是指被侵權(quán)人可得財產(chǎn)利益的喪失，以及為恢復(fù)權(quán)利而支付的各種開支、費用等。間接經(jīng)濟損失不是由侵權(quán)行為直接造成的，而是由直接經(jīng)濟損失所附帶的。對于直接經(jīng)濟損失，因其是侵權(quán)行為直接所導(dǎo)致的結(jié)果，同侵權(quán)行為的因果關(guān)系最近，所以侵權(quán)人無法免除損害賠償責(zé)任，而對于間接經(jīng)濟損失，因其與侵權(quán)行為的因果關(guān)系相對較遠(yuǎn)，所以對于間接經(jīng)濟損失的賠償往往給予一定的限制。【10】值得注意的是，所謂可得財產(chǎn)利益的喪失，侵權(quán)法上一般稱之為所失利益，是指新財產(chǎn)之取得因損害事實之發(fā)生而受妨害，屬于消極的損失。【11】與之相對應(yīng)的是權(quán)利人所受損害，是指現(xiàn)存財產(chǎn)因損害事實而發(fā)生減少（積極的損失）。所受損害是現(xiàn)有利益的減少，對于此種損害應(yīng)當(dāng)給予全面賠償，而所失利益是一種可期待利益的喪失，一般要考慮其與行為人之間是否具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系才能確定賠償范圍。【12】目前，世界各國并未在立法中明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)實際損失的外化表現(xiàn)形式，但是通過比較可以發(fā)現(xiàn)兩大法系對知識產(chǎn)權(quán)的中“實際損失”的認(rèn)定存在著共性，即認(rèn)同所受損害與所失利益同直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失是同類概念，只是前者通常被認(rèn)為是大陸法系國家的分類方法，而后者是我國分類的常用方法，兩組概念只是分別從損害形態(tài)、因果關(guān)系角度進行區(qū)分，從實用主義出發(fā)，基本上可以將兩種分類方法等同起來。

2、知識產(chǎn)權(quán)司法解釋中對實際損失范圍的界定

傳統(tǒng)民商法中實際損失通常是指直接經(jīng)濟損失，那么知識產(chǎn)權(quán)中的實際損失是否也僅限于直接經(jīng)濟損失呢？

最高人民法院在相關(guān)司法解釋中對著作權(quán)人、專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人的實際損失如何計算直接做了規(guī)定：著作權(quán)權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定 。1992年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》認(rèn)為，專利權(quán)的因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失計算方法是，因侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）在市場上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品利潤所得之積，即為專利權(quán)人的實際經(jīng)濟損失 。2015年2月1日，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》明確，權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失 。2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確，商標(biāo)權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。上述司法解釋中，著作權(quán)中因侵權(quán)造成的復(fù)制品發(fā)行減少量、專利權(quán)中因侵權(quán)造成的銷售量減少以及商標(biāo)權(quán)中因侵權(quán)造成的商品銷售減少量并不屬于直接經(jīng)濟損失的范疇，這表明知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的實際損失的計算方式對間接經(jīng)濟損失給予了肯定。

3、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則下的實際損失范圍

完全賠償原則也稱全面賠償原則、填平原則，是指義務(wù)人通過相應(yīng)的賠償方式為賠償權(quán)利人提供一定的利益，以求全部填補損害，使受害人恢復(fù)到倘未遭受侵害時應(yīng)處之狀態(tài)。【13】也就是說，對于侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損害，應(yīng)以實際損失為依據(jù)，給予全面賠償。完全賠償原則是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)幕A(chǔ)，而TRIPs協(xié)定是評判世貿(mào)組織成員知識產(chǎn)權(quán)保護水平的標(biāo)桿，對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償，TRIPs協(xié)定第45條規(guī)定：“對已知或有充分正當(dāng)理由應(yīng)知自己從事的活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成損失的損害賠償費，”【14】“足以彌補”在一定程度上肯定了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的完全賠償原則。完全賠償原則作為損害賠償?shù)幕驹瓌t，已在世界范圍內(nèi)得到廣泛的認(rèn)可，在國內(nèi)立法中也得以遵循，如我國商標(biāo)法第六十三條、著作權(quán)法第四十九條以及專利法第六十五條的規(guī)定，均體現(xiàn)出在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害中，損害賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為所造成的全部財產(chǎn)損失為限補償受害人。

源于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，侵權(quán)人未經(jīng)授權(quán)，擅自使用他人知識產(chǎn)權(quán)制造或銷售侵權(quán)產(chǎn)品，實質(zhì)上所造成的損害是對權(quán)利人市場份額的侵占，是權(quán)利人可期待利益的減少，對于權(quán)利人而言，對權(quán)利的保護本質(zhì)上就是實現(xiàn)可期待利益的保障，對于侵權(quán)人而言，侵害知識產(chǎn)權(quán)造成的財產(chǎn)損害本質(zhì)上就是權(quán)利人可期待利益的喪失，【15】即間接經(jīng)濟損失。因此，我們通過完全賠償原則可以得知，法律規(guī)定賠償權(quán)利人的“實際損失”應(yīng)當(dāng)既包括其直接經(jīng)濟損失，又包括間接經(jīng)濟損失，以此才能全面的補償受害人所受到的損失，使受到侵害的權(quán)利更好的恢復(fù)到侵權(quán)之前的狀態(tài)。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中實際損失的賠償

知識產(chǎn)權(quán)法對賠償數(shù)額的計算規(guī)定了四種方法，即以“權(quán)利人損失”“、侵權(quán)人獲利”、“合理許可倍數(shù)”以及法定賠償。這四種賠償計算方法在實際運用時有著嚴(yán)格的適用順序。通常首先以“權(quán)利人損失”為計算方法；無法查明權(quán)利人因侵權(quán)行為而遭受的實際損失時，以“侵權(quán)人獲利”計算其應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額；在侵權(quán)人獲得的利潤無法查明時，則以“合理許可費倍數(shù)”來計算侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。在上述三種計算方法都不能確定時，則適用法定賠償。之所以實際損失列為第一順位是因為其最符合我國侵權(quán)損害賠償“完全賠償原則”的要求，但是在司法實踐中，檢索適用“實際損失”賠償方式的裁判文書發(fā)現(xiàn)，鮮有關(guān)于實際損失賠償?shù)年U述。知識產(chǎn)權(quán)的損害是市場價值的減損，損害賠償不能脫離市場進行主觀臆測，應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)的市場價值為中心。鑒于此，我們有必要明晰實際損失的賠償范圍，增強計算實際損失的科學(xué)合理性，發(fā)揮其在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的效用。

(一)、法律規(guī)定實際損失的計算方式

我國法律對于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)案件中實際損失的計算并沒有明確規(guī)定，只有在司法解釋中予以界定，即：實際損失=流失銷量（或侵權(quán)產(chǎn)品銷量）×合理利潤（單位利潤）。

需要注意的是在著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件中，司法解釋規(guī)定侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量ד單位利潤”來計算權(quán)利人的實際損失。在專利案件中，司法解釋規(guī)定侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量ד合理利潤”來計算權(quán)利人的實際損失。如何理解“合理利潤” “單位利潤”，法律和司法解釋沒有明確。在計算權(quán)利產(chǎn)品利潤的過程中是否考慮知識產(chǎn)權(quán)對于產(chǎn)品的利潤貢獻(xiàn)率，也沒有明確規(guī)定。司法實踐中，最常見的做法就是將權(quán)利人相關(guān)產(chǎn)品的平均利潤作為所失利潤，與國家賠償法上選取“上一年度職工平均日工資”作為計算基點有異曲同工之處，這種做法簡單方便，以此來計算知識產(chǎn)權(quán)所失利潤有一定的合理之處。但是，我們知道在市場經(jīng)濟中，有一些成本不隨產(chǎn)量的變化而變化，如廠房、機器設(shè)備，這部分成本我們稱之為固定成本。對于固定成本，我們知道在權(quán)利人生產(chǎn)大量產(chǎn)品的前提下，無論他生產(chǎn)銷售多少產(chǎn)品，固定成本是已經(jīng)發(fā)生且不再變化，因此，在此情形下我國的賠償數(shù)額相對較低，在一定程度上不符合完全賠償原則的要求?？v觀英美法國家，普遍采用邊際利潤計算損害賠償。英國法院曾指出：“若非侵權(quán)，權(quán)利人本可以從流失銷量中獲得利潤，將超過他銷售相同產(chǎn)品的平均利潤”，美國法院在此基礎(chǔ)上進一步明確：“如果先前的N個單位的產(chǎn)品一經(jīng)支付了一定的固定成本，生產(chǎn)第N+1個產(chǎn)品已無需再支付該項成本，則不從該產(chǎn)品的銷售利潤中扣除此項固定成本。”邊際利潤反映的是單位產(chǎn)品銷量的增加可以帶來的利潤，計算公式是：邊際利潤=價格-變動成本，最終算出的邊際利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于平均利潤，因此通過比較我們可以得知，我國所失利潤的賠償數(shù)額較低。

(二)、實際損失計算中的數(shù)量要素

權(quán)利人產(chǎn)品銷量的下降并不屬于直接經(jīng)濟損失，在動態(tài)的市場經(jīng)濟環(huán)境中，權(quán)利人產(chǎn)品銷量的變化往往受多種因素的影響，這就導(dǎo)致實際產(chǎn)品銷量的減少在實踐中很難得到有效的證明，即便存在有效的數(shù)據(jù)，權(quán)利人也可能基于保護商業(yè)秘密的需要，不愿意進行公布。因此，在司法實踐中權(quán)利人舉證證明實際流失銷量的情況非常少，即使權(quán)利人舉證，侵權(quán)人也往往對此提出質(zhì)疑。為此，我國司法解釋又規(guī)定“流失銷量總數(shù)”難以確定的，可以將侵權(quán)產(chǎn)品的“銷售總數(shù)”推定為權(quán)利產(chǎn)品權(quán)利人的實際流失銷量。

關(guān)于權(quán)利商品在市場中是否存在替代性的產(chǎn)品，司法解釋中明確規(guī)定無須考慮這個因素。如果權(quán)利商品在市場上沒有替代性產(chǎn)品，消費者不采購侵權(quán)產(chǎn)品，他們必須采購權(quán)利產(chǎn)品，才能滿足消費者的相關(guān)需求。但是，在一個充分競爭的市場中，即便消費者不采購侵權(quán)產(chǎn)品，考慮到侵權(quán)產(chǎn)品的價格、消費者定位、性價比均與權(quán)利商品不同，消費者不購買權(quán)利商品的概率較高。在此情形下，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積就為權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的實際損失。這是一種“法律的擬制”，法律術(shù)語采用“可以視為”。這種“法律擬制”實際上隱含了一個前提，即：侵權(quán)人擠占的就是原本屬于權(quán)利人的市場份額，若沒有侵權(quán)行為的發(fā)生，權(quán)利人可以實現(xiàn)侵權(quán)人的所有銷量。

(三)、實際損失的賠償范圍

在全面賠償原則的背景下，實際損失的范圍不僅包括直接經(jīng)濟損失，還包括權(quán)利人的間接經(jīng)濟損失。由于知識產(chǎn)權(quán)具有特殊性，侵權(quán)人制造、銷售、許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品，通常不會造成權(quán)利人的有形財產(chǎn)的減損，但會造成權(quán)利人市場份額的下降、商譽的貶損、銷售價格的下降、附帶產(chǎn)品銷量的下降，這些間接經(jīng)濟損失均為權(quán)利人本應(yīng)得到且將來極有可能得到的利益，因為該權(quán)利產(chǎn)品可以進入市場進行許可交易并獲利，由于侵權(quán)行為的發(fā)生，其交易會受到影響，由此喪失應(yīng)得且極有可能獲得的預(yù)期利潤。

目前司法實踐中實際損失的賠償范圍主要包含以下方面：

1、銷量流失

銷量流失是指他人的侵權(quán)行為導(dǎo)致了權(quán)利人產(chǎn)品的銷量下降，若沒有侵權(quán)人的行為，權(quán)利人本應(yīng)獲得侵權(quán)人的全部或者部分銷量。在此情形下，權(quán)利人要想對流失的銷量獲得賠償，就必須證明其與侵權(quán)人之間存在競爭關(guān)系，正因為競爭關(guān)系的存在，本屬于權(quán)利人的銷售數(shù)量轉(zhuǎn)移到了侵權(quán)人身上。實踐中可以看出，因侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)，通常會導(dǎo)致權(quán)利人銷售量的減少，特別是在市場較為飽和的情況下。我國相關(guān)司法解釋對這部分損失已經(jīng)明確：“侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的銷量可以作為計算權(quán)利人經(jīng)濟損失的依據(jù)，將侵權(quán)產(chǎn)品的銷量乘以每件權(quán)利產(chǎn)品的合理利潤所得之積，可以認(rèn)定為權(quán)利人的經(jīng)濟損失?！蓖瑫r在計算銷量減少給權(quán)利人造成的實際損失時，對于侵權(quán)商品和權(quán)利商品是否針對同一消費人群以及權(quán)利商品在相關(guān)市場中是否存在替代性產(chǎn)品等因果關(guān)系將不予考慮。

但是，權(quán)利人的銷量損失真的可以等同于侵權(quán)獲利嗎？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生后，權(quán)利人仍然持有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，并利用該知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)進行經(jīng)營活動，而侵權(quán)人通過非法手段獲取了進入相關(guān)產(chǎn)品市場進行競爭的工具。侵權(quán)人通過與權(quán)利人的產(chǎn)品進行競爭而獲取利益，而權(quán)利人的實際損失是其在正常情形下應(yīng)該獲得的產(chǎn)品利潤部分。侵權(quán)行為發(fā)生前后市場競爭程度往往會發(fā)生變化，特別是競爭通常會導(dǎo)致產(chǎn)品價格的下降，因此，侵權(quán)人的獲利與權(quán)利人的實際損失一般是不等價的。與此同時，在侵權(quán)行為發(fā)生期間，權(quán)利人購買者數(shù)量的減少一般并不等于購買侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量，因為后者既包括因價格高而不選擇購買任何專利產(chǎn)品的需求者也包括原本購買其他產(chǎn)品現(xiàn)在轉(zhuǎn)而購買侵權(quán)產(chǎn)品的需求者，可見，新增的需求者給侵權(quán)人帶來的收益并不等同于權(quán)利人的損失。依據(jù)上述公示算出的“返還性”的賠償金額往往高于被告的侵權(quán)獲利。

因此，在計算損害賠償時要重點關(guān)注侵權(quán)行為和實際損失之間的關(guān)聯(lián)性，充分考量權(quán)利人自身以及市場因素對其所受損失可能產(chǎn)生的影響，確保判決的公平、公正。

2、合理費用

權(quán)利人為制止侵權(quán)行為而支付的開支，包括律師費、差旅費、公證費、鑒定費、購買侵權(quán)產(chǎn)品等其他正當(dāng)費用，從因果關(guān)系角度分析，為制止侵權(quán)行為所必需且屬于正常范圍內(nèi)的開支，侵權(quán)人應(yīng)賠償給權(quán)利人。最高人民法院的相關(guān)講話稿中已明確，即便在合法來源抗辯成立的情況下，銷售商也得給予權(quán)利人補償。因此，合理費用作為間接損失侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予賠償，但須同損害賠償數(shù)額分別計算并在判決書中分別列明，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(2015年)第22條：“權(quán)利人主張其為制止侵權(quán)行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數(shù)額之外另行計算。”可見 這一點已在最高院司法解釋中得以印證。

實踐中，我們在計算合理費用時，既要審查費用的合理性又要審查費用的必要性。同時當(dāng)事人還要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，如，提供相關(guān)的發(fā)票、付款憑證等，若舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利后果。那么實踐中是否在票據(jù)不全的情況下當(dāng)事人所主張的費用完全不能獲得支持呢？最高法院在一起侵犯專利權(quán)糾紛案件中曾指出，“為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支并非必須要有票據(jù)一一予以證實，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，在有票據(jù)證明的合理開支數(shù)額的基礎(chǔ)上，考慮其他確實可能發(fā)生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數(shù)額內(nèi)，綜合確定合理開支賠償額?！笨梢姡ㄔ涸谒痉▽嵺`中計算合理費用時充分考慮了實際情況，采取比較務(wù)實的做法。

3、價格侵蝕

所謂價格侵蝕是指權(quán)利人因他人侵權(quán)行為的存在，迫使自己的產(chǎn)品定價低于沒有侵權(quán)行為發(fā)生的情況下的價格。通常價格侵蝕包含權(quán)利人為了與侵權(quán)產(chǎn)品搶占市場份額被迫降低的價格部分和因侵權(quán)產(chǎn)品的存在而被迫放棄提高價格兩部分價格。在價格侵蝕中權(quán)利人需要提供相關(guān)的證據(jù)證明如果沒有侵權(quán)行為的發(fā)生，權(quán)利人可以以更高的價格銷售權(quán)利產(chǎn)品。

美國最高法院在早期提出：“權(quán)利人受侵權(quán)競爭所迫，降低價格而受到的利益損失，是獲得賠償?shù)倪m當(dāng)理由?！笨梢?，美國在計算知識產(chǎn)權(quán)損害賠償時，對價格侵蝕部分的內(nèi)容給予了充分肯定。我國法律雖然對價格侵蝕沒有明確規(guī)定，但在司法實踐中，已有少數(shù)法院在裁判時把價格侵蝕損失計入權(quán)利人的實際損失。比如在巴洛克木業(yè)（中山）有限公司訴浙江生活家巴洛克地板有限公司、太倉市城廂鎮(zhèn)門迪尼地板商行等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，未來損失的利潤，是指未來銷售流失和未來價格侵蝕導(dǎo)致的利潤，如果沒有侵權(quán)行為，原告巴洛克木業(yè)公司確定無疑可以獲得此部分利潤。本案中，巴洛克木業(yè)公司為了應(yīng)對侵權(quán)產(chǎn)品的競爭，兩次采取降價措施，降價中降幅最小的為5元每平米，降價總量約232萬平方米，如果按照巴洛克木也公司降價通知中所列的降幅最小的五元每平米來計算，因價格下調(diào)而損失的利潤=232萬平米*5元每平米=1,160萬元，但是由于原告巴洛克木業(yè)公司沒有就這一塊損失的具體金額進行舉證，法院對未來利潤的損失不進行具體計算，但這并不影響巴洛克木業(yè)公司未來利潤損失的實際存在。

搜索《人民法院報》案例精選，由浙江省寧波市中級人民法院編寫的《涉刷單知識產(chǎn)權(quán)案件賠償額應(yīng)包含權(quán)利人間接損失——浙江寧波中院判決樸素公司訴清陽廠侵害實用新型專利權(quán)糾紛案》一文的評析中寫到“刷單造成權(quán)利人的間接損失應(yīng)計入賠償額，間接損失包含價格侵蝕。該案中侵權(quán)產(chǎn)品價格為99元（起批量1-99個）、75元（起批量100-199個）、65元（起批量200個以上），而權(quán)利產(chǎn)品價格為399元，從邏輯上必然會間接造成原告專利產(chǎn)品銷量受損的事實，而且該產(chǎn)品銷量的排名及相關(guān)綜合排名在電商平臺上長期存在，權(quán)利人因侵權(quán)產(chǎn)品的競爭不能制定原本可以達(dá)到的更高售價甚至被迫降價，使其遭受了長期間接損失，該部分損失為價格侵蝕，應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)?！笨梢?，雖然法院在判決書中沒有明確引用“價格侵蝕”的概念，但在計算賠償額時已將權(quán)利人因價格侵蝕而遭受的損失包含在內(nèi)。

以上兩個案例的簡要分析表明，權(quán)利產(chǎn)品銷量的流失和價格侵蝕的損害賠償是密切聯(lián)系的，實踐中在計算損害賠償數(shù)額時，不可將二者孤立分析。

4、附帶產(chǎn)品的銷售損失

權(quán)利人擁有一項“拖把（FC-44）”的外觀設(shè)計專利，拖把布是拖把的附屬產(chǎn)品，且屬于易耗品。被告在銷售拖把的時候?qū)⑼习巡己屯习言谝黄痄N售，被告提供銷售鏈接包括有些附帶購買3個拖把布的銷售鏈接、有些附帶購買1個拖把布的銷售鏈接。在本案中，被告是否需要賠償銷售拖把布給原告造成的經(jīng)濟損失？對此部分非專利產(chǎn)品所失利潤，我國法律并沒有規(guī)定。而美國將附帶產(chǎn)品銷售分為配搭銷售和衍生銷售。配搭銷售是指涉案專利只涉及一個大的商品的一個部件時，該商品的其他非專利部件的銷售。衍生銷售是指與專利產(chǎn)品一起銷售的非專利產(chǎn)品的銷售。配搭銷售和衍生銷售的產(chǎn)品通常情況下都是同專利產(chǎn)品一同銷售的，即可以作為一個完整的產(chǎn)品進行銷售，也可以是作為兩個獨立的部分分開銷售。但是并不是所有的配搭銷售產(chǎn)品和衍生銷售產(chǎn)品都能得到賠償，依據(jù)“全部市場價值規(guī)則”，通常認(rèn)為當(dāng)專利技術(shù)是整個產(chǎn)品的核心且能夠影響到該產(chǎn)品的市場價值，若沒有該專利產(chǎn)品，消費者就不會去購買該產(chǎn)品的情況下，權(quán)利人的損害賠償請求才會得到支持。實際上，允許對該非專利產(chǎn)品銷售損失給予賠償是一種權(quán)利的擴張，為限制此權(quán)利，美國法院對適用“全部市場價值規(guī)則”做了嚴(yán)格的適用條件：1.消費者之所以購買整個侵權(quán)產(chǎn)品的原因是專利技術(shù)特征；2.專利部件與非專利部件一同銷售是基于專利權(quán)人的合理期望；3.專利部件與非專利部件從功能上看是一個整體。

本案中，被告雖然將拖把布和拖把捆綁銷售，但銷售拖把布的侵權(quán)行為并沒有計算在原告的實際損失范圍內(nèi)，也沒有計算在被告的侵權(quán)獲利范圍內(nèi)。類似的案例“Signode案”發(fā)生在美國，在該案中，權(quán)利人請求對其焊接工具及塑料套兩部分的所失利潤賠償，因為工具的購買者總是一同購買焊接工具和塑料套，二者在物理功能上是密切聯(lián)系的。法院拒絕的理由是，專利技術(shù)特征是一個大的裝置的一部分，而且該裝置在沒有專利技術(shù)特征時就沒有市場價值。相比之下，塑料套具有與工具相分離的市場價值，因此不屬于一個專利技術(shù)特征與非專利技術(shù)特征構(gòu)成一個功能單元的情形。

5、預(yù)期經(jīng)濟損失

侵權(quán)行為導(dǎo)致權(quán)利人預(yù)期所遭受的損失稱之為預(yù)期經(jīng)濟損失，如未來的銷量損失、未來的價格降低、恢復(fù)市場地位投入等。由于未來具有不確定性，所以預(yù)期所失利潤的損害賠償具有較大主觀臆斷性，且很難證明侵權(quán)行為終止之后權(quán)利人仍然存在侵害行為。因此，在我國在以“確定性”作為判斷間接經(jīng)濟損失證明標(biāo)準(zhǔn)的背景下，預(yù)期經(jīng)濟損失不宜歸屬于實際損失。而英美法系和大陸法系在間接經(jīng)濟損失證明標(biāo)準(zhǔn)方面通常采用“極大可能性”，除了需要滿足因果關(guān)系的相關(guān)要求外，還要求侵權(quán)人對權(quán)利人所主張的損害賠償具有合理的預(yù)見性。合理的預(yù)見性限制了權(quán)利人提出數(shù)額過高的損害賠償，有利于平衡雙方當(dāng)事人之間的利益。

6、商譽損失

在我國知識產(chǎn)權(quán)法上通常認(rèn)為，人身權(quán)受到侵權(quán)，才有恢復(fù)名譽、賠償?shù)狼傅谋匾?，市場?jīng)營主體在遭到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)過程時，難以證明商譽的確受到損失。以美國為例，商譽的損失屬于實際損失的賠償范圍，在計算商譽損失時，通常采用參考相關(guān)會計資料、考察商譽價值在侵權(quán)前后的變化以及參考修復(fù)商譽的合理費用的方法。由于我國企業(yè)尚未建立規(guī)范、完備的財務(wù)、會計制度，適用上述方法相對較難，而在我國商業(yè)實踐中采用投放糾正廣告消除影響的做法并不少見，因此，參考修復(fù)商譽的方法值得我們借鑒。

實際上，我國法院在這方面已經(jīng)進行了一些探索。如佛山市海天調(diào)味食品股份有限公司訴佛山市高明威極調(diào)味食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，原告海天公司是“威極”注冊商標(biāo)的權(quán)利人，核定使用商品是醬油等，被告威極公司未經(jīng)原告許可擅自在企業(yè)字號、廣告牌、企業(yè)廠牌上突出使用“威極”二字，并違法使用工業(yè)鹽水生產(chǎn)醬油產(chǎn)品，影響了原告的市場商譽。法院認(rèn)為被告的兩位股東在威極公司成立前從事食品和醬油行業(yè)，理應(yīng)清楚原告及其商標(biāo)的知名度及所附的商譽，其行為客觀上造成社會公眾混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，導(dǎo)致海天公司商譽受損。為恢復(fù)商譽原告實際支出廣告費4,076,644元，法院在判定威極公司賠償原告因產(chǎn)品下降導(dǎo)致利潤損失350萬元外，還將原告為消除影響、恢復(fù)名譽而支出的廣告費用中的300萬納入賠償范圍。該案判決表明，我國法院認(rèn)可參照修復(fù)商譽費用來計算商譽損失的方法，但實踐中明確采用該計算方法的判例較少。

四、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)法意義上的實際損失既包含直接經(jīng)濟損失，也包含間接經(jīng)濟損失。目前司法實踐中間接損失已經(jīng)包括銷量的損失、維權(quán)費用的損失、重新投放廣告恢復(fù)市場聲譽的損失，是否擴大到其他所失利益，還需立法和最高人民法院的司法解釋予以明確，屬于立法層面的決策事項，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不能適用自由裁量權(quán)擴大賠償?shù)姆秶?。與此同時，我國法律雖然對價格侵蝕損失沒有明文規(guī)定，但已有少數(shù)法院在裁判時有所考慮，為了增強知識產(chǎn)權(quán)實際損失賠償?shù)暮侠硇裕鉀Q賠償較低的困境，在既有狀態(tài)下法院在實際損失計算之中，可以對當(dāng)事人主張的價格侵蝕損失給予考慮，加強引導(dǎo)當(dāng)事人進行舉證，在有可靠證據(jù)支持的范圍內(nèi)賠償權(quán)利人價格侵蝕部分的損失，使受侵害的權(quán)利更好的恢復(fù)到侵權(quán)之前的狀態(tài)。

【1】黃武雙、阮開欣、劉迪等：《美國專利損害賠償：原理與判例》，法律出版社2017年版，第4頁。
【2】參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第15批指導(dǎo)性案例的通知法[2016]449號》。
【3】參見《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定法釋[2003]2號》。
【4】參見《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定法釋[2002]23號》。
【5】參見《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范人民法院國家司法救助工作的意見法發(fā)[2016]16號》。
【6】參見《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)法釋[2010]9號》第8條。
【7】參見最高人民法院（2018）最高法民終355號民事判決書。
【8】參見《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》。
【9】朱冬：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償救濟制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第23頁。
【10】朱瑪：《侵害知識產(chǎn)權(quán)賠償問題研究——以損害為中心》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第25頁。
【11】王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第六冊，北京大學(xué)出版社2009年版，第27頁。
【12】朱瑪：《侵害知識產(chǎn)權(quán)賠償問題研究——以損害為中心》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第24頁。
【13】程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第 2 版），法律出版社2015 年版，第664頁。
【14】鄭成思:《WTO 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第153-154頁。
【15】朱瑪：《侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題研究——以損害為中心》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第31頁。
【16】陳中山：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中如何科學(xué)合理計算權(quán)利人實際損失》，https://www.sohu.com/a/224378542_221481，最后訪問日期：2020年3月1日。
【17】張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟熱點專題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第144頁。
【18】[美]格雷高利·曼昆：《經(jīng)濟學(xué)原理：微觀經(jīng)濟學(xué)分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第281頁。
【19】參見Leeds Forge Co.Ltd.v.Deighton’s Patent Flue Co,(1908)25R.P.C.209.
【20】參見Paper Converting Machine Co.v.Magna-Graphics Corp,745 F.2d11,223 U.S.P.Q.591(Fed.Cir.1984).
【21】陳中山：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中如何科學(xué)合理計算權(quán)利人實際損失》，https://www.sohu.com/a/224378542_221481，最后訪問日期：2020年3月1日。
【22】徐卓斌：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)損害賠償中的實際損失》，載《人民司法》2014年第19期，第65頁。
【23】參見最高人民法院(2007)民三終字第3號民事判決書。
【24】參見Yale Lock Manufacturing Co.v.Sargent, 117 U.S 536,551(1886).
【25】參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民初41號民事判決書。
【26】參見浙江省寧波市中級人民法院（2017）浙02民初304號民事判決書。
【27】該外觀設(shè)計專利的專利號為ZL201430529773.X。
【28】和育東：《美國專利侵權(quán)救濟》，法律出版社2009年版，第183頁。
【29】和育東：《美國專利侵權(quán)救濟制度研究》，中國政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第98頁。
【30】和育東：《專利侵權(quán)賠償中的技術(shù)分?jǐn)傠y題-從美國廢除專利侵權(quán)非法獲利賠償說起》，載《西北政法大學(xué)學(xué)報》2009年第2期，第165頁。
【31】參見廣東?。?013）粵高法民三終字第75號民事判決書。

來源：《電子知識產(chǎn)權(quán)》
作者：商建剛
編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中實際損失的司法認(rèn)定（點擊標(biāo)題查看原文）

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