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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：李銀惠 專利神教掌門李銀惠
原標題：奧克斯買東芝專利起訴格力專利侵權(quán)的案件中一些超級有意思的地方
案情大致是格力與奧克斯相互之間起訴了很多專利侵權(quán)案件，以及專利無效宣告案件。實際上格力、美的、奧克斯，本來就在互相起訴專利侵權(quán)，相互打了很多輪了。三家混戰(zhàn)總共有六種不同的組合方式，分別是格力起訴美的、美的起訴格力、格力起訴奧克斯、奧克斯起訴格力、美的起訴奧克斯、奧克斯起訴美的。
這個案件特別之處在于，奧克斯從日本公司東芝開利買到一件快要過期的關(guān)于壓縮機的中國發(fā)明專利，用這件專利起訴格力專利侵權(quán)。奧克斯自身不生產(chǎn)壓縮機，卻買了一件壓縮機專利用來起訴格力，看起來確實有專利流氓嫌疑，難怪董小姐不爽?？上У氖牵I的專利與自己研發(fā)的專利，在訴訟上沒有區(qū)別。專利法也沒規(guī)定用于起訴的專利必須是自己開發(fā)的技術(shù)。所以奧克斯買別人的專利起訴格力，這種行為當(dāng)然是不違法，很合理。畢竟奧克斯輸給格力很多大案子，想反擊成功一次，挽尊。
就此案件，專利服務(wù)界，也就是我們乙方同志們，普遍以幸災(zāi)樂禍為主，樂于看到業(yè)內(nèi)大打出手。但是呢，外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，筆者查看了專利文本以及無效宣告審查決定，發(fā)現(xiàn)幾個很有意思的地方。
這幾個有意思的地方大致是：
一、誰這么牛逼，能從犄角旮旯里面找到這么一篇與格力看起來八桿子打不著的專利？怎么找到的呢？
這樣，如果任何一個被告都可以這么搞個圍魏救趙，曲線救國的話，商界真的天下大亂了。但是呢，作為專利律師，肯定很開心。
我們有沒有辦法將這種事情批量復(fù)制，從而以戰(zhàn)止戰(zhàn)，讓專利侵權(quán)訴訟的原告人人自危？
這是運氣、專業(yè)能力與鈔能力的結(jié)合，這種招數(shù)，不適合公開講，不適合流傳開，都是違禁品。
技術(shù)上，怎樣檢索到使格力侵權(quán)的專利？這種操作方式筆者曾寫過《專利自由實施分析FTO的操作過程》這篇文章討論，但實際上，大海撈針，哪有那么容易。
二、涉案專利的權(quán)利要求1限定的0.3是很有技巧的，這種專利怎么寫？
表面上看起來沒什么毛用的技術(shù)特征，你可以賦予他一個神圣的作用，然后就可以授權(quán)，而且無效不掉，而且起訴別人一抓一個準。至于你說，0.3真的是有作用的啊，真的是0.2就不行，0.3就是最好？咱不討論技術(shù)，咱就討論，數(shù)字范圍確實是專利權(quán)利要求限定中一種非常神奇的技術(shù)特征，很難無效。
背景技術(shù)是冰箱空調(diào)中使用的壓縮機，可以理解為就是一個直徑20厘米的鐵罐子，這個鐵罐子有個氣體入口，有個氣體出口，用處就是氣體狀態(tài)的制冷劑從入口進來，被壓縮，從出口出去。壓縮的過程用電動機來實現(xiàn)，電動機帶動什么東西不停運動，就把氣態(tài)的制冷劑給擠一擠，就壓縮了。由于電動機不停運動，當(dāng)然就需要潤滑油，氣態(tài)的制冷劑流動過程中會把潤滑油帶走一部分（類似于大眾汽車燒機油的原理，只不過大眾汽車是進入了發(fā)動機里去燒，壓縮機是進入了制冷劑管路里）。這個專利要解決的技術(shù)問題就是減少潤滑油被帶走的數(shù)量。
這個專利前三個權(quán)利要求都是獨立權(quán)利要求?？偟膩碚f，壓縮機殼體里的縫隙是潤滑油的空間，氣體出口是氣態(tài)制冷劑的流出通道，權(quán)利要求1的核心技術(shù)特征（對現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻的技術(shù)特征）就是縫隙與氣體出口的面積比值大于或者等于0.3。此特征經(jīng)過改寫，目的是為了讓社會大眾理解技術(shù)方案而已，具體的技術(shù)太復(fù)雜，不要講技術(shù)問題的細節(jié)。光是縫隙的定義，就可以單獨寫一篇文章了，壓縮機里面有無數(shù)個縫隙，哪些才是權(quán)利要求1限定的縫隙，筆者也搞不清楚。
這個技術(shù)特征能解決技術(shù)問題的原理，說白了就是氣態(tài)制冷劑在縫隙中流動時，縫隙越大，氣態(tài)制冷劑流速越慢，所以帶走潤滑油的數(shù)量就更少。大于0.3的意思就是縫隙與氣體出口相比，如果氣體出口是10的面積，所有縫隙的總和的面積，要大于或者等于3。
技術(shù)原理也很清晰，就是流體力學(xué)最常用的技術(shù)原理之一伯努利原理而已。日常生活中常見的情況還包括，站在呼嘯而來的火車旁邊，列車員都會讓你滾遠點，因為距離高速火車太近的話，容易被火車旁邊的氣流卷走；還有，如果你站在兩棟大樓之間的通道里，你會發(fā)現(xiàn)其其他地方很平緩的風(fēng)，在兩棟樓之間風(fēng)卻很大。
在結(jié)合到這件專利上，0.3這個數(shù)字，真的是有用的嗎？真的是能解決技術(shù)問題的嗎？一件專利的技術(shù)方案到底能不能實際解決技術(shù)問題，以該件專利的說明書自述為準嗎？還是以實際情況為準，也就是如果按照權(quán)利要求書的方案去執(zhí)行，結(jié)果發(fā)現(xiàn)實際情況下，根本解決不了技術(shù)問題。
就這件專利而言，講到技術(shù)效果的時候，就是一幅圖而已，這幅圖上就是一個0.3的數(shù)字，以及一條曲線，證明超過0.3的時候，潤滑油的被帶走的數(shù)量的曲線降低。但是，沒有任何其他數(shù)據(jù)，比如，并沒有潤滑油被帶走的數(shù)量值和計量單位，也并沒有說0.2的時候能帶走多少，0.4的時候能帶走多少。就只有一個數(shù)字，一條線而已，別的關(guān)于技術(shù)效果的證明，完全都沒有。
筆者并不是聲討這件專利寫的不好，應(yīng)該無效，而是從專利代理人的角度想想，我們應(yīng)該怎么樣寫出來這種專利，表面上看起來沒什么毛用的技術(shù)特征，你可以賦予他一個神圣的作用，然后就可以授權(quán)，而且無效不掉，而且起訴別人一抓一個準。
三、使用公開在無效宣告中的認定可能性，為什么如此之低？這個案件中，專利局與法院大概率會打架。
現(xiàn)在專利局給出的無效宣告審查決定，讓寧波中級人民法院其實非常尷尬，尷尬到?jīng)]法判決案件了，筆者覺得超級有意思，實在是想看看寧波中院的一審判決書怎樣與專利局的無效審查決定干架。
使用公開證據(jù)，到底能不能作為專利權(quán)喪失新穎性的證據(jù)？理論上可以，而且復(fù)審委員會之前出的書，以及之前曾經(jīng)有過的判例，都出現(xiàn)過使用公開證據(jù)確認喪失新穎性的案例。所采用的方式，無非就是：
（1）發(fā)票和付款憑證，合同、運貨單等，能證明實際銷售產(chǎn)生的時間，以及產(chǎn)品型號；
（2）產(chǎn)品上的銘牌，或者宣傳資料里面的型號，能把型號與實際產(chǎn)品對應(yīng)起來；
（3）實際產(chǎn)品的照片或者錄像，或者實物，上面有銘牌型號，從而能與前面的發(fā)票的日期，以及型號關(guān)聯(lián)起來，從而證明現(xiàn)在正在看的這個實物就是專利申請日之前銷售出去的實物。
能把上面這些內(nèi)容都找到，都已經(jīng)很不容易了，畢竟是很多年以前的東西了，不一定有存檔。這種無效案件，相對來說，電商平臺的外觀設(shè)計專利比較容易被使用公開無效掉，而發(fā)明和實用新型就太難了。
就此案來看，格力為了無效掉這件專利，提供的使用公開證據(jù)，已經(jīng)做到極致了。
比如，公證處首先簽署了該20年空調(diào)用戶的承諾書，說自己從來沒有拆過；用戶人名、地址，購買發(fā)票，銷貨單，海爾空調(diào)型號，開發(fā)票日期，銷售單位名稱，拆解空調(diào)機箱的全程錄像，拆解壓縮機的全程錄像，然后檢測單位的資質(zhì)，檢測單位的檢測結(jié)果，用于證明0.3的這個數(shù)字。
無效決定肯定讓格力很崩潰，審查員直接說：認為測量過程可能不準確，所以根本不能用作證據(jù)。更不需要考慮拆解時是否是銷售時的原始狀態(tài)?？偣簿瓦@么兩三句話，就把耗費無數(shù)精力、時間和財力，做的事情，直接否定。
審查員的判斷，對，還是不對，不需要爭辯，筆者其實無所謂。筆者有所謂的是兩點：
第一，專利局在無效程序中，使用公開的證據(jù)到底以什么標準來采信？因為筆者親眼看見過，某種大型設(shè)備的實用新型專利，使用公開證據(jù)，無效請求人就是找公證處到設(shè)備的使用工廠內(nèi)，錄像，把錄像提交給口審?fù)?，證明其技術(shù)方案，口審?fù)ゾ洼p易相信了這個證據(jù)，全部無效掉了啊。誰能證明這么多年的使用過程中，這臺設(shè)備沒有被拆解和更改過呢？
筆者并不反對使用公開證據(jù)的認定可以嚴格一些，筆者反對的是，某些案件松垮垮，某些案件嚴得不行。難道最終看誰給的×多嗎。
第二，這個無效決定將讓寧波中院非常尷尬啊。因為寧波中院也需要根據(jù)拆解之后的格力空調(diào)的壓縮機，來判斷格力空調(diào)的壓縮機是否具有0.3這個數(shù)字，是否構(gòu)成侵權(quán)。既然審查員認為暴力拆解空調(diào)壓縮機之后，測量方式不準確，不能作為證據(jù)。那么，同樣道理，格力空調(diào)在寧波中院也是不能拆的啊。那么問題來了，寧波中院在判斷格力的產(chǎn)品是否侵權(quán)的時候，到底拆不拆呢？筆者注意到無效審查決定中，專利權(quán)人說不應(yīng)該暴力拆解，應(yīng)該通過無損測量的方式來測量。那就神奇了，無損測量不就是超聲波類似的技術(shù)。
如果在侵權(quán)訴訟中，格力說，依據(jù)無效審查決定，暴力拆解之后，破壞了產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)，測量結(jié)果不準，不能作為證據(jù)使用。寧波中院怎么辦呢？法院是比專利局靈活得多的，法院應(yīng)該會說，拆拆看嘍，看看準不準嘍，多半還是要拆的。無損測量這種事情，你要是探測一下壓縮機外殼有多厚，還可以；但是你要測量壓縮機里面的縫隙的面積有多大，技術(shù)上那是不可能的。因為不僅僅是測量技術(shù)的問題，首先什么是縫隙，什么不是縫隙，就可以扯蛋扯半天了。
四、為什么無效宣告中常常是下筆千言，說理兩句而已？極難服眾。
由于筆者是專利代理人，出席無效口審；也是律師，出席侵權(quán)訴訟。所以兩個不同部門對于事實判斷和法律判斷的異同，筆者都有直觀經(jīng)驗，很明顯法院靠譜得多。當(dāng)然，也許因為筆者是專利律師，起步就中級人民法院，二審直接上最高院的，筆者基本上就沒在基層法院出席過訴訟，總共就兩次，還是發(fā)達地區(qū)中最有錢地區(qū)的基層法院，水平也不差。
法院比專利局靠譜，理由是，至少法官在法庭上會聽你說話，在判決書中會詳細講道理。反之就是，在無效口審?fù)ド?，審查員對于自己看不上眼的證據(jù)可能不讓你說話，以及代理人洋洋灑灑闡述了幾萬字的內(nèi)容，審查員在審查決定中直接三言兩語打死。你會覺得自己是個白癡，說了無限多的廢話，人家根本都沒聽。然而，無效宣告審查決定好的地方在于，至少你說的這些話，審查決定中還是會記錄下來，只是對于如何反駁你，不屑于跟你詳細講道理，就兩句話搞定。
然而，你爭辯說，沒有啊，我收到的無效宣告決定說理很充分啊。咱不討論，你說得對就是了。就以這一篇專利的審查決定來說，在26.3和26.4方面是沒說透的，公證的在先使用證據(jù)是否成立，也是沒說透的，基本上是直接下結(jié)論，沒有擺道理。筆者總感覺似乎是受到壓力，隨便判判，反正還有北京知識產(chǎn)權(quán)法院和最高院兜底呢。但是也不對，因為這樣的審查決定是常態(tài)，并不顯得特別。
如果你說，26.4和使用公開是不常見的無效理由，所以審查員沒必要詳細闡述。但是，涉及到創(chuàng)造性的公知常識證據(jù)，你會發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)審查意見對公知常識也是根本不講道理的，就是直接下結(jié)論而已，為什么認定為公知常識，為什么不認定為公知常識，根本不說理的，更別說提供證據(jù)了。這是無效宣告審查決定中一脈相承的劣根性。
五、結(jié)論
筆者的結(jié)論是：筆者不在意誰輸誰贏，反正也都不傷筋動骨，也不是筆者的案子。筆者在意的是：
第一，使用公開證據(jù)影響新穎性的判斷標準，真的是很不客觀，很不穩(wěn)定，這個值得最高院或者專利局發(fā)布一些典型案例試試。筆者做過類似的案件，真的把筆者給搞暈了。
第二，無效宣告審查決定能不能多講點道理，這個28頁的審查決定，真正決定生死的判斷，就幾句話而已，沒有充分說理，其他的90%的篇幅都是摘錄請求人和專利權(quán)人的陳述而已，這有毛用。審查員是怎么思考的，完全沒有透露。
第三，確權(quán)和侵權(quán)的同審?fù)?，大概真的是有必要的，否則專利局和法院的認定矛盾，很影響專利權(quán)人對專利制度的信心。
第四，無效宣告審查實踐中，絕大多數(shù)專利都不會因為26.3和26.4死掉，筆者感覺審查員看到這樣的無效理由時，直接當(dāng)作請求人沒說話一樣，無論請求人陳述多少篇幅，審查員基本上就當(dāng)沒聽見。
也許這一點不怪審查員，大概怪就怪在，目前的專利制度的審查標準，是根本不在意申請專利的技術(shù)方案是真的還是假的，只要你陳述什么，審查員就認為是真的。
第五，寫專利真的是超級重要，垃圾專利用超級專利代理人，是可以寫成超級專利的。但是呢，這里的問題就是，筆者可以心安理得地收幾萬塊錢、十幾萬塊錢、幾十萬塊錢，做一個專利侵權(quán)訴訟案件的代理人，但是筆者如果收5萬塊錢幫你寫專利，你會罵筆者鉆到錢眼里去了，因為別人收5000元，差十倍，筆者實在不好意思開口。不管你心里怎么想的，筆者心里都先羞愧了。
第六，就此案而言，本來筆者還為格力擔(dān)心呢，感覺格力前幾年剛勝訴了4000多萬元，沒幾年下來，反過來要賠奧克斯1.9億，那豈不是丟大臉了。對于格力、奧克斯這種級別的大公司來說，錢是小事，因為哥有的是錢；丟臉才是大事，因為臉不多。
但是等筆者看完這個無效宣告審查決定之后，筆者倒是覺得，格力也沒什么危險，無論是無效，還是侵權(quán)訴訟，奧克斯都還沒到板上釘釘?shù)臅r候。
筆者現(xiàn)在就是很好奇，奧克斯要不要拆解格力的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，如果拆解的話，就與自己在無效宣告中的陳述意見相反了，自己打臉自己；如果不拆解，格力就完全可以說，你根本測不出來，或者，你測量的是錯誤的。
這，才是這個案子里最有看點的地方，超級有意思。
圖片
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：李銀惠 專利神教掌門李銀惠
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：奧克斯買東芝專利起訴格力專利侵權(quán)的案件中一些超級有意思的地方（點擊標題查看原文）
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