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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：謝有林* 廣東哲誠律師事務(wù)所

原標題：注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度研究

自1982年新中國第一部《商標法》制定以來，我國注冊商標撤三制度經(jīng)過多次修訂及司法解釋、行政法規(guī)的補充、完善，已構(gòu)建了相對完善的制度體系。筆者在基礎(chǔ)原理、司法判例和實務(wù)研究的基礎(chǔ)上，對該制度的理論體系和存在法律問題進行研究和補充，為注冊商標撤三制度提出合理化建議，為該制度的進一步發(fā)展提供借鑒和參考。本文為第三篇。

第一篇和第二篇分別對“注冊商標撤三制度”和“注冊商標撤三的構(gòu)成要件”進行了概述和研究，本篇則是對“完善我國注冊商標撤三制度”提出的對策建議。

第三章 完善我國注冊商標撤三制度的對策建議

結(jié)合前述對注冊商標撤三制度的概念、起源、存在的問題及其構(gòu)成要件的闡述可知，注冊商標撤三制度對我國清除商標閑置、遏制不當(dāng)囤積和促進公平競發(fā)揮了重要的作用，經(jīng)過長期的立法和司法實踐，已經(jīng)構(gòu)建了較為完備的注冊商標撤三制度，特別是針對“不違背商標權(quán)人意志的使用”、“出口行為的使用”、“象征性使用”、“意圖使用”等前沿問題國家知識產(chǎn)局和司法機關(guān)均進行了積極的探索。不過，在立法和司法實踐中仍然存在注冊商標使用的被動審查缺陷、使用行為要件缺乏上位法依據(jù)、不使用沒有限制商標權(quán)人請求權(quán)、撤三程序往復(fù)以及行民交叉的協(xié)調(diào)等問題亟待解決。筆者從立法和司法適用兩個維度提出完善的對策建議。

一、立法建議

我國注冊商標撤三制度的存在問題和不足應(yīng)當(dāng)首先通過立法的方式進行溯本清源，筆者認為通過重建注冊商標使用的主動審查制度、增設(shè)注冊商標使用的行為要件，對于注冊商標不使用應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的懲罰機制，包括喪失提起商標異議、無效宣告以及侵權(quán)訴訟的請求權(quán)，輔之以注冊商標涉嫌搶注的舉報制度，從立法層面對注冊商標的撤銷制度進行修改和完善。

（一）重建注冊商標使用的主動審查制度

2013年修訂的《商標法》刪除了商標局可以依職權(quán)啟動連續(xù)三年不使用注冊商標撤銷的審查規(guī)定，改為由任何單位或個人申請撤銷的被動審查。

美國是采用“在先使用原則”的國家，對于注冊商標使用的主動制度對我國具有一定的借鑒意義。根據(jù)美國1946年《蘭哈姆法》確定的使用在先原則，商標權(quán)人想要獲得法律的保護必須對商標有實際使用（actual use）。美國第七巡回上訴法院甚至判定僅僅有使用商標的意圖而注冊卻沒有任何使用則不能確立任何權(quán)利。[1]由于當(dāng)時世界上，只有美國采用實際使用制度，為了與其他國家的《商標法》相協(xié)調(diào)，于1989年修訂的《蘭哈姆蘭哈姆法》，增加承認注冊商標的法律保護，但設(shè)置了一個前提條件，即專利與商標局先頒發(fā)準許通知，商標所有人在收到通知六個月內(nèi)（有正當(dāng)理由可以延展三年）需提交一份已經(jīng)實際使用的陳述聲明，聲明中記載第一次使用該商標的時間、使用商品/服務(wù)、使用形式，并由專利與商標局檢查商標使用樣品或復(fù)制品，如果商標所有人逾期提交則被認定為放棄該商標。[2]為了進一步敦促商標權(quán)人對注冊商標的商業(yè)使用，美國《蘭哈姆法》要求專利與商標局采取兩種檢查方法：（1）在商標注冊之后6年內(nèi)可以注銷該商標，除非商標所有人在第五年內(nèi)能夠出示證據(jù)證明該商標仍在使用中；（2）在每個10年期限屆滿續(xù)展時，商標所有人必須出具證據(jù)證明該商標仍然在商業(yè)中使用。[3]

結(jié)合前文所述，筆者認為，對于注冊滿10年的注冊商標理應(yīng)在市場上使用并建立了一定的市場知名度，足以發(fā)揮商標區(qū)分產(chǎn)源的識別功能，在續(xù)展時要求商標權(quán)人提供使用證據(jù)作為是否核準續(xù)展的前提條件，能夠更加全面、客觀地探究商標權(quán)人申請注冊該商標的真實意圖。若商標權(quán)人在續(xù)展時未能提供真實有效的使用證據(jù)，對該注冊商標的續(xù)展不予核準，從而可以從制度上以主動審查的方式清理我國大量囤積、閑置的死亡商標。對于重建注冊商標使用主動審查制度可以包括如下規(guī)定：

第一，在國家知識產(chǎn)局核準商標注冊之日起3年內(nèi)，商標注冊人應(yīng)當(dāng)提交一份《使用聲明書》，如果商標注冊人逾期未提交使用聲明且沒有正當(dāng)理由的，則國家知識產(chǎn)局可以采取直接注銷該商標，或者作為注冊商標不予續(xù)展的考量因素或條件。為了節(jié)約行政審查資源，該《使用聲明書》可以作為商標注冊人誠信注冊和使用的記錄，如果該聲明商標在后續(xù)被他人提起撤三而被撤銷，則證明商標注冊人具有虛假陳述的不誠信記錄，對其不誠信陳述可以作出限定其在一定期限內(nèi)不得申請注冊商標的行政處罰，亦或者國家知識產(chǎn)局可以基于該理由對同一商標注冊人在相同商品上先后注冊的相同商標全部予以注銷。

第二，對于已經(jīng)注冊滿10年的注冊商標，商標注冊人應(yīng)當(dāng)在提出續(xù)展申請時提交該續(xù)展商標近三年有進行真實商業(yè)使用的證據(jù)，商標注冊人未在寬展期內(nèi)提交使用證據(jù)或雖然提交使用證據(jù)但經(jīng)審查認定不構(gòu)成有效商業(yè)使用的，國家知識產(chǎn)局作出不予該續(xù)展商標續(xù)展的決定。

據(jù)此可以重建一套覆蓋商標申請、商標注冊、商標續(xù)展到商標注銷首尾銜接的注冊商標使用的主動審查制度，有力促進并實現(xiàn)清除商標閑置的制度價值。

（二）規(guī)定注冊商標使用行為要件

自最高人民法院于2007年首次確認注冊商標使用行為應(yīng)包括“公開、真實、合法”三要件以來，[4]注冊商標撤三的行政審查以及司法實踐已經(jīng)形成統(tǒng)一的標準，即公開、真實、合法的商業(yè)使用。據(jù)此，注冊商標使用行為的每一個要件均包含豐富的法律內(nèi)涵，既要兼顧證據(jù)規(guī)則關(guān)于證據(jù)“三性”的審查標準，又要考慮商標是否進入市場流通領(lǐng)域，使得相關(guān)公眾具有接觸和購買消費注冊商標產(chǎn)品或服務(wù)的客觀實際，最后還要審查商標法以外是否存在導(dǎo)致該使用行為無效的效力性強制性規(guī)定。可見，對于商標使用行為要件的認定是撤三制度和商標侵權(quán)判定的共性問題，不宜長期由司法判例代理立法，應(yīng)當(dāng)將注冊商標使用行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)上升為法律、法規(guī)或司法解釋，以便基于立法目的適用時，具有明確的法律依據(jù)，筆者認為規(guī)定注冊商標使用行為要件可以包括如下規(guī)則：

第一，通過法律的方式對使用行為要件進行明確，以便于最高人民法院和國務(wù)院制定相應(yīng)的司法解釋和規(guī)定。其法律修改建議為，在《商標法》第四十八條并列增加第二款：注冊商標注冊人依據(jù)本法第四十九條和第六十四條第一款提供注冊商標使用證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)證明注冊商標在核定使用的商品或服務(wù)上進行公開、真實、合法的商業(yè)使用。

第二，在《商標法》增加注冊商標使用證據(jù)要審查公開、真實、合法的使用要件的同時，對于司法實踐中如何理解公開使用、真實使用、合法使用，應(yīng)當(dāng)進一步以司法解釋的方式進行細化。 

（三）規(guī)定注冊商標不使用喪失提起商標異議、無效宣告以及侵權(quán)訴訟的請求權(quán)

根據(jù)《德國商標法》的規(guī)定，在商標侵權(quán)訴訟中,只要被控侵權(quán)人提出不使用抗辯,商標權(quán)人包括提起訴訟在內(nèi)的請求權(quán)均會喪失。同時商標權(quán)人針對后注冊的商標提異議或者宣告無效，只要被申請人提出該注冊商標未使用的質(zhì)疑,商標權(quán)人的前述請求就會被駁回。對于連續(xù)五年不使用的注冊商標即使基于在后真實使用而予以維持，其注冊商標排他權(quán)也受到限制，包括該在先注冊商標權(quán)人喪失了對在后注冊商標提起撤銷，同時也喪失了禁止在后注冊人在指定商品或者服務(wù)上使用在后注冊商標的權(quán)利。[5]鑒于德國商標法對注冊商標不使用的相關(guān)請求權(quán)排除規(guī)則具有敦促商標使用，減少在后申請人選擇和注冊商標的障礙等制度價值，對完善我國注冊商標的撤三制度具有重要的借鑒意見，據(jù)此，建議我國《商標法》增加注冊商標不使用喪失提起商標異議、無效宣告以及侵權(quán)訴訟的請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定：

第一，在商標異議程序中，被異議人可以異議人未使用其引證商標提出抗辯，異議人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該引證商標，駁回異議人提出的異議申請。同理，在商標無效宣告程序中，商標權(quán)人可以申請人未使用其引證商標提出抗辯，申請人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該引證商標，駁回申請人提出的宣告注冊商標無效申請。

第二，我國對于注冊商標撤銷申請日之后形成的使用證據(jù)，司法實踐中會基于公平原則和情勢變更的原則認定撤銷申請日之后形成的新證據(jù)仍視為對注冊商標進行了真實的商業(yè)使用。國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審理后可以根據(jù)情勢變更原則認定該注冊商標進行真實的商業(yè)使用，但商標權(quán)人不得依據(jù)該注冊商標對在后申請或注冊的商標提出異議或宣告無效。

（四）增加注冊商標無主的認定制度

企業(yè)法人和個體戶注銷后，民事主體資格已經(jīng)喪失，其名下的注冊商標應(yīng)當(dāng)辦理權(quán)利流轉(zhuǎn)手續(xù)。由于我國企業(yè)工商登記信息長時間沒有建立全國統(tǒng)一的信用系統(tǒng)，導(dǎo)致大量的企業(yè)和個體工商戶注銷或吊銷后，其注冊商標一直處于無主狀態(tài)，而國家知識產(chǎn)局早期在技術(shù)層面無法核實商事主體消亡后的注冊商標存續(xù)和流轉(zhuǎn)情況，一定程度加劇了注冊商標的閑置現(xiàn)狀。在2018年修訂的《公司法》第六條規(guī)定了公眾可以向公司登記機關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)后，[6]我國目前已經(jīng)建立了全國統(tǒng)一信用公示系統(tǒng)，為清理主體消亡且長時間未辦理繼承的無主商標提供了現(xiàn)實條件，理應(yīng)建立一套注冊商標無主認定制度。

鑒于我國傳統(tǒng)物權(quán)法意義上的遺失物或無主物為有形財產(chǎn)，對于商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)涉及人身權(quán)和精神利益，所以原則上不能把注冊商標的無主認定案件納入無主財產(chǎn)認定進行實體解決，應(yīng)當(dāng)通過商標法或者司法解釋的方式進行補充，其修改建議可以包括：

第一，國家知識產(chǎn)局將注冊商標的數(shù)據(jù)庫與全國統(tǒng)一信用公示系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進行對接，通過互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的AI算法進行定期檢索和排查，將主體消亡的注冊商標生產(chǎn)檢索報告，定期公布在中國商標網(wǎng)上，供社會公眾進行查閱和監(jiān)督。

第二，公告期限滿后，沒有繼承人或利害關(guān)系人主張權(quán)利的，則將其注冊商標以國家知識產(chǎn)局的名義向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起注冊商標無主認定申請，北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布公告滿一年后，判決認定該注冊商標無主，收歸國家所有。

第三，國家知識產(chǎn)局對于認定無主的注冊商標可以采取兩種方式進行處置。第一種，通過法院執(zhí)行局將無主商標放置在官方拍賣網(wǎng)站以及阿里巴巴、京東等拍賣平臺進行拍賣，拍賣所得價款作為國家知識產(chǎn)權(quán)局行政管理經(jīng)費。第二種，則是將無主注冊商標統(tǒng)一注銷并作出注銷公告，使得該商標資源重新回到可以申請注冊的狀態(tài)，供在后申請人選擇和注冊。最終把長期無主的“僵尸”商標重新“激活”，使其回歸市場發(fā)揮區(qū)分產(chǎn)源的基本功能，具有積極的法律效果。

（五）增設(shè)注冊商標涉嫌搶注的舉報制度

鑒于注冊商標撤三制度具有清除閑置的公益目的，但啟動注冊商標撤三的主體大部分為具有競爭或其他利害關(guān)系的市場經(jīng)營者，具有臨時性和相對性，不足以緩解當(dāng)前我國注冊商標大量囤積和閑置的癥結(jié)，為了強化注冊商標使用的社會監(jiān)督職能，可以借鑒美國惡意使用證明舉報制度，具體的措施可以包括：在國家知識產(chǎn)局網(wǎng)站設(shè)立一個注冊商標涉嫌搶注的舉報端口，任何單位和個人若發(fā)現(xiàn)某個注冊商標在申請日前已經(jīng)為第三人在先使用或與在先注冊商標構(gòu)成相同或基本相同，可以提供初步的證據(jù)通過舉報端口進行投訴舉報。商標局收到該投訴舉報后，認為舉報人主張的事實初步成立的可以通知在先商標權(quán)人或其他利害關(guān)系人是否啟動注冊商標撤三或無效宣告程序。注冊商標涉嫌搶注的舉報制度沒有打破商標法關(guān)于商標無效宣告應(yīng)由利害關(guān)系人提起的規(guī)定，可以在現(xiàn)有的法律框架下，增加一個社會公眾免費舉報的途徑，對于預(yù)防惡意搶注和囤積有積極的法律意義。

二、司法實踐的對策

根據(jù)前文的立法建議，我國可以從制度構(gòu)建的維度針對注冊商標撤三面臨的法律漏洞進行完善。司法實踐中，由于注冊商標撤三審理的結(jié)果可能導(dǎo)致該注冊商標權(quán)利消亡，依據(jù)該注冊商標提起的侵權(quán)訴訟就面臨權(quán)利基礎(chǔ)效力待定的問題。一旦當(dāng)事人針對撤銷復(fù)審決定不服提起的行政訴訟，如何協(xié)調(diào)行政確權(quán)、行政訴與民事訴訟的“行民交叉”問題變得尤為重要，理應(yīng)在司法實踐中提出相應(yīng)的對策。

（一） “一事不再理原則”在撤銷復(fù)審行政訴訟中的適用

對于商評委作出注冊商標撤銷復(fù)審決定，如果該行政決定在后續(xù)行政訴訟中，被北京知識產(chǎn)權(quán)法院或北京市高級人民法院撤銷的，商標評委則應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法判決重新作出撤銷復(fù)審決定，然而，根據(jù)《商標法》第五十四條之規(guī)定，當(dāng)事人對商評委重新作出的決定仍然可以再次提起行政訴訟，如此往復(fù)，必然造成程序的循環(huán)，從而導(dǎo)致該注冊商標長期處于閑置和“霸位”的法律狀態(tài)，阻礙在后經(jīng)營者選擇和注冊相同商標，不利于爭議的實體解決。據(jù)此，理應(yīng)針對國家知識產(chǎn)局重新作出撤銷復(fù)審決定不服提起行政訴訟的權(quán)利進行必要的限制。

筆者建議在注冊商標撤三制度中，增加類似于行政訴訟法“一事不再理原則”的訴訟規(guī)則，具體可以包括：國家知識產(chǎn)局依據(jù)生效行政判決重新作出撤銷復(fù)審決定后，當(dāng)事人繼續(xù)不服該決定起訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院的，若未能舉證該決定是基于新的事實或新的法律作出，依法不予受理。如果規(guī)定后，可以從根本上避免注冊商標撤銷復(fù)審程序進行循環(huán)訴訟和程序往復(fù)的困境，促進行政爭議的實質(zhì)性解決。

（二）明確注冊商標撤三作為中止審理的事由

關(guān)于中止審理的事由，我國《民事訴訟法》第一百五十條和《行政訴訟法》第六十一條均有相近的規(guī)定，可以歸納為“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)”的情形。在2019年修訂的《商標法》第三十五條第四款、第四十五條第三款也分別規(guī)定了商標異議程序和宣告無效程度的行政審查中止審理規(guī)定。

然而，對于商標侵權(quán)糾紛案件與注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷案件的行民交叉問題，我國卻沒有確立中止審理的規(guī)則，由于缺乏上位法的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中沒有形成統(tǒng)一的標準，目前存在兩種觀點：第一種觀點認為，注冊商標撤三如果最終導(dǎo)致注冊商標撤銷的，那么該注冊商標的法律效力自商標局作出注銷公告之日方才終止，因此，對于正在撤三程序的行政確權(quán)案件，無論何種結(jié)果，基于商標權(quán)人起訴前享有合法的注冊商標專用權(quán)，仍然可以就侵權(quán)訴訟案件直接作出判決，無須考慮中止審理。第二種觀點則認為，由于注冊商標不進行商業(yè)使用，那么其在市場上沒有建立注冊商標與核定使用商品或服務(wù)存在聯(lián)想的來源指向，從而不會導(dǎo)致混淆，進而影響《商標法》第五十七條第（二）款的關(guān)于商標侵權(quán)的認定，可以考慮先行中止審理。筆者同意第二種觀點，建議最高人民法院通過司法解釋的方式，對商標權(quán)人未使用注冊商標提起的侵權(quán)糾紛案件是否應(yīng)該中止審理作出相關(guān)規(guī)定。

三、結(jié)論

隨著我國從知識產(chǎn)權(quán)大國到知識產(chǎn)權(quán)強國的戰(zhàn)略調(diào)整，如何激活并利用好我國注冊商標，在相當(dāng)大的程度上有賴于建立更加嚴格的注冊商標撤三制度，敦促商標權(quán)人積極使用注冊商標，激活商標資源，將囤積和閑置的注冊商標予以清除。我國現(xiàn)行的注冊商標撤三制度自1982年修改以來，僅刪除了商標局主動使用審查的條款，期間經(jīng)歷了中國加入世界貿(mào)易組織、一帶一路的建設(shè)以及中美貿(mào)易摩擦等重大的歷史演變。在當(dāng)前的形勢下，對注冊商標撤三制度存在的問題和不足進行深入探討，并結(jié)合國外成熟的立法實踐進行實證研究，以解決日益復(fù)雜的注冊商標撤三法律問題具有十分重要的意義。

經(jīng)過對注冊商標撤三制度的體系化研究，筆者主張注冊商標撤三實體審查的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)由使用意愿、使用行為、使用客體、使用時間以及不使用的正當(dāng)理由五個要件構(gòu)成。上述五個構(gòu)成要件共同構(gòu)建了我國注冊商標撤三審查的框架，系統(tǒng)性地闡述了我國注冊商標撤三在司法實踐中形成的審理標準或意見。針對我國注冊商標撤三制度存在大量商標囤積、閑置，使用行為要件缺乏上位法，重復(fù)訴訟、浪費司法資源，不使用商標維權(quán)缺乏正當(dāng)性以及行民交叉案件，缺乏中止審理制度等法律漏洞提出進一步完善的解決方案。通過上述的對策，對于完善我國注冊商標撤三制度，確實解決我國當(dāng)前注冊商標惡意囤積和閑置的問題有所裨益。

該圖為作者論文全文框架腦圖

注釋：

*謝有林，男，廣東梅州，合伙人律師/專利代理師，系中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法碩士，職稱：助理研究員，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、民商法。其經(jīng)辦的眾多知識產(chǎn)權(quán)訴訟案例被評為國家級、省、市級行業(yè)協(xié)會的典型保護案例。

[1]Zazu Designs v.L’ Oreal,S.A.,979 F.2d 499（7th Cir.1992）.

[2]參見美國《商標審查指南（TEMP）》§1604。

[3]孫南申：《美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度研究》，法律出版社2012年10月第1版，第74頁。

[4]最高人民法院(2007)行監(jiān)字第184-1號駁回再審申請通知書

[5]彭學(xué)龍：“論連續(xù)不使用之注冊商標請求權(quán)限制”，載《法學(xué)評論》2018年第6期。

[6]參見《公司法》第六條

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[21]. Zazu Designs v.L’ Oreal,S.A.,979 F.2d 499（7th Cir.1992）.

相關(guān)閱讀：

撤三制度研究（一）｜注冊商標撤三制度概述

撤三制度研究（二）｜注冊商標撤三的構(gòu)成要件研究

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：謝有林 廣東哲誠律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：撤三制度研究（三）｜完善我國注冊商標撤三制度的對策建議（點擊標題查看原文）

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