“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”

行業(yè)

阿耐3年前

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“到底什么是真正的備案？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：顧金焰[1] 法學(xué)博士學(xué)者律師

最近，商標代理是否需要備案，以及如何備案一事引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。

01、行業(yè)危機存亡之秋？

2022年11月的最后一天，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局發(fā)布了《商標代理機構(gòu)備案辦理須知》。這呼應(yīng)了市場監(jiān)督管理總局在此前2022年10月27日發(fā)布，準備于12月1日實施的《商標代理監(jiān)督管理規(guī)定》。

在此期間，某微信自媒體發(fā)文說，“11月22日、23日有兩場關(guān)于商標代理的講座，一場是《商標代理監(jiān)督管理規(guī)定》公益解讀，另一場也是該規(guī)定的公益解讀?！边@就連魯迅兩棵棗樹式的寫法也用上了。

講座圍觀人數(shù)超過13000+，關(guān)注程度很大。該自媒體甚至提出拷問，“商標代理行業(yè)危急存亡之秋”、“商標代理不是你想代就能代？”之類，引起網(wǎng)絡(luò)熱議。

該文提到，最讓眾多商標代理人一臉懵的是新備案的前置條件：“12月1日以后的商標代理機構(gòu)備案，負責人必須是具備一定條件，證明具備從事商標代理業(yè)務(wù)能力：包括商標代理人水平考試合格證書、法律資格證書、知識產(chǎn)權(quán)師職稱、專利代理人資格證書、其他”。

其實，這里面，有一個關(guān)鍵詞：備案。

如何理解“備案”，成為此項新政策貫徹、實施的關(guān)鍵所在。

02、備案不同于行政許可

其實，備案，這里指的是行政備案，與行政許可，那可特別是存在重大區(qū)別的。

商標代理備案新機制推出，依據(jù)的是《商標代理監(jiān)督管理規(guī)定》。從法律性質(zhì)上看，這是一份行政規(guī)章。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，規(guī)章是不能直接設(shè)定行政許可的。

設(shè)定行政許可，主要有兩個方面的條件。一是設(shè)定機關(guān)需要有一定權(quán)限才行；二是，設(shè)定行政許可的對象要符合法律規(guī)定范圍內(nèi)。

先說設(shè)定機關(guān)。一般情況下，法律、行政法規(guī)才能有權(quán)限設(shè)立行政許可。法律的制定機關(guān)，必須得是全國人大、全國人大常委會。行政法規(guī)，其制定機關(guān)必須得是國務(wù)院。

國家部委發(fā)布的規(guī)定，叫規(guī)章或規(guī)范性文件，既不是全國人大制定的法律，也不是國務(wù)院制定的行政法規(guī)。

《行政許可法》第十四條規(guī)定，“本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”

由此條可以看出，行政許可必須得是由法律來設(shè)定。如果某個事項，當時還沒來及制定法律，怎么辦？在沒有法律的情況下，只有國務(wù)院有權(quán)可以出臺行政法規(guī)設(shè)定行政許可。當然，《行政許可法》為了給國務(wù)院更靈活機動的應(yīng)對一些特殊情況，特別提出，國務(wù)院可以簡單以發(fā)布決定的方式來操作，但應(yīng)當還要及時事后提請人大制定法律或者自行制定行政法規(guī)。

由此可見，就連國務(wù)院通過制定行政法規(guī)、臨時決定來設(shè)定行政許可，都是極為慎重的事情。

為什么？因為，行政許可，往往意味著，給社會事務(wù)、經(jīng)濟事務(wù)帶來更高的條件、更多的束縛，可能帶來市場門檻的增高、企業(yè)或公民權(quán)利的受限、社會運行的節(jié)點控制增多、經(jīng)濟效率的降低等。

所以，行政許可并不是一件小事，而往往是關(guān)系到整個行業(yè)、許多企業(yè)或個人，甚至影響到整個社會運行的大事。

于是就有了第二個條件——能不設(shè)定行政許可的，就最好不要設(shè)定行政許可。

行政許可法，對于哪些事項范圍能設(shè)定行政許可，哪些最好不要設(shè)定是有原則規(guī)定的。

哪些能設(shè)定呢？

《行政許可法》第十一條原則規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！?/p>

第十二條：“更是列舉出了具體的六項可以設(shè)定行政許可事項的范圍。主要包括：

（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；

（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；

（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項

（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；

（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項?！?/p>

商標代理可能也符合其中第三項：“（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項?！?/p>

但是我們知道，根據(jù)2003年2月27日，國務(wù)院作出《關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，取消了商標代理組織審批和商標代理人資格核準的行政審批。

市場監(jiān)督管理總局（含國家知識產(chǎn)權(quán)局）作為國務(wù)院的下屬部門，是不可能違背國務(wù)院的決定，擅自重新設(shè)定商標代理的行政許可的。除非國務(wù)院重新做出決定，但這顯然對于簡政放權(quán)的大趨勢下，是一件難度很大的事。

那么你會問，現(xiàn)在商標局想要遏制個別商標代理機構(gòu)不規(guī)范、非正常申請的行為，怎么辦？如何才能加強監(jiān)管呢？

于是，行政備案應(yīng)運而生。

03、到底什么是真正的備案？

從上述分析和法律規(guī)定可以看出，行政許可是有限的，是稀缺資源。行政許可越多，意味著行政權(quán)力的手伸向市場越多，管控力度越大；同時，也意味市場主體方面的義務(wù)越多。

所以，為了防止行政許可越設(shè)越多，《行政許可法》還特地在13條強調(diào)了哪些情況最好不要設(shè)定行政許可。主要原則是，人們能自主決定、市場機制調(diào)節(jié)、行業(yè)或中介自律管理、事后監(jiān)督等情況。

第十三條：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：

（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；

（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；

（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”

但是，在行業(yè)監(jiān)管趨向嚴格的情況下，行政機關(guān)既不能設(shè)定行政許可，又想要加強管控，怎么辦？備案就是介于行政許可與放任不管之間的一種方式。

那么到底什么是備案？國務(wù)院有個最新的規(guī)定給行政備案作了一個極好的界定。我們來學(xué)習(xí)一下。

2022年11月22日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推廣行政備案規(guī)范管理改革試點經(jīng)驗的通知》，其中附件里提到——“明確行政備案是指公民、法人和其他組織依法報送其從事特定活動的相關(guān)材料，行政機關(guān)接收報送材料備查并作為監(jiān)管參考依據(jù)的行為?！?/p>

簡單說來，備案就是，企業(yè)或個人依法報送材料，行政機關(guān)接收材料備查，并作為監(jiān)管參考依據(jù)。

國務(wù)院該通知中嚴肅指出——“嚴格設(shè)定要求，對行政備案事項，不得規(guī)定經(jīng)行政機關(guān)審查同意，企業(yè)和群眾方可從事相關(guān)特定活動；能夠通過政府內(nèi)部信息共享、涉企電子證照庫等渠道獲取有關(guān)信息的，一般不得設(shè)定行政備案。

要細化優(yōu)化行政備案實施規(guī)范，制定并公布辦事指南，對違規(guī)增加辦理環(huán)節(jié)或者備案材料、超時限辦理備案、無正當理由不予備案等問題，要及時整改?！?/p>

04、備案的變異

當然，現(xiàn)實中，行政備案存在形式審查強度不同，有可能滑向兩種情形。第一種情況，形式審查力度太強，材料標準要求苛刻，要求必須事前備案否則就不能從事特定活動，這就可能形成一種變相的行政許可。

第二種情況，如果備案完全不審查，就會流于形式。無論什么材料都不管不顧的話，則可能無法防范管理風(fēng)險。

所以，正常的備案就是，其一，材料要求正常，沒有苛刻的要求，不能附加額外的材料項目；其二，不能額外附加資質(zhì)要求，不能附帶格外的考試、交費等事宜；其三，備案前，不能要求未經(jīng)備案不得從事特定活動（以區(qū)別于行政許可）；備案中，不能要求額外的申請行為或條件，只能接收材料；備案后，可以材料作為事后監(jiān)管的依據(jù)。

由此看來，在商標代理備案這件事上，其實市場主要擔心的幾個問題，如果按照正常的行政備案來處理，也就完全沒有擔心的必要。

比如說，其一，以前的備案機構(gòu)到底是否還需要備案嗎？

說需要，是因為市場監(jiān)督管理總局發(fā)的文件及備案須知里并沒有明確，已經(jīng)備案的不用再重新備案。有人說，這是新規(guī)定，所有的商標代理機構(gòu)都需要備案。

說不需要，也對。從備案的結(jié)果來看，新的備案須知里第五點也寫明——“商標代理機構(gòu)備案信息，由國家知識產(chǎn)權(quán)局在中國商標網(wǎng)公布?！睂嶋H上，現(xiàn)有的國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了61909家備案代理機構(gòu)、10614家律所代理機構(gòu)。這些備案都是合法有效的。

當然，還有一種可能，這就是所謂的“新人新辦法、老人老辦法”。從2022年11月30日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標代理機構(gòu)備案辦理須知》中，有新備案業(yè)務(wù)、變更備案業(yè)務(wù)、延續(xù)備案業(yè)務(wù)、注銷備案及合并備案業(yè)務(wù)四種。從其新備案業(yè)務(wù)的“新”字來說，也可以理解為，2022年12月1日以后新注冊的商標代理機構(gòu)，按新備案辦法來辦理。

從法不溯及既往的原則來看，這也是相對合理的，并且執(zhí)行和實施起來難度小、阻力小的一種作法。當然，此點實際上還需要監(jiān)管部門的進一步明確和細化過渡期的銜接辦法。

其二，如果一律需要辦理新的備案，是不是一夜之間全行業(yè)都變成黑代理了？

也不是這樣的。根據(jù)國務(wù)院辦公廳前述文件中對于備案，特別強調(diào)的一點——“對行政備案事項，不得規(guī)定經(jīng)行政機關(guān)審查同意，企業(yè)和群眾方可從事相關(guān)特定活動”，從這個精神出發(fā)，無論如何，無論是否來得及辦理備案，也可以在過渡期繼續(xù)從事商標代理業(yè)務(wù)的。不存在一夜之間全部代理機構(gòu)淪為黑代理的說法。

其三，備案一定需要“專利代理師資格證、法律資格證書、知識產(chǎn)權(quán)職稱證書”三種證書嗎？

不一定。一是看法律規(guī)定，二是有一個“等”字兜底。

實際上2022年10月27日，市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《商標代理監(jiān)督管理規(guī)定》第六條，明確規(guī)定——

商標代理機構(gòu)的備案信息包括：

（一）營業(yè)執(zhí)照或者律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證；

（二）商標代理機構(gòu)的名稱、住所、聯(lián)系方式、統(tǒng)一社會信用代碼，負責人、非上市公司的股東、合伙人姓名；

（三）商標代理從業(yè)人員姓名、身份證件號碼、聯(lián)系方式；

（四）法律法規(guī)以及國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)定應(yīng)當提供的其他信息。

國家知識產(chǎn)權(quán)局能夠通過政務(wù)信息共享平臺獲取的相關(guān)信息，不得要求商標代理機構(gòu)重復(fù)提供。

可見，市場監(jiān)督管理總局的規(guī)定里還是比較清晰的人性化的，但是也給國家知識產(chǎn)權(quán)局以靈活增加信息的空間。

國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局的《備案須知》里特別說明——“為向申請人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，受機構(gòu)指派承辦商標代理業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，應(yīng)當熟悉商標法律法規(guī)，具備依法從事商標代理業(yè)務(wù)的能力。提交的材料包括但不限于法律資格證書、知識產(chǎn)權(quán)職稱、專利代理人資格證書等。商標代理從業(yè)人員可以根據(jù)實際情況選填?！?/p>

可見，其中一個“等”字，也說明，并不一定是要有法律資格證書、知識產(chǎn)權(quán)職稱、專利代理人資格證書，如果是多年的從業(yè)經(jīng)驗，或一定的學(xué)歷證書，只要真實可靠，也應(yīng)是可以的。

05、結(jié)語

商標代理經(jīng)過多年的市場競爭的高速發(fā)展，既有行業(yè)發(fā)展迅速、增長喜人的一面，又有魚龍混雜，個別不規(guī)范代理、非正常代理行為時有發(fā)生。到底是強化市場競爭手段，還是強化行政監(jiān)管手段，其實都是有利有弊，值得考量的。

我們相信，在建設(shè)法治政府，激發(fā)市場活力、確保高質(zhì)量發(fā)展的今天，商標代理這個典型而又小眾的行業(yè)，既需要市場參與者不要將備案誤讀成許可，形成不必要的“杯弓蛇影”或市場恐慌，也需要監(jiān)管機構(gòu)依法謹慎、合理合法行使法律賦予的職權(quán)，維護市場的健康持續(xù)的穩(wěn)步發(fā)展，促進知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的順利實施，確保經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展，實現(xiàn)國家治理的現(xiàn)代化。

畢竟，現(xiàn)代化是大勢所趨，讓我們拭目以待。

注釋：

[1]顧金焰曾任中細軟知識產(chǎn)權(quán)研究院院長、中國高鐵知識產(chǎn)權(quán)研究院執(zhí)行院長，聯(lián)系方式：frankgu2008@qq.com

（原標題：“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：顧金焰法學(xué)博士學(xué)者律師

編輯：IPRdaily趙甄校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”（點擊標題查看原文）

“備案”不應(yīng)被誤讀為“行政許可”

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