共存協(xié)議框架下的商標(biāo)共存機(jī)制

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)共存的提出，是我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化背景下公正執(zhí)法所展現(xiàn)出的積極姿態(tài)，同時也是理論研究上的重大革新。

一、商標(biāo)共存理論 ? (一) “共存”理論的出現(xiàn)

商標(biāo)是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合。而由于產(chǎn)品自身特點以及其它因素的介入，在商標(biāo)設(shè)計上彼此間往往會有或多或少的雷同。例如在法國，幾乎每個小鎮(zhèn)的火車站都會有一個屬于當(dāng)?shù)氐能囌静蛷d，其名稱大都是由常見的普通法國人名組成，這就很容易導(dǎo)致餐館名稱的相似甚至相同。[1]諸如此類的“不謀而合”，在經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的時代，出現(xiàn)的概率并不大，即使出現(xiàn)，也會由于地域限制而不會出現(xiàn)太大沖突。然而隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益深入，不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)活動交流日趨廣泛，商標(biāo)的重合現(xiàn)象自然不可避免；加之當(dāng)?shù)厣虡?biāo)登記機(jī)構(gòu)工作上可能出現(xiàn)的疏失，兩個相同或近似商標(biāo)得以同時享有權(quán)利的情況時常出現(xiàn)。[2]許多國家和地區(qū)都出現(xiàn)了相同或類似商標(biāo)在不同甚至相同領(lǐng)域共存的窘境。

究竟在何種情況下才能被稱之為共存商標(biāo)？世界知識產(chǎn)權(quán)組織(以下簡稱“WIPO”)對此的定義是：“商標(biāo)共存是指兩家不同的企業(yè)在商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)，而此類情形并不必然導(dǎo)致兩家企業(yè)的業(yè)務(wù)相互受影響?！盵3]實際操作中，面對商標(biāo)共存問題，兩商標(biāo)權(quán)人往往會選擇相互間簽訂共存協(xié)議以息事寧人。事實上，共存協(xié)議的簽訂也確實是目前解決商標(biāo)共存糾紛較為行之有效的手段。

(二)共存協(xié)議之適用 ? 商標(biāo)共存問題對于新興經(jīng)濟(jì)體而言無疑是一次新的沖擊。但值得慶幸的是．在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家中尚有先例可循。早在上世紀(jì)八九十年代，西方國家就開始嘗試在相同或近似商標(biāo)權(quán)人間采取簽訂“商標(biāo)共存協(xié)議”(trademark coexistence agreementl的方式，相互間劃定各自權(quán)利存在的類別范圍或地域區(qū)劃。國際商標(biāo)協(xié)會(以下簡稱“INTA”對于共存協(xié)議的定義是：“由擁有近似且不會產(chǎn)生混淆可能性的共存商標(biāo)的雙方或三方達(dá)成的協(xié)議，允許當(dāng)事人間為和平共存設(shè)定規(guī)則?！盵4]通過訂立合同使當(dāng)事人間的意思表達(dá)得到充分尊重，同時政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的認(rèn)可又保證了個體利益與公眾利益的平衡。但是基于共存協(xié)議框架下的各國及國際組織所生成的制度及規(guī)則，又因為不同的尺度而有所差異。

1．國際標(biāo)準(zhǔn)：WlPO ? WIPO在參閱了數(shù)個國家對于商標(biāo)共存情況的處理后，認(rèn)可了共存協(xié)議的存在。但同時也考慮到了商標(biāo)共存對于消費者可能產(chǎn)生混淆的可能性，故其對于“誠實地同時使用”(honestconcurrent use)的要求頗為嚴(yán)格，甚至給出了若干衡量準(zhǔn)則，其中就特別提到了致使消費者產(chǎn)生混淆的可能性的因素。[5]除此之外，面對之前已經(jīng)達(dá)成共存協(xié)議，然而隨著情勢變更兩商標(biāo)間又出現(xiàn)沖突之類的問題，WIPO給出了具有參考意義的合同訂立模版[6]，建議合同雙方謹(jǐn)慎選擇爭議解決方式，以避免解決此類分歧花費時間過長。

2．國外判例 ? (1)美國

美國是較早提出商標(biāo)共存的國家，但其對于商標(biāo)共存的態(tài)度，卻一直徘徊于意思自治與公共利益的考量之間。仔細(xì)推敲不難發(fā)現(xiàn)，即使法院出于意思自治的考慮而確認(rèn)共存協(xié)議的效力，其前提也必須是建立在不損害公共利益的基礎(chǔ)上的。美國商標(biāo)初審和上訴委員會在Ron CauldwelI案[7]中明確，針對該案其裁判的標(biāo)準(zhǔn)只關(guān)注共存協(xié)議，而不考慮任何外部政策因素。然而其實做出這一決定的背景是，雙方之前簽訂的協(xié)議明確標(biāo)明了被授權(quán)方可以使用的商品類別，而且約定面對可能出現(xiàn)的混淆時，雙方應(yīng)互相知會并友好協(xié)商予以解決。[8]然而在案件中，異議方聲稱協(xié)議內(nèi)容模糊，法院認(rèn)為協(xié)議中對于共存商標(biāo)的類別已用序列號編明，不存在模糊一說[9]；另一有關(guān)合同沒有“對價”的提法，法院也認(rèn)為合同因異議方獲權(quán)使用商標(biāo)而實現(xiàn)了對價。[10]第二巡回上訴法院在Times Mirror Magazines案中面對原告要求取消共存協(xié)議的請求，指出如要求判定合同無效，前提得是“合同的繼續(xù)有效將導(dǎo)致公共利益遭受嚴(yán)重?fù)p害”[11]，且若要贏得這一訴求必須提供比證明商標(biāo)構(gòu)成混淆之虞還要強(qiáng)的證據(jù)。[12]由此看來，美國法院還是將共存協(xié)議當(dāng)做合同來對待的，而且只要不涉及重大公共利益問題，協(xié)議的效力還是可以得到保證的。

(2)法國 ? 法國對于商標(biāo)共存協(xié)議的觀點更傾向于從傳統(tǒng)理論中尋找類同。例如，巴黎上訴法院在1989年的一個案子中就把商標(biāo)共存協(xié)議當(dāng)作與商標(biāo)授權(quán)類似性質(zhì)的合同。[13]也有人認(rèn)為是對于《法國民法典》第2044條關(guān)于達(dá)成書面和解協(xié)議的一種衍生。[14]而另一位學(xué)者A.Bouvel則認(rèn)為商標(biāo)的獨特性在預(yù)防和解決商標(biāo)爭議問題上作用至關(guān)重要，[15]因此對于相同或類似商標(biāo)“劃疆而治”或者劃“類”而治是共存合同的必要條款，且需明確標(biāo)注。

(3)英國 ? 美國蘋果電腦公司在英國面臨的一樁與另一顆“蘋果”間的官司可謂商標(biāo)共存領(lǐng)域標(biāo)桿性的一案。[16]蘋果電腦與蘋果音像公司(Apple Corp．)兩家公司注冊的商標(biāo)中都含有英文“蘋果”字樣，且差異不大。一方是電腦生產(chǎn)廠家兼軟件供應(yīng)商，另一方是主營“披頭士”樂隊音樂的廠家。雙方之前已簽訂了商標(biāo)共存協(xié)議，約定蘋果電腦在電子產(chǎn)品、電腦軟件、數(shù)據(jù)傳輸和處理以及與上述產(chǎn)品相關(guān)的服務(wù)和產(chǎn)品上獨占地使用其商標(biāo)；而另一家蘋果則對于現(xiàn)有和將來的音樂創(chuàng)作上擁有獨占使用權(quán)?？此朴行较幎说墓泊鎱f(xié)議在蘋果電腦推出了iTunes音樂商店后又掀波瀾。用戶可以通過使用iTunes和iPod從這兩者處下載音樂。法院在審理過程中始終圍繞的一個問題就是，產(chǎn)品提供的究竟是什么？產(chǎn)品背后的到底是哪種產(chǎn)業(yè)？法院站在一個普通消費者的立場，認(rèn)為從iTunes音樂商店下載音樂時消費者不會認(rèn)為是和蘋果音樂公司有關(guān)聯(lián)，因為蘋果電腦扮演的角色是零售商而非唱片公司，所以蘋果電腦的標(biāo)識使用沒有產(chǎn)生使消費者混淆產(chǎn)品來源的可能性。故而蘋果電腦不構(gòu)成侵權(quán)。

從以上案例中不難發(fā)現(xiàn)，前期商標(biāo)共存之所以得以相安無事，很大程度上依賴于共存協(xié)議的簽訂。然而隨著類似“蘋果案”的出現(xiàn)，人們又發(fā)現(xiàn)單純地依靠協(xié)議無法一勞永逸?！疤O果案”的特殊性之一就在于，雙方之前就有達(dá)成過共存協(xié)議，但出于解決眼下爭端目的而訂立的協(xié)議由于業(yè)務(wù)拓展的無法預(yù)計性又再引爭議。這就引發(fā)了人們對于剝離共存協(xié)議的外殼后的商標(biāo)共存制度的思考。而當(dāng)這樣的問題被提呈至法院時，除了對于既存協(xié)議予以考慮外，法官幾乎可謂將案件審理一切推倒重來，再次從事實出發(fā)判定爭議商標(biāo)是否有共存的理論與事實依據(jù)。這樣的操作無疑會帶來另一個棘手的問題：當(dāng)共存遭遇混淆，誰者勝？

? 二、共存與混淆之爭 ? 商標(biāo)的重要功能之一就是幫助消費者辨認(rèn)商品或服務(wù)來源，如果對消費者而言不存在辨認(rèn)上的被誤導(dǎo)，自然也就不存在商標(biāo)侵權(quán)一說。商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)也就因此聚焦在是否使相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。要厘清共存與混淆的關(guān)系首先要明確混淆的表現(xiàn)形式以及判定標(biāo)準(zhǔn)。遺憾的是我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中沒有明確提到“混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。只是在最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第9條和第11條提到了“以消費者的‘誤認(rèn)’或‘混淆’作為判斷商標(biāo)是否‘近似’，以及商品是否‘類似’”。[17]但具體的操作方法，除了上述司法解釋第10條提到的三條認(rèn)定商標(biāo)相同或近似的原則外，法律還是留有相當(dāng)一部分空白的。

參考國外立法司法的經(jīng)驗，混淆標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定依據(jù)各國對于商標(biāo)法的保護(hù)強(qiáng)度不同而各有差異。而美國作為典型的從保護(hù)消費者角度出發(fā)建立商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的國家，其做法值得借鑒和研究。雖然在《蘭哈姆法》中也只是提到“一旦在申請人的物品上使用有可能引起混淆、誤解或欺騙”時不予注冊，但至于怎樣才能算是“引起混淆”，法官的著眼點還是落在了大量的既存判例上。美國各州根據(jù)各自的政策傾斜和“遵循先例”(stare decisis)原則，總結(jié)出了一系列綜合考慮因素，例如第四上訴巡回法院的7要素、第九上訴巡回法院的8要素、第三上訴巡回法院的10要素等不同的方法。[18]通過概括這些方法，不難看出幾乎所有的判定標(biāo)準(zhǔn)都是圍繞以避免消費者混淆為導(dǎo)向的，并加以其他因素統(tǒng)籌考慮。盡管在統(tǒng)籌的方法和側(cè)重點上各州各有千秋，但是從保護(hù)時間、保護(hù)對象和保護(hù)內(nèi)容上來看，大致可以看出美國法對于混淆范圍確實有擴(kuò)張的趨勢。[19]從保護(hù)時間上來看，混淆不再僅限于對消費者在決定購買某一產(chǎn)品或服務(wù)時能否產(chǎn)生導(dǎo)致其疑慮的因素，甚至關(guān)注起最初興趣產(chǎn)生購物興趣時是否會給他們帶來困惑(initial interest)。[20]而在保護(hù)主體方面，除了普通的相關(guān)購買者外，美國法官還留意到了潛在的消費群體，提出了“消費后的混淆”(post sale confusion)這一個概念，為的就是防止由于在先購買者購買的商品對于在后的、可能成為該商品擁躉的消費者產(chǎn)生誤認(rèn)從而轉(zhuǎn)向惡意使之產(chǎn)生混淆的廠家。[21]就保護(hù)的內(nèi)容上，混淆也不再局限于對于商品或服務(wù)來源的識別上的錯誤認(rèn)知，還包括對于贊助來源的混淆(sponsorship confusion)。從這三方面可以看出法院對于混淆的界定正在逐步擴(kuò)展。同樣的，歐洲法院同樣日益降低了被可歸入混淆范圍的門檻。[22]

在明確了混淆的楚河漢界后，回頭反觀商標(biāo)共存制度。商標(biāo)共存解決的是兩個或多個相同或近似商標(biāo)同時存在的情形。這就意味著這些近似的商標(biāo)很有可能構(gòu)成侵權(quán)法意義上的“混淆”。因此法院在審查商標(biāo)共存協(xié)議時，都不約而同地警惕著防止對于“混淆”的越界：第一巡回法院的法官就指出“如果兩商品間在市場上經(jīng)過了很長一段時間的共存卻又不存在實際混淆的現(xiàn)象，那就是證明幾乎不存在混淆之虞的極有力的證據(jù)?！盵23]第七巡回法院：“當(dāng)事人在芝加哥地區(qū)共存了6年而無一例混淆之訴，法院認(rèn)為這有力地證明了在這么長的一段時間內(nèi)，原告未能搜集到證明有混淆的證據(jù)?！盵24]《反不正當(dāng)競爭法重述》第三版中也提到“如果當(dāng)事人在同一地理區(qū)域內(nèi)都長時間大量使用各自的商標(biāo)，在一些案子中沒有證據(jù)表明存在實際混淆就可以被認(rèn)為是當(dāng)事人的使用不構(gòu)成混淆之虞的依據(jù)?！盵25]

綜合看來，國際上處理混淆和商標(biāo)共存的緊張關(guān)系時并未表現(xiàn)得捉襟見肘，反而堅定地立足于不致混淆為前提，再而進(jìn)行商標(biāo)共存與否的討論。

? 三、我國的嘗試 ? (一)法律規(guī)范之基礎(chǔ) ? 由于之前各地法院對商標(biāo)的混淆標(biāo)準(zhǔn)的判定尚未達(dá)成一致，都還處于致力于對侵權(quán)判定的研究中，對于有類似可能性的都傾向于判定會產(chǎn)生混淆的可能性，故而判定侵權(quán)的概率較大。其實在我國，對于是否允許商標(biāo)共存雖沒有法條和司法解釋明文支持，但從相關(guān)的法條中可以推斷出我國并非對商標(biāo)共存大門緊閉。我國商標(biāo)法實施條例第十九條規(guī)定：“兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標(biāo)在同一天申請注冊的，各申請人應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)局通知之日起30日內(nèi)提交其申請注冊前在先使用該商標(biāo)的證據(jù)。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標(biāo)局通知之日起30日自行協(xié)商，并將書面協(xié)議報送商標(biāo)局?！庇纱丝梢?，當(dāng)兩名商標(biāo)申請人同時提出申請且能證明使用時間相同時，若能相互間達(dá)成協(xié)議，商標(biāo)局是接受其注冊的。此時彼此的商標(biāo)就可能是近似的，而雙方達(dá)成的協(xié)議也有可能是商標(biāo)共存協(xié)議。這些隱含在法條內(nèi)的“可調(diào)幅空間”一直未被正式認(rèn)可，直到最高法院完成了對“鱷魚”案的審判。其中提到了“在能夠?qū)嶋H區(qū)分商品來源的情況下，即便被訴標(biāo)識或其主要構(gòu)成要素與注冊商標(biāo)具有一定程度的近似性，亦不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似商標(biāo)，否則與商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)的立法意圖相背離?！盵26]這可以被視作是打開了商標(biāo)共存的一扇窗戶。而且最高法院得出的結(jié)論與國外的做法保持一致，即如若商標(biāo)得以共存，其勢必建立在不會混淆商品來源的基礎(chǔ)上的。

(二)“商業(yè)成功”規(guī)則 ? “鱷魚”案與英國“蘋果”案的一個相似之處就在于雙方都簽訂過商標(biāo)共存協(xié)議。但“鱷魚”案中的拉科斯特公司和鱷魚國際公司的共存協(xié)議是在除中國大陸外的其他地區(qū)簽訂的。雙方之所以在大陸地區(qū)訴至法院，除了為爭奪廣大的利益市場外，很重要的一個原因就是我國大陸目前對于商標(biāo)共存制度規(guī)制的缺失，使得雙方有機(jī)會繞過犧牲各自利益而達(dá)成的共存協(xié)議，轉(zhuǎn)而為全面占領(lǐng)市場而對簿公堂。最高法院在參考了雙方在亞洲其他國家和地區(qū)的商標(biāo)共存情況以及訴訟結(jié)果后，又將雙方在中國市場的實際情況納入考慮范圍。判決書中還承認(rèn)鱷魚國際公司在中國大陸地區(qū)取得的商業(yè)成功，并以此作為相關(guān)公眾不致混淆的因素之一。盡管全案最終以維持原判，認(rèn)定拉科斯特公司敗訴即鱷魚國際公司不構(gòu)成侵權(quán)而告終，但最高院還是要求雙方注意明顯區(qū)分相關(guān)使用環(huán)境和狀態(tài)。面對有關(guān)混淆的判定，法院特別提到：“主要是要求相關(guān)標(biāo)識具有不產(chǎn)生市場混淆的較大可能性，并不要求達(dá)到任何人在任何情況下均絕對不會誤認(rèn)的程度，認(rèn)定因復(fù)雜的歷史淵源和現(xiàn)實狀態(tài)而具有一定近似因素的相關(guān)商業(yè)標(biāo)識是否近似時更應(yīng)如此?！盵27]

在該案的審理中，最高法院提到的“商業(yè)成功”規(guī)則，這在國內(nèi)頗為鮮見。商標(biāo)領(lǐng)域的商業(yè)成功主要指涉訴商標(biāo)由于事實上取得了在該領(lǐng)域的優(yōu)勢性地位，法院認(rèn)可商標(biāo)權(quán)人為其地位的取得所付出的努力。因而在認(rèn)定是否存在商標(biāo)侵權(quán)或混同時，予以適當(dāng)考慮。不同于其他嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ硗普?，商業(yè)成功更多的是政策指導(dǎo)上的意義，可以說是出于對社會經(jīng)濟(jì)效益的考慮才構(gòu)架出來的制度。從理論上講，商業(yè)成功規(guī)則在一定程度上是對商標(biāo)在先注冊制度的背離。但作為商標(biāo)共存的一個考慮因素，其實質(zhì)還是為在后商標(biāo)撐出的一把額外的保護(hù)傘。

(三)歷史淵源規(guī)則 ? 因為曹操的一句“何以解憂？唯有杜康”而聞名遐邇的名酒杜康，在實際生活中由于當(dāng)年在商標(biāo)注冊過程中的一些不規(guī)范以及當(dāng)初政府介入?yún)f(xié)調(diào)，導(dǎo)致了只有伊川杜康申請了注冊商標(biāo)，而另外兩家汝陽杜康、白水杜康可免費使用。在這樣的協(xié)調(diào)下就出現(xiàn)了同時存在三個“杜康”的窘境。之后由于白酒銷量的日趨看好，三方逐漸就當(dāng)初的協(xié)定出現(xiàn)了矛盾，并先后向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。由于期間河南兩公司達(dá)成了整合計劃，最后形成的格局就是河南伊川“杜康”對于白水“杜康”的商標(biāo)爭議。北京一中院在審理此案中[28]提出：“雙方在長期使用杜康這一品牌時，各自形成了不同的市場和消費群體。因此維持白水杜康商標(biāo)的注冊?！比齻€杜康案的糾紛持續(xù)了近二十年。雖然此間各個法院在審理此項糾紛時沒有明確提到“共存”的具體理論依據(jù)，但是從判決中可以窺見法院還是傾向于允許同時具有歷史淵源的商標(biāo)同時共存。但是在允許共存的同時，也指明了共存的原因之一就是雙方在杜康酒之前都加注了各自特有的地名。由此可見，在認(rèn)定商標(biāo)共存時，地域因素是重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。

(四)顯著性規(guī)則 ? 恒升集團(tuán)是主營電腦的廠家，于1993年獲得核準(zhǔn)。恒生電腦于1998年獲得商標(biāo)核準(zhǔn)。法院認(rèn)為雖然“恒生”也獲得了注冊商標(biāo)，但法院在審判時并未將行政機(jī)關(guān)之前認(rèn)定商標(biāo)注冊的因素考慮在內(nèi)，相反而是單純從事實角度進(jìn)行分析和評判。[29]二審雖然以和解結(jié)案，但在和解協(xié)議中雙方還是同意為避免消費者的混淆和誤認(rèn)，各自就自身商標(biāo)的不同點加以強(qiáng)化。整體而言，法院默認(rèn)了兩個商標(biāo)的同時存在，但是前提是雙方都各自加強(qiáng)自有商標(biāo)的顯著性。

? 四、判定商標(biāo)共存的注意點 ? (一)共存協(xié)議有效之語境

商標(biāo)共存協(xié)議的定性如何？究竟是將其視作一紙合同，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重合同當(dāng)事人的意思自治，還是將其列為特殊對象，需要加入其他因素予以通盤考慮呢？就我國而言，雖然最高法院的判決為商標(biāo)共存的通行亮出了一盞綠燈，但并非所有相同或近似商標(biāo)的所有權(quán)人就可以據(jù)此隨心所欲地相互簽訂共存協(xié)議而置消費者的立場以及國家利益于不顧。另外，站在商標(biāo)所有權(quán)人的立場來看，在一定的情況下他們也不希望看到此類情形的發(fā)生。例如Chanel，Gucci和Coach的手提包在某幾款的商標(biāo)圖案上十分近似。如若三方只是簽訂了一項寬泛的商標(biāo)共存協(xié)議，允許三方在手提包領(lǐng)域共存，除了對于該品牌有充分研究的消費者外，對于普通購買者而言，很可能因為三者圖案相似而將其張冠李戴。這不僅是對普通大眾的一種變相欺騙，作為商家自身而言，特別是市場價值較高的商家，也不愿自身的品牌價值被他人“搭便車”，畢竟手提包作為某種意義上彰顯身份的標(biāo)志，不同品牌定位人群也各不相同。然而當(dāng)商家自身調(diào)節(jié)機(jī)制失靈時，法院就應(yīng)該出于對公共利益的考慮而予以干預(yù)。

(二)共存協(xié)議缺失之語境 ? 如果說我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的諸多關(guān)于注冊的規(guī)定以及有效共存協(xié)議針對的是事前預(yù)防，那么本節(jié)討論的商標(biāo)共存更多的側(cè)重于事后處理的問題。由于我國對于“混淆”特征的界定模糊不清，在一定程度上干擾了對于商標(biāo)共存的判定，但是這不應(yīng)該成為法官自由裁量權(quán)的又一延展?？深A(yù)測性與穩(wěn)定性是法律規(guī)范的基本性質(zhì)，公民從成文的法律中尋找不可觸碰的紅線，那么法律也有義務(wù)維持這根紅線位置的持續(xù)性與穩(wěn)定性。既然現(xiàn)存體制內(nèi)沒有明確界定，那么筆者認(rèn)為在裁定是否能夠予以商標(biāo)并存時至少應(yīng)將以下幾點列入考量范圍，酌情予以判決：

首先，共存的前提就是雙方不約而同地使用了相同或近似商標(biāo)。因此“善意”成為首要衡量標(biāo)準(zhǔn)。英國在1994年的《商標(biāo)法》中稱此為“honest concurrent use”。[30]商標(biāo)法既保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，但同時也并非罔顧消費者的信賴?yán)?。如果說商標(biāo)共存是現(xiàn)行《商標(biāo)法》為促使商業(yè)繁榮而作出的讓步的話，那么這一特例的底線無疑將是善意使用。商標(biāo)共存的誕生絕不等同于容忍諸商標(biāo)持有人“挾天子以令諸侯”，如果是出于非法目的而刻意造成共存的現(xiàn)象，進(jìn)而迫使行政或者司法機(jī)關(guān)承認(rèn)其商標(biāo)的可存在性以及可注冊性，是絕不可取的?！吧字蟪墒祜垺苯^不能成為常態(tài)，因為這既削弱了商標(biāo)得以讓普通消費者通過識別商標(biāo)來選取自己信任的品牌的功能，也背離了最初商標(biāo)共存制度設(shè)立的初衷。

其次，分析互相沖突的當(dāng)事人各自商標(biāo)力度如何。商標(biāo)能否共存歸根到底還是取決于是否對于消費者的辨認(rèn)可能產(chǎn)生混淆。而商標(biāo)的力度主要從兩方面考慮：一是商標(biāo)本身的顯著性，二是其獲得第二含義的情況。一般而言，商標(biāo)的顯著性越高，被允許共存的可能性越小。因為具有卓越設(shè)計和巧妙組合的商標(biāo)被雷同從概率上可能性很小，這也從反面更容易證明對方可能存在惡意模仿的意圖。至于第二含義的取得，法院在裁決商標(biāo)侵權(quán)案件時，通常會考量商標(biāo)權(quán)人在維護(hù)品牌知名度和顯著性方面做出的努力，例如廣告的投入的經(jīng)費多少。此外，由于馳名商標(biāo)享有的高度聲譽以及其麾下聚集的大批忠實客戶群，一般對于馳名商標(biāo)的共存認(rèn)定應(yīng)保持高度警覺。

再者，審判者要著眼于相關(guān)商標(biāo)共存的時間。商標(biāo)共存作為對已有相同或近似商標(biāo)給出的退讓，并非釋放出對于此類商標(biāo)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)予以降低門檻的信號。當(dāng)較之新興的在后使用者，在先使用者已經(jīng)在市場上存在了相當(dāng)長的時間時，即使無法預(yù)計其商標(biāo)在受眾中的顯著性如何，也可以從時間上合理推斷出其擁有一定市場認(rèn)可度。

另外，地域性原則仍應(yīng)被強(qiáng)調(diào)。雖然當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)交流日趨緊密，很多品牌都擁有世界知名度，但是對于作為例外情況的共存而言，并不是所有商標(biāo)法傳統(tǒng)的理論都會被推翻?！镑{魚”案并不是樹立了以雙方是否有過共存協(xié)議為依據(jù)的先例。相反，法官在辦案時更應(yīng)分析國內(nèi)外的不同國情從而審慎處之。不同地域?qū)Υ黄放频脑u價很難做到眾口一詞，過分依賴他國判例，從而推斷出雙方的過錯分配無疑太過武斷。

最后，為防止權(quán)利人“躺在權(quán)利上睡覺”現(xiàn)象的出現(xiàn)，法院還可適當(dāng)考慮引入“退出機(jī)制”。即一旦一方當(dāng)事人通過自身努力使自有品牌的影響逐漸擴(kuò)大至相當(dāng)程度時，為防止另一方當(dāng)事人免費“搭便車”，應(yīng)該在允許同意共存協(xié)議生效或判定雙方權(quán)利共存的同時設(shè)置一個退出條款，標(biāo)明當(dāng)一方品牌影響擴(kuò)展至何種程度時雙方的共存協(xié)議應(yīng)當(dāng)重新商定。至于程度的把握，雙方可以通過以不窮盡式的舉例來實現(xiàn)。例如：當(dāng)協(xié)議簽訂時雙方皆僅為一般注冊商標(biāo)，而當(dāng)一方被行政部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)時，可認(rèn)為情況發(fā)生了“實質(zhì)”的改變從而理應(yīng)重新簽訂協(xié)議；再者，當(dāng)一方因為大量的廣告投入或因其創(chuàng)意獨特而在社會上引起熱議并且持續(xù)較長時間時，也可被認(rèn)定為觸發(fā)了重新商談共存協(xié)議的機(jī)關(guān)。

當(dāng)然，值得指出的一點就是，公共利益在整個商標(biāo)共存制度中還是應(yīng)該被視作“黃金準(zhǔn)則”。因為法律的作用歸根到底還是為了服務(wù)社會的發(fā)展，立法內(nèi)容所折射出的輕重緩急也應(yīng)該始終與社會的發(fā)展程度保持一致。鑒于此，商標(biāo)共存領(lǐng)域也應(yīng)該對一些特定領(lǐng)域設(shè)置嚴(yán)格的禁區(qū)，以防止商標(biāo)權(quán)利個體的利益大幅凌駕于公共群體利益，典型的一個例子就是醫(yī)藥行業(yè)內(nèi)功效不同的藥品名稱。[31]由于藥品是用來治愈疾病的，而其本身的醫(yī)學(xué)名稱又太過晦澀，所以普通消費者往往會通過商標(biāo)來進(jìn)行識別以及購買。此時，法律不能要求消費者的老練程度(sophisticated consumer)從而對各個藥品進(jìn)行辨識，而是應(yīng)該發(fā)揮自身的調(diào)節(jié)功能，禁止可能導(dǎo)致消費者誤購的任何共存。

商標(biāo)共存的提出，是我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化背景下公正執(zhí)法所展現(xiàn)出的積極姿態(tài)，同時也是理論研究上的重大革新。然而新興制度的提出難免有所偏頗，只有正確把握消費者與商標(biāo)漢所有人的利益平衡，防止權(quán)利人利用法律給予的“額外優(yōu)惠”構(gòu)織壟斷，才能將此制度更好地立用于司法實踐，更好地服務(wù)于社會經(jīng)濟(jì)。

注釋： [1] see IP and Business：Trademark coexistence，http：//www．wipo．int/wipo magazine/en/2006/06/article_0007．html(2011年11月20日訪問) [2] 陳武：《論近似商標(biāo)共存制度》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，18卷第3期，2008年5月 [3] [5]Tamara Nanayakkara：Trademark coexistence，IP and business，2006年第6期http：//www．wipo．int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007．html(2011年10月21日訪問) [4] INTA Glossary,http：//www,inta．org/info/glossary,html(2011年10月21日訪問) [6] WIPO：推薦使用的WIPO合同條款和同意提交仲裁協(xié)議，http：//www．wipo．int/amc/zh/clauses/index．html(2011年11月20日訪問) [7] Ron Cauldwell Jewelry v．Clothestime clothes，63 U．S．P．Q．2d 2009(Trademark Tr. &App．Bd．) [8] 同上，第3、4頁 [9] [10]同上，第5頁 [11] Times Mirror Magazines v．Field & Stream Licenses Co.，294 F．3d 395(2d Cir．2002) [12] 同上，第390頁 [13] [14] [15]，Stephane AJAC：Les accords de coexistence de marques：I’affaire Apple Corp v，Apple Computer http：//m2bde．u-paris10．fr/content/les-accords-de-coexistence-de-marques-I’affaire-apple-corps-v-apple-computer-par-stfphanie-a(2011年11月20日訪問) [16] Apple COrps v．Apple Computer 2006 EWHC 996(Ch)Case n．HC03C02428 [17] 王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第481頁。 [18] §2:4 The“Multiple Factor”Method，PLIREF-TM s 2:4 [19] 彭學(xué)龍：《商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善》，載《法學(xué)》2008年第5期 [20][22] Grotrian，Helfferich，Schulz，Th．Steinweg Nachf. v．Steinway and Sons，523 F.2d 1331(C．A．N．Y.1975) [21] Lois Sportswear,U．S．A.，Inc．v.Levi Strauss & Co.，799 F．2d 867，870(C．A．2(N．Y.)，1986) [23] Aktiebolaget Electrolux V．Armatron Intern，Inc，999 F．2d l，4，27U．S．P．Q．2d 1460(lst Cir．1993) [24] Planet Hollywood(Reglon IV)，Inc．v．Hollywood Casino Corp.，80F．Supp．2d 815，883(N．D．I11．1999)，opinion clarified,1999 WL 1186802(N．D．I11.1999) [25] Restatement Third，Unfair Competition§23，評論d(1995) [26] 參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2009)民三終字第3號 [27] 同上 [28] 參見(2001)一中知初字343 [29] 見注[3] [30] Les accords de coexistence de marques: I’affaire Apple Corp v.Apple Computer [31] The Eleventh Annual Int’l Rev．of Trademark Jurisprudence, 94 Trademark Rep．277，355-56(March-Apr．2004)

來源：中華商標(biāo) ? ?作者：陳婭倩 ?華東政法大學(xué) 整理：IPRdaily趙珍網(wǎng)站：IPRdaily.com

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