侵害技術秘密糾紛中技術秘密“非公知性”認定等法律適用若干問題探討 │ 侵害商業(yè)秘密糾紛篇（三）

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京陽光知識產(chǎn)權調(diào)解中心副主任、北京京成知識產(chǎn)權研究院高級顧問

趙保春 北京志霖律師事務所 合伙人 律師 專利代理師

李乾 北京志霖律師事務所 律師 專利代理師

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修正）（下稱《反不正當競爭法》）第九條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。商業(yè)秘密分為技術秘密和經(jīng)營秘密，技術秘密案件因涉及具體技術信息認定及比對，其復雜程度更高。審判實踐中，對于技術秘密法律構成要件的認定通常為爭議焦點，其中，以“不為公眾所知悉”即秘密性或非公知性的認定最為關鍵和復雜。本文梳理了近三年最高人民法院技術秘密案例中關于非公知性認定的審理思路和要點，并在此基礎上作簡要分析。具體如下：

一、技術秘密非公知性與專利新穎性、創(chuàng)造性相關法律規(guī)定的比較

對于“非公知性”的判斷，目前尚無明確具體的法律依據(jù)，其認定在理論和實務中均存在一定爭議。鑒于技術秘密和專利為對技術信息保護的兩種知識產(chǎn)權形式，對于技術秘密中非公知性的理解和認定往往會參照專利新穎性、創(chuàng)造性的判斷標準，將兩者進行比較研究，有助于厘清非公知性認定的相關思路。

《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《商業(yè)秘密司法解釋》）第四條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業(yè)慣例的；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的?！薄吨腥A人民共和國專利法》（下稱《專利法》）第二十二條第二款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術”；《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2節(jié)規(guī)定：“現(xiàn)有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。”

比較上述法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（三）項可對應新穎性審查中的出版物公開；第（二）、（四）項，可對應新穎性審查中的使用公開；第（五）項可對應以其他方式公開，第（一）項相比于其他條款的內(nèi)容更加普遍公知。也就是說，《商業(yè)秘密司法解釋》第四條規(guī)定的 “為公眾所知悉” 認定標準與《專利法》規(guī)定的專利新穎性判斷標準基本相同，即不符合新穎性的技術秘密屬于“為公眾所知悉”。

當然，這并不意味著符合新穎性的技術秘密就必然屬于“不為公眾所知悉”，否則，當事人對技術進行一些微小改變，使其與現(xiàn)有方案稍有不同就構成技術秘密，這樣將應當屬于公眾的技術據(jù)為己有明顯是不公平的。而且，司法實踐中，在技術秘密與公知證據(jù)存在區(qū)別時，也可能認定技術秘密為公眾所知悉。在技術秘密與證據(jù)相比存在區(qū)別的情形下，如何判斷其非公知性，可參考《專利審查指南》關于創(chuàng)造性的判斷標準。

《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)關于創(chuàng)造性的判斷方法可以概述如下：相比于最接近的現(xiàn)有技術，區(qū)別技術特征為以下情況，則發(fā)明不具備創(chuàng)造性：1）區(qū)別技術特征為公知常識，例如本領域慣用手段、教科書或者工具書披露的技術手段；2）區(qū)別技術特征為最接近現(xiàn)有技術其他部分披露解決相同問題的技術手段；3）區(qū)別技術特征為在另一現(xiàn)有技術中披露的解決相同問題的技術手段。

從上面內(nèi)容可知，在專利創(chuàng)造性評價中，技術方案與現(xiàn)有證據(jù)存在差異的情況下，在符合以上3種條件時，認為專利不具備創(chuàng)造性。其中第1）種條件中區(qū)別僅為公知常識，這種情況專利的創(chuàng)新水平最低。第2）、3）種條件對技術方案進行了較大改進，需結合另外的方案甚至是另外證據(jù)中的方案。我們認為，此第2）和第3）種情況下，雖然在專利評價中判斷為不具備創(chuàng)造性，但是，對于技術秘密來說，這種情況大概率已經(jīng)構成“不為公眾所知悉”的條件了，如果技術方案達到具有專利創(chuàng)造性的水平，那么無疑是“不為公眾所知悉”了。也即是說，如果技術秘密與一個技術方案相比存在一定區(qū)別，但是區(qū)別屬于公知常識，則該技術秘密屬于“為公眾所知悉”。

二、司法實踐中關于技術秘密非公知性認定的幾種考量因素以及裁判思路參考專利新穎性、創(chuàng)造性評價方式的體現(xiàn)

（一）技術秘密的整體性評價

技術方案中的各技術特征具有其內(nèi)在邏輯，各技術特征相互配合和支持共同解決技術問題，將其機械拆分有?？茖W精神。在專利的新穎性、創(chuàng)造性判斷中，明確了是對權利要求方案整體而不是對某一特征進行評價。技術秘密中雖然沒有明確規(guī)定，但是構成技術秘密的各組成部分也應當作為一個技術方案整體來看待，不能將各部分割裂開來進行單獨評價。（2021）最高法知民終2298號深圳花兒綻放網(wǎng)絡科技股份有限公司（下稱花兒綻放公司）與浙江盤興數(shù)智科技股份有限公司（下稱盤興公司）等侵害技術秘密糾紛一案中，最高人民法院認為，代碼中涉及程序的組織結構、調(diào)用關系、執(zhí)行邏輯等，應將一個源代碼文件作為一個整體對待，不應將一個完整代碼進行部分切分而判斷是否“為公眾所知悉”。

（二）類似于專利新穎性情形的判斷

1.一般常識或行業(yè)慣例

花兒綻放公司與盤興公司等侵害技術秘密糾紛一案中，最高人民法院還認為，“GoodsBuyDetail.java” “Area.java” “CusmallStatisticsInfo.java” 3個文件中的代碼由且僅由成員變量定義及成員變量對應的geter、seter等方法組成，其中成員變量屬于常見命名，該種定義成員變量并生成geXXX、setXXX等方法的形式是Java編程語言推薦的標準寫法，屬于所屬領域的行業(yè)慣例，進而認定原告主張的技術秘密喪失非公知性，構成“為公眾所知悉”。

該案屬于《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（一）項規(guī)定的情形，較之第（二）至（五）項規(guī)定的情形更加顯而易見地屬于“為公眾所知悉”，與專利新穎性判斷中對比文件為工具書、教科書的情形類似。

2.通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得

（2021）最高法知民終2221號四川易尚天交實業(yè)有限公司（下稱易尚天交公司）與綿陽市金義達科技有限公司（下稱金義達公司）等侵害技術秘密糾紛中，易尚天交公司提交了8份圖紙及1張表格，作為其主張保護商業(yè)秘密的載體，并明確其依該載體所要求保護的技術信息的內(nèi)容包括：圖紙1中的轉子、殼體、圓柱銷、鋼球結構；圖紙2-8中載明的多個結構的數(shù)量和尺寸；表格中記載的鋼球的重量。最高人民法院認為，易尚天交公司所主張的鋼球重量及相關部件的尺寸、結構、材料及連接方式等，均存在于其生產(chǎn)的產(chǎn)品之中，所屬領域的相關人員通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得，故認定易尚天交公司所主張的相關信息因不具備非公知性而不構成技術秘密。

該案屬于《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（二）項規(guī)定的情形，對應于專利新穎性判斷中“使用公開”的情形。對于專利來說，采用使用公開作為證據(jù)的情形相對較少，絕大部分是出版物公開，但是對于機械類技術秘密，其以進入流通領域的上市產(chǎn)品為技術秘密的外部性載體，如技術信息可以通過觀察外部載體直接獲得，則極易被認定為不具備非公知性。

（三）類似于專利創(chuàng)造性“公知”情形的判斷

（2021）最高法知民終1363號盎億泰地質微生物技術（北京）有限公司與英索油能源科技（北京）有限責任公司侵害技術秘密糾紛中，公知證據(jù)為一篇公開出版的論文，其公開了四次重復法即“四個平行”，與密點15記載的方法相同；公知證據(jù)還公開了“七個梯度的稀釋度”。據(jù)此，最高人民法院認定，本領域相關人員容易根據(jù)細菌含量進行密點15所述的“六個梯度的稀釋度”，密點15不具備秘密性。該案的證據(jù)屬于《商業(yè)秘密司法解釋》第四條第（三）項規(guī)定的出版物公開的情形，不過由于技術秘密相對于公知證據(jù)有差異，具有新穎性，但是所述差異太小，屬于公知常識，本領域技術人員不付出創(chuàng)造性勞動就可以獲得，符合上述創(chuàng)造性判斷第1）種條件，進而否定了該密點的非公知性。

（2022）最高法知民終275號深圳市明燈科技有限公司（下稱明燈公司）與湖北納禹新能源科技有限公司（下稱納禹公司）、尤鵬禹等侵害技術秘密糾紛中，納禹公司、尤鵬禹主張明燈公司的配方不具有秘密性，并提交在先期刊論文、出版物及專利文件等技術文獻予以證明。最高人民法院經(jīng)審查，上述技術文獻中，部分文獻并未披露結焦抑制劑的配方，部分文獻雖然列舉了相關配方，但成分及配比與明燈公司的配方均不相同，上述文獻均不能證明涉案配方已經(jīng)被公開并為相關公眾所普遍知悉。

這兩案均采用了公開出版物證據(jù)，但最高人民法院通過審查技術秘密與證據(jù)相比差異的不同程度作出了不同的認定，其審查判斷標準與專利創(chuàng)造性評價中區(qū)別技術特征是否為公知常識的認定類似，前一案中，技術方案與證據(jù)的工序相同，區(qū)別特征僅僅在于重復次數(shù)差一次，該區(qū)別特征對于行業(yè)內(nèi)技術人員來說屬于公知常識，進而得出的結論是密點“為公眾所知悉”；而后一案中，技術方案與證據(jù)的區(qū)別特征較多，而且明顯不是公知常識，最終得出的結論是技術方案“不為公眾所知悉”。

（四）非公知性判斷中其他考量因素

前面提到的方法對于一些技術相對簡單的案子可以直接給出結論，但是對于一些復雜的案件還得綜合考慮多方面因素：

1.技術秘密生成的難易程度

在（2021）最高法知民終1687號大連倍通數(shù)據(jù)平臺管理中心（下稱倍通數(shù)據(jù)）與崔恒吉侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為涉案技術信息是倍通數(shù)據(jù)付出創(chuàng)造性勞動而獲得的成果。倍通數(shù)據(jù)為了向醫(yī)藥企業(yè)提供技術支持，聘用崔恒吉在內(nèi)的多名計算機軟件技術人員組成團隊共同開發(fā)爬蟲平臺項目，并且投入數(shù)據(jù)技術部成本25.2萬元。涉案技術信息凝聚了研發(fā)人員的智力成果和技術能力，且涉案技術信息與崔恒吉提供的公知證據(jù)存在差異，據(jù)此認定倍通數(shù)據(jù)主張的技術秘密并非所屬領域相關人員普遍知悉和容易獲得的智力成果。

由此可見，司法實踐中技術秘密的生成難度大，比如權利人付出巨大人力、物力和時間成本才能到得到技術信息，可以輔助證明其存在更高的非公知性。

2.自主定制因素的考量

對于技術信息的載體為根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要而定制的設備裝置、生產(chǎn)工藝或技術圖紙，則可認定上述技術信息存在更高的非公知性。這是因為，首先，定制化或個性化的技術信息載體通常與相關領域的公有信息具有一定程度的區(qū)別；其次，定制化或個性化的技術信息載體通常不能從公開市場或渠道購買獲得。

在（2022）最高法知民終541號四川金象賽瑞化工股份有限公司（下稱金象賽瑞公司）與山東華魯恒升化工股份有限公司（下稱華魯恒升公司）等侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為，首先，涉案技術信息是企業(yè)自行設計的非標設備及工藝流程參數(shù)信息，主要為計算機應用軟件繪制、表達的工程圖形信息。其次，對于不同三聚氰胺生產(chǎn)企業(yè)而言，其使用的生產(chǎn)設備及其連接方式、工藝流程的步驟和控制方法往往基于企業(yè)自身的規(guī)模、技術實力、技術路線、實踐經(jīng)驗等具有各自的特點。金象賽瑞公司的設備圖、管道儀表流程圖是根據(jù)其自身生產(chǎn)工藝對參數(shù)優(yōu)選數(shù)值的有機組合……并且，被告提交的證據(jù)文檔與金象賽瑞公司主張的技術秘密載體之一工藝操作指南中“第四章工藝過程概述”部分內(nèi)容有文字上的相同，但涉及的數(shù)據(jù)參數(shù)并不相同，且一些操作步驟也有不同。所以金象賽瑞公司的技術秘密并非為公眾所知悉。

通過以上梳理和分析，我們認為，司法實踐中認定一項技術秘密是否為公眾所知悉，其判斷標準可以參考具備較低創(chuàng)造性的專利評價標準。具體來說，建議首先將一項技術秘密作為一個整體與證據(jù)比對；其次，如果比對結果符合《商業(yè)秘密司法解釋》第四條（即不具備新穎性）的規(guī)定，或者存在差異但是差異屬于公知（即不具備創(chuàng)造性的第1）種條件），則可認為該技術秘密屬于“為公眾所知悉”；如果是其他情況，則大概率屬于“不為公眾所知悉”，并且，在這一過程中可根據(jù)具體案情參考前述技術生成難易程度、自主定制因素等輔助標準來綜合判斷。

三、技術秘密保護建議

根據(jù)以上分析及司法實務經(jīng)驗，對于技術秘密的保護提出以下三點建議：

（一）根據(jù)不同的技術領域選取相應保護方式

裁判文書網(wǎng)近三年最高人民法院技術秘密生效判決共有18份，主要涉及機械設備、材料化工、生物育種及信息通訊等行業(yè)領域。其中有7件判決涉及機械設備，判決結果均是權利人敗訴，其中6件判決敗訴的理由均是機械零件通過觀察可得知具體技術秘密點，而其余領域的判決均不存在這種情況。

這顯然是因為絕大部分機械結構直接觀察或者拆解后觀察就可以得知其技術細節(jié)，無法達到對抗不特定第三人“簡單反向工程”的強度，所以對于機械設備領域的技術方案一般不建議采用技術秘密的方式保護，采用專利保護的方式更為妥當。而對于材料化工、生物育種及信息通訊等不容易被反向工程的領域，可以優(yōu)選技術秘密保護，或者技術秘密和專利保護并行的方式。

（二）根據(jù)技術信息創(chuàng)新程度選取保護方式

如前所述，技術秘密的非公知性判斷標準要低于專利創(chuàng)造性的判斷標準，也就是說，對于部分技術方案，雖然不能達到滿足專利創(chuàng)造性的標準，但是可能滿足構成技術秘密的標準。

權利人創(chuàng)新完成技術方案后，建議委托專業(yè)的機構來進行檢索分析，對于滿足專利創(chuàng)造性的方案，可采用專利保護和/或技術秘密保護；對于不滿足專利創(chuàng)造性且與現(xiàn)有技術差異并非公知的技術方案，可以采用技術秘密的方式來進行保護。

（三）啟動保護程序前對技術秘密非公知性初步判斷的必要性

技術秘密案件多涉及刑民交叉。從刑事司法實踐來看，商業(yè)秘密犯罪立案，報案人需提交技術秘密非公知性和侵權技術方案同一性鑒定報告，立案后，公安機關還需委托鑒定機構再次就上述事實進行鑒定。也就是說，技術秘密的非公知性在刑事程序中需要兩次鑒定，這對于權利人來說有一定的經(jīng)濟負擔。因此建議，若權利人啟動商業(yè)秘密刑事保護程序，最好自行或者聘請專業(yè)律師團隊對技術秘密非公知性作初步判斷，既可避免鑒定費用的浪費，也便于后續(xù)程序正常啟動和有序推進，維護自身合法權益。

對于商業(yè)秘密民事案件，上述18份民事判決涉及的案件中，只有不到20%的案件進行了司法鑒定。從具體案件的審理情況來看，最高人民法院對于涉案技術秘密非公知性的認定主要依據(jù)還是當事人提交的證據(jù)。因此，充分的舉證，是技術秘密民事途徑維權的基礎。

總而言之，技術秘密的非公知性認定是權利人維權主張的重點。本文通過對比《專利法》、《商業(yè)秘密司法解釋》、《專利審查指南》等相關法律法規(guī)以及司法解釋的相關規(guī)定，并結合一些司法判例，粗淺地梳理了一些技術秘密非公知性認定的思路，希望對司法實務有所幫助。同時，文中若有不當或錯誤之處，也請同行批評指正，不吝賜教！

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（原標題：侵害技術秘密糾紛中技術秘密“非公知性”認定等法律適用若干問題探討）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：唐小妹 北京陽光知識產(chǎn)權調(diào)解中心副主任、北京京成知識產(chǎn)權研究院高級顧問

趙保春 北京志霖律師事務所 合伙人 律師 專利代理師

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編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：侵害技術秘密糾紛中技術秘密“非公知性”認定等法律適用若干問題探討 │ 侵害商業(yè)秘密糾紛篇（三）（點擊標題查看原文）

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