知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（三）——鑒定流程

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“本文結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理、分享?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)下屬非法人機(jī)構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)”）從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作。現(xiàn)結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理，分享各位。

由于目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實(shí)操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實(shí)操層面都能在業(yè)界形成共識(shí)，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)提出的個(gè)人觀點(diǎn)或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項(xiàng)，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

鑒定流程是委托人最關(guān)心的問題之一，在前期咨詢時(shí)經(jīng)常被問到。委托人通常在了解鑒定流程之后才好安排各相關(guān)工作，才好把握整體工作進(jìn)度。對(duì)于鑒定流程，委托人常常疑惑或者糾結(jié)于鑒定工作為什么不能快一點(diǎn)兒，再快一點(diǎn)兒……這主要是由于委托人對(duì)鑒定程序不太了解而產(chǎn)生的一種理所當(dāng)然的想法。實(shí)際上，鑒定意見本質(zhì)上也是證據(jù)的一種，但之所以在人們的印象中其效力更高一些，其中原因之一就是程序上的保障。

實(shí)踐當(dāng)中，盡管各鑒定機(jī)構(gòu)之間的鑒定程序會(huì)存在些許差異，但基于《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，總體框架基本一致，其主要環(huán)節(jié)具體如下：

一、委托與受理、鑒定材料、費(fèi)用

鑒定前期工作主要涉及鑒定委托、鑒定材料以及費(fèi)用等相關(guān)事項(xiàng)。

關(guān)于委托鑒定事項(xiàng)，常見的問題是委托鑒定事項(xiàng)不清晰或不準(zhǔn)確、易產(chǎn)生歧義或存在多種理解，導(dǎo)致鑒定工作不明確。因此，當(dāng)出現(xiàn)這種情況時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)首先是要與委托人進(jìn)行溝通，明確委托鑒定事項(xiàng)。待委托鑒定事項(xiàng)確定后，鑒定機(jī)構(gòu)才好開展相關(guān)工作。

關(guān)于鑒定材料，至少要初步達(dá)到鑒定要求，當(dāng)然，后期可以再行補(bǔ)充。

無(wú)論是委托鑒定事項(xiàng)的確定抑或是補(bǔ)充鑒定材料，有時(shí)委托人都會(huì)需要一定的時(shí)間來處理，比如，有時(shí)法院會(huì)組織雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定事項(xiàng)加以明確，或?qū)π枰a(bǔ)充的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定后才能回復(fù)鑒定機(jī)構(gòu)；律師/代理人需要和當(dāng)事人內(nèi)部溝通、討論以確定委托鑒定事項(xiàng)或鑒定材料，之后才能反饋鑒定機(jī)構(gòu)。按照《司法鑒定程序通則》的有關(guān)規(guī)定，在鑒定過程中補(bǔ)充或者重新提取鑒定材料所需的時(shí)間，不計(jì)入鑒定時(shí)限。

鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)對(duì)委托鑒定事項(xiàng)、鑒定材料等進(jìn)行審查。對(duì)屬于鑒定機(jī)構(gòu)鑒定業(yè)務(wù)范圍、鑒定用途合法、提供的鑒定材料能夠滿足鑒定需要的，應(yīng)當(dāng)受理。鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)與委托人簽訂鑒定委托書或出具受理通知書。

根據(jù)不同情況，與鑒定相關(guān)的費(fèi)用通常會(huì)涉及鑒定費(fèi)、檢索費(fèi)、檢測(cè)費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)費(fèi)、出庭質(zhì)證費(fèi)等費(fèi)用中的一種或幾種。

二、鑒定專家組的組建及回避

鑒定機(jī)構(gòu)受理委托后，會(huì)根據(jù)委托鑒定事項(xiàng)或技術(shù)領(lǐng)域等因素，確定鑒定專家組成員，并將鑒定組成員的有關(guān)信息發(fā)送委托人確認(rèn)，即行回避程序。

以往有不經(jīng)過該環(huán)節(jié)而后受到相關(guān)當(dāng)事人質(zhì)疑并最終導(dǎo)致鑒定意見不被采納的案例，筆者也遇到過有的委托人由于對(duì)鑒定程序不了解認(rèn)為可以省略這一步的情況。需要說明的是，這一環(huán)節(jié)不能省略，一切按正規(guī)程序進(jìn)行。

實(shí)踐中，由于各委托人的性質(zhì)不同，相較而言，對(duì)于回避程序，法院反饋會(huì)慢一些，這個(gè)并不難理解。首先，法院要將相關(guān)函件轉(zhuǎn)交有關(guān)當(dāng)事人，有關(guān)當(dāng)事人內(nèi)部確認(rèn)后，再反饋法院，各當(dāng)事人全部反饋后，法院按程序反饋鑒定機(jī)構(gòu)。如果在此過程中，有一方當(dāng)事人對(duì)鑒定組成員提出回避請(qǐng)求，則鑒定機(jī)構(gòu)接到反饋后要對(duì)此進(jìn)行處理。如果鑒定機(jī)構(gòu)同意回避請(qǐng)求，則重新安排鑒定組成員，再行確認(rèn)。如果鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為回避理由不成立，往往要進(jìn)行書面答復(fù)或說明。

總體而言，對(duì)鑒定組成員提出異議或回避的情況并不多見，但筆者也遇到過該回避程序歷時(shí)一月有余的情況。

三、檢索、檢測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)

檢索、檢測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)并不是鑒定流程的必經(jīng)環(huán)節(jié)，而是根據(jù)具體鑒定情況來設(shè)定。

1、檢索

檢索在知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域多指文獻(xiàn)檢索，多用于商業(yè)秘密的非公知性鑒定。關(guān)于檢索，在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)發(fā)布的《商業(yè)秘密鑒定規(guī)范》（T/CIPS 004-2023）中是這樣敘述的：“針對(duì)秘密點(diǎn)的檢索結(jié)果是鑒定人做出是否具有非公知性的鑒定意見的依據(jù)之一。檢索結(jié)果可以由委托人作為鑒定材料提供，也可以在鑒定過程中，由鑒定機(jī)構(gòu)或第三方檢索機(jī)構(gòu)提供……”。實(shí)踐中，檢索結(jié)果具體采用哪種方式提供要根據(jù)具體鑒定情況而定，但筆者不建議由鑒定機(jī)構(gòu)直接提供。

這里做一提示，如果委托人的委托鑒定事項(xiàng)是要鑒定某技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容為公知，那么，該委托人在委托鑒定之前最好自己先進(jìn)行最充分的檢索，確有把握之后再行鑒定委托。

2、檢測(cè)

檢測(cè)多用于鑒定對(duì)象或需要鑒定的內(nèi)容為肉眼不可見、不可直接測(cè)量等情況。各技術(shù)領(lǐng)域都有可能會(huì)涉及到檢測(cè)，尤其是生化領(lǐng)域更為常見。檢測(cè)結(jié)果很重要，它是做出鑒定意見的依據(jù)和基礎(chǔ)，具有舉足輕重的作用。

在委托鑒定事項(xiàng)涉及檢測(cè)的情況下，對(duì)于委托人來講，如果自身技術(shù)或資金等方面條件允許，可以先期自行或委托第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)檢測(cè)，這樣，一是可預(yù)先了解檢測(cè)結(jié)果，二是可總結(jié)檢測(cè)經(jīng)驗(yàn)（比如檢測(cè)方案或檢測(cè)操作細(xì)節(jié)等）。經(jīng)歷預(yù)檢測(cè)后，如果委托人確認(rèn)檢測(cè)具有可重復(fù)性且檢測(cè)結(jié)果有利于鑒定意見時(shí)，再行鑒定委托。

3、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)

現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)往往適用于鑒定對(duì)象過重過大或不宜（或不易）拆卸、運(yùn)輸?shù)惹闆r。

如果確定要進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，那么有關(guān)方要提供現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的條件以便于其實(shí)施，如要征得被實(shí)施方的同意、準(zhǔn)備有關(guān)工具、設(shè)備等。

但實(shí)際情況是，一些預(yù)想的現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)沒能進(jìn)行。其原因有很多，例如，被實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)方不同意進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)或在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行阻撓；勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)條件惡劣或使勘驗(yàn)人處于高危狀態(tài)下；或客觀條件確實(shí)不適宜進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等。

當(dāng)然，筆者也經(jīng)歷過現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)難度較大，但在各有關(guān)部門協(xié)調(diào)后一次性成功完成現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的案例。

現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)不僅涉及多方，而且經(jīng)常在異地進(jìn)行，因此還會(huì)涉及實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的鑒定組成員的勞務(wù)費(fèi)、食宿費(fèi)、交通費(fèi)等，所以有關(guān)方在申請(qǐng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)前，一定要充分考量現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的目的以及是否具有可實(shí)施性等因素，并預(yù)測(cè)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)可能會(huì)遇到的問題以及勘驗(yàn)結(jié)果等，經(jīng)客觀綜合分析之后，再?zèng)Q定是否申請(qǐng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)。

另，按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定業(yè)界慣例，檢索、檢測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)所需時(shí)間通常來講都不計(jì)入鑒定時(shí)限。

四、召開鑒定會(huì)議

雖然沒有明文規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作必須要召開鑒定會(huì)議，但業(yè)界大多數(shù)鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)采取鑒定會(huì)的形式對(duì)鑒定材料進(jìn)行分析、討論并形成鑒定意見。當(dāng)然，廣義上來講，鑒定會(huì)除了有記錄的正式會(huì)議以外，還包括非正式的討論會(huì)議等。

召開鑒定會(huì)議的次數(shù)則根據(jù)實(shí)際情況而定。如遇復(fù)雜、疑難的鑒定事項(xiàng)，一般會(huì)歷經(jīng)多次鑒定會(huì)，需要召開四次、五次鑒定會(huì)的情況也是有的。

由筆者總體負(fù)責(zé)的鑒定會(huì)，一般在鑒定會(huì)前，會(huì)按程序發(fā)函詢問委托人或有關(guān)當(dāng)事人是否在鑒定會(huì)上進(jìn)行意見陳述。有趣的是，就該環(huán)節(jié)，糾紛中各方要么就都參加，要么就都不參加，當(dāng)然，這個(gè)現(xiàn)象并不難理解。

五、鑒定意見書的出具

通常，形成鑒定意見之后，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人會(huì)按規(guī)定制作鑒定意見書，并經(jīng)復(fù)核后送交委托人。到這一步，鑒定工作基本就結(jié)束了。但如果有關(guān)當(dāng)事人對(duì)鑒定意見書的內(nèi)容提出異議，則之后還會(huì)有異議答復(fù)或出庭質(zhì)證環(huán)節(jié)。

六、異議答復(fù)、出庭質(zhì)證

異議答復(fù)和出庭質(zhì)證并非是所有的鑒定工作都會(huì)涉及。

有關(guān)當(dāng)事人在收到鑒定意見書之后，如果對(duì)鑒定意見書的內(nèi)容有異議，大多數(shù)情況下，是在法院指定的期間內(nèi)以書面方式提出，并由法院轉(zhuǎn)交鑒定機(jī)構(gòu)，由鑒定機(jī)構(gòu)組織鑒定人進(jìn)行書面解釋和說明，即進(jìn)行異議答復(fù)。經(jīng)過異議答復(fù)，鑒定工作有可能就結(jié)束了。

但有關(guān)當(dāng)事人在收到前述書面異議答復(fù)后仍有異議的，則進(jìn)入到出庭質(zhì)證環(huán)節(jié)。經(jīng)法院依法通知，鑒定機(jī)構(gòu)組織有關(guān)人員出庭質(zhì)證，回答與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的問題。經(jīng)過出庭質(zhì)證，可以說鑒定流程走到了盡頭，鑒定工作通常來講就結(jié)束了。

在實(shí)踐當(dāng)中，由于各種原因，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)鑒定意見書的內(nèi)容提出異議后，不經(jīng)異議答復(fù)環(huán)節(jié)而直接進(jìn)入到出庭質(zhì)證環(huán)節(jié)的情況也比較多見。

關(guān)于出庭質(zhì)證，還有一些提示和建議：

1. 出庭質(zhì)證要依法院通知。如果單方鑒定的委托人或其中一方當(dāng)事人要求鑒定機(jī)構(gòu)組織人員出庭質(zhì)證，則應(yīng)經(jīng)法院同意。如未經(jīng)法院同意，有時(shí)，即便相關(guān)鑒定人員到達(dá)開庭地點(diǎn)，法院也不允許其進(jìn)行出庭質(zhì)證。

2. 為保證出庭質(zhì)證的效率和質(zhì)量，建議法院方盡早向鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人發(fā)出出庭通知。

在有些情況下，以上鑒定流程中涉及的某些環(huán)節(jié)會(huì)交叉并行。

通過前述介紹，大家可以了解到，在確定委托鑒定事項(xiàng)、提交或補(bǔ)交鑒定材料、鑒定人員回避、或是檢索、檢測(cè)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等環(huán)節(jié)，都有可能出現(xiàn)額外耗時(shí)的情況，所以，有時(shí)整體鑒定工作進(jìn)行得并不像委托人或相關(guān)當(dāng)事人想象的那樣快。當(dāng)然，也有鑒定事項(xiàng)并不復(fù)雜加之一切諸順從而使得鑒定工作很快完結(jié)的情況。

以上是筆者對(duì)鑒定程序所做的簡(jiǎn)要說明，希望能對(duì)各位有所幫助，能使大家對(duì)鑒定程序有個(gè)初步的了解和認(rèn)識(shí)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（二）——鑒定材料

（原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆<三>——鑒定流程）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（三）——鑒定流程（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（三）——鑒定流程

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