江蘇發(fā)布《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》全文｜附解讀

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“為加強商業(yè)秘密刑事司法保護，統(tǒng)一辦案標準，規(guī)范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護公平競爭的市場秩序，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳就辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件相關(guān)問題形成《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》?！?br/>

2024年1月8日， 江蘇省法院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合發(fā)布《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》。省法院民事審判第三庭（知識產(chǎn)權(quán)庭）庭長湯茂仁，省人民檢察院四部副主任、知識產(chǎn)權(quán)辦公室主任蔡翠英，省公安廳食藥環(huán)偵總隊二級高級警長鄭兆利出席新聞發(fā)布會，省法院二級巡視員、新聞辦公室主任張志平主持發(fā)布會。

江蘇省高級人民法院
江蘇省人民檢察院
江蘇省公安廳
辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引

為加強商業(yè)秘密刑事司法保護，統(tǒng)一辦案標準，規(guī)范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護公平競爭的市場秩序，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳就辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件相關(guān)問題形成本指引。

一、辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的總體要求

一是堅持嚴格公正司法。堅持罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)，堅持以審判為中心，貫徹寬嚴相濟刑事政策，準確適用認罪認罰從寬制度，做到依法定罪量刑、寬嚴有據(jù)、罰當(dāng)其罪。

二是堅持保護激勵創(chuàng)新。充分發(fā)揮保護商業(yè)秘密激勵創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度功能，進一步提升商業(yè)秘密刑事保護效能。重點打擊侵犯創(chuàng)新程度高、對經(jīng)濟社會發(fā)展具有突破和推動作用、涉關(guān)鍵領(lǐng)域核心技術(shù)商業(yè)秘密的犯罪行為，激勵高質(zhì)量創(chuàng)新和關(guān)鍵核心技術(shù)攻關(guān)；嚴厲打擊情節(jié)惡劣的犯罪行為，努力維護誠信守法、公平競爭的市場秩序。

三是堅持實體程序并重。充分考慮商業(yè)秘密無形性，犯罪行為隱蔽性，損失數(shù)額或違法所得難以確定等特點，依法妥善處理侵犯商業(yè)秘密刑事案件，保證判決結(jié)果公正、程序正當(dāng)，切實維護權(quán)利人的合法權(quán)益。推動民事侵權(quán)訴訟程序與刑事司法程序的協(xié)調(diào)，避免處理結(jié)果沖突。減輕權(quán)利人維權(quán)成本、舉證負擔(dān)，依法保障權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人的實體與程序權(quán)益。

二、關(guān)于“商業(yè)秘密”的認定

依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》等相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，依法認定權(quán)利人主張的信息是否屬于商業(yè)秘密。

（一）商業(yè)秘密的內(nèi)涵及類型

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。權(quán)利人主張的商業(yè)秘密內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確。

1.技術(shù)信息，是指與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機程序及其有關(guān)文檔等信息。可以是一項完整的技術(shù)方案，也可以是完整技術(shù)方案中的一個或若干個相對獨立的技術(shù)要點。

常見的技術(shù)信息包括圖紙中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、圖樣畫法（表達方法）、尺寸標法、技術(shù)要求；產(chǎn)品配方中的配料、成分比例；工藝流程中的材料、配比、數(shù)值、環(huán)節(jié)、步驟；計算機程序代碼、為滿足一定技術(shù)目的而設(shè)定的參數(shù)、具體的算法等。

權(quán)利人不能籠統(tǒng)主張設(shè)計圖紙、生產(chǎn)工藝或計算機代碼構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)明確構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟等。

主張計算機軟件中的算法構(gòu)成技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確算法需要解決的問題、步驟、步驟之間的邏輯關(guān)系以及架構(gòu)等內(nèi)容。

2.經(jīng)營信息，是指與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財務(wù)、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息?？梢允且粋€完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨立的信息要素個體或組合。

客戶信息包括客戶名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。

權(quán)利人不能僅以雙方存在長期穩(wěn)定交易關(guān)系為由主張?zhí)囟蛻粜畔?gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)明確其通過商業(yè)談判、長期交易等獲得的獨特內(nèi)容，如客戶特定需求、交易習(xí)慣、供貨時間、價格底線、利潤空間、采購渠道、銷售渠道、生產(chǎn)經(jīng)營能力等，避免將公眾所知悉的客戶名稱、地址等信息作為商業(yè)秘密保護。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從該信息在犯罪行為發(fā)生時“不為公眾所知悉”、具有“商業(yè)價值”以及權(quán)利人采取了相應(yīng)的“保密措施”三個要件審查認定。

（三）“不為公眾所知悉”的認定

1.總體思路。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)明確其主張構(gòu)成商業(yè)秘密的相關(guān)信息與公眾所知悉信息的區(qū)別。其請求保護的信息在犯罪行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，應(yīng)當(dāng)認定為不為公眾所知悉。

不為公眾所知悉的“公眾”主體范圍并不局限于信息所屬領(lǐng)域內(nèi)人員，但相關(guān)信息已被所屬領(lǐng)域內(nèi)的多數(shù)人或一般人知悉的，則自然為公眾所知悉。

2.認定技術(shù)信息是否不為公眾所知悉，可以依據(jù)技術(shù)專家、技術(shù)調(diào)查官或者其他有專門知識的人提供的專業(yè)意見以及科技查新檢索報告等，必要時可以通過技術(shù)鑒定等手段解決。

3.認定客戶信息是否不為公眾所知悉，應(yīng)當(dāng)注意審查該客戶信息的特有性，權(quán)利人是否為該信息的形成付出了一定的勞動、金錢和努力，以及該信息是否公開或者易于從正常渠道獲得。通常應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人與客戶之間是否具備相對穩(wěn)定的交易關(guān)系，一次性、偶然性交易以及尚未發(fā)生實際交易的客戶一般不構(gòu)成商業(yè)秘密意義上的客戶信息。

4.犯罪嫌疑人、被告人對相關(guān)信息不為公眾所知悉提出異議的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的材料或者線索，供辦案機關(guān)查證。

有證據(jù)證明存在下列情形之一的，可以認定為公眾所知悉：

（1）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例的；
（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；
（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的，如在國家或者行業(yè)技術(shù)標準、教科書、工具書、詞典、專利文獻、公開發(fā)行的學(xué)術(shù)專著或者刊物等公開出版物上公開的；
（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；
（5）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。

下列情形不影響相關(guān)信息不為公眾所知悉的認定：

（1）將為公眾所知悉的信息進行組合、整理、改進、加工后形成的新信息，符合不為公眾所知悉標準與條件的；
（2）專利審查員、藥品審查機構(gòu)人員等政府職能部門工作人員因履行專利、藥品等審批職責(zé)而知悉商業(yè)秘密的。

（四）“商業(yè)價值”的認定

權(quán)利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)價值，能為其帶來競爭優(yōu)勢，包括但不限于以下情形的，可以認定其具有商業(yè)價值：

1.能夠給權(quán)利人帶來一定經(jīng)濟收益的；
2.能夠?qū)嵤?，并實現(xiàn)一定創(chuàng)新目的，達到一定創(chuàng)新效果的；
3.能夠?qū)?quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的；
4.權(quán)利人為了獲得該信息，付出了相應(yīng)的投入、研發(fā)成本或者經(jīng)營成本的；
5.該信息能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的其他情形。

生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，可以認定具有商業(yè)價值。

（五）“相應(yīng)保密措施”的認定

1.總體思路。應(yīng)當(dāng)綜合考慮商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值，保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。保密措施通常能夠阻止商業(yè)秘密被他人獲得，并不要求萬無一失；保密措施要能夠使承擔(dān)保密義務(wù)的相對人意識到相關(guān)信息需要保密。

對于權(quán)利人在信息形成一段時間以后才采取保密措施的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情從嚴審查，沒有相反證據(jù)證明該信息已經(jīng)泄露的，可以認定保密措施成立。

2.保密措施的形式。具有下列情形之一，在正常情況下能夠防止商業(yè)秘密泄露的，應(yīng)當(dāng)認定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：

（1）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；
（2）通過章程、培訓(xùn)資料、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；
（3）對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進行區(qū)分管理的;
（4）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進行區(qū)分和管理的；
（5）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；
（6）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；
（7）采取其他合理保密措施的。

3.概括性保密條款的認定。要求保密的商業(yè)秘密內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)具體明確，但對于保密協(xié)議、保密條款、勞動合同、規(guī)章制度等僅對保守商業(yè)秘密作概括性要求，未明確保密的具體信息內(nèi)容的保密措施不能一概否定，需要結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實際知悉其接觸或者獲取的信息為商業(yè)秘密、是否采取不正當(dāng)手段以及相關(guān)信息實際泄密的可能性等因素綜合判斷。

具有下列情形之一的，可以認定概括性保密條款為有效、合理的保密措施：

（1）權(quán)利人在日后工作中明確告知犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)信息為商業(yè)秘密；
（2）根據(jù)誠實信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密；
（3）犯罪嫌疑人、被告人故意采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人主張保護的信息，或者披露、使用、允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的信息，而且也無證據(jù)證明該信息在此前已經(jīng)被公開。

三、關(guān)于“侵犯商業(yè)秘密行為”的認定

（一）關(guān)于“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”的認定

1.總體思路。認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)排除因法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密的情形，以區(qū)別于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的行為。

2.“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段”的認定。

（1）盜竊，是指通過秘密竊取商業(yè)秘密載體或者未經(jīng)授權(quán)通過攝影、攝像、復(fù)制、監(jiān)聽等手段獲取商業(yè)秘密的行為。竊取的對象，包括商業(yè)秘密的有形載體或者有形載體內(nèi)包含的電子信息。偷閱商業(yè)秘密后，憑借記憶將其再現(xiàn)出來，也應(yīng)當(dāng)認定為盜竊方式。

盜竊必須有竊取商業(yè)秘密的主觀目的。以竊取普通財物為目的，實際獲得商業(yè)秘密的，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。竊取時不知道是商業(yè)秘密，事后發(fā)現(xiàn)是商業(yè)秘密仍進行披露、使用或者允許他人使用，可以認定為以不正當(dāng)手段獲取。

（2）賄賂，是指通過給予財物、高薪、股份或者許諾職位升遷等財產(chǎn)性利益或者非財產(chǎn)性利益的方式，獲取商業(yè)秘密的行為。

因賄賂行為存在侵犯商業(yè)秘密罪與商業(yè)賄賂犯罪競合的，需要結(jié)合個案情況，根據(jù)競合理論定罪量刑。

（3）欺詐，是指采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，使他人陷于錯誤認識而交付商業(yè)秘密的行為。

（4）脅迫，是指通過對生命、健康、隱私、財產(chǎn)、聲譽等方面的損害、威脅或要挾的方式，獲取商業(yè)秘密的行為。

（5）電子侵入，是指采用黑客、木馬等技術(shù)手段，破壞他人技術(shù)防范措施，侵入計算機信息系統(tǒng)等，獲取商業(yè)秘密的行為，通常采用破解、盜竊身份認證信息、強行突破安全工具等方式。采取未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認定為電子侵入方式。

因電子侵入行為存在侵犯商業(yè)秘密罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪競合的，根據(jù)競合理論定罪量刑。

3.以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪，不以使用為前提。以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的載體，尚未從該載體中提取相關(guān)信息的，可以認定為已獲取商業(yè)秘密。

4.其他不正當(dāng)手段的性質(zhì)和嚴重程度應(yīng)當(dāng)與盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等行為相當(dāng)，行為本身即是不法行為。一般而言，以違反法律規(guī)定、誠實信用原則或者公認的商業(yè)道德的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認定屬于以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。

5.通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。

以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由提出抗辯的，不予采信。

（二）關(guān)于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的認定

1.總體思路。認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有權(quán)利人的商業(yè)秘密。

對于因為工作便利能夠接觸權(quán)利人的商業(yè)秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商業(yè)秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主動搜集，獲取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認定為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。

2.默示保密義務(wù)。對于雖未約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠實信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密的主體，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，具體包括權(quán)利人的員工、前員工、交易相對人以及其他單位或自然人。

認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關(guān)的下列因素：

（1）職務(wù)、職責(zé)、權(quán)限；
（2）承擔(dān)的本職工作或者單位分配的任務(wù)；
（3）參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的具體情形；
（4）是否保管、使用、存儲、復(fù)制、控制或者以其他方式合法接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；
（5）需要考慮的其他因素。

（三）關(guān)于“以侵犯商業(yè)秘密論”的認定

1.總體思路。該項行為主體為“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”及“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”之外的第三人，具體表現(xiàn)為明知商業(yè)秘密來源不合法，仍然獲取、使用、披露或者允許他人使用該商業(yè)秘密。

2.“明知”是該類行為構(gòu)成犯罪的必要條件，即明確知道該商業(yè)秘密來源不合法，包括但不限于以下情形：

（1）明知他人由于侵犯商業(yè)秘密行為承擔(dān)過民事責(zé)任、受過行政處罰甚至刑事處罰；
（2）明知他人系職業(yè)性商業(yè)間諜。

（四）“披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密”的認定

1.披露，是指將商業(yè)秘密告知權(quán)利人以外的其他人，或者將商業(yè)秘密內(nèi)容公之于眾。披露的公開化程度或者受眾的多少，一般不影響披露行為的成立。

2.使用，是指在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動。

3.允許他人使用，是指將自己持有的權(quán)利人的商業(yè)秘密有償或者無償?shù)靥峁┙o他人，或者指導(dǎo)他人用于生產(chǎn)經(jīng)營活動等。

（五）同一性判定

1.涉案信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)性相同，或者與商業(yè)秘密中對實現(xiàn)技術(shù)目的、效果起關(guān)鍵作用的部分相同的，可以認定兩者具有同一性。

在認定是否構(gòu)成實質(zhì)性相同時，可以考慮下列因素：

（1）涉案信息與商業(yè)秘密的異同程度；
（2）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時是否容易想到涉案信息與商業(yè)秘密的區(qū)別；
（3）涉案信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質(zhì)性差異；
（4）公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況；
（5）需要考慮的其他因素。

2.計算機軟件涉及的商業(yè)秘密同一性判定應(yīng)當(dāng)圍繞涉案商業(yè)秘密保護對象進行，通常比對犯罪嫌疑人、被告人和權(quán)利人的源程序代碼。

如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代碼無法獲取，可以通過目標程序代碼的反編譯代碼進行比對，以判定兩者是否相同或者實質(zhì)性相同。如果犯罪嫌疑人、被告人計算機軟件中目標程序代碼的反編譯代碼，與權(quán)利人程序代碼中算法核心功能模塊的相應(yīng)代碼段相同或者實質(zhì)性相同的，可以認定兩者具有同一性。

以未公開的目標程序代碼，或者以源程序代碼體現(xiàn)的技術(shù)方案為商業(yè)秘密保護對象的，以相應(yīng)的內(nèi)容進行比對。

（六）共同犯罪的認定

不承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人與承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通謀，共同實施侵犯商業(yè)秘密行為，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)具體情形分別認定：

1.不承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通過利誘、賄賂等方式誘使承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人披露權(quán)利人商業(yè)秘密的，認定兩者以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。

2.承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人主動向他人披露，或者允許其使用權(quán)利人商業(yè)秘密，以獲取財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性利益的，認定兩者違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求侵犯商業(yè)秘密。

四、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的認定

（一）總體思路

認定侵犯商業(yè)秘密犯罪“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”時，可以以給權(quán)利人造成重大損失作為主要認定標準，并根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額。

（二）“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的認定

侵犯商業(yè)秘密造成商業(yè)秘密的商業(yè)價值大幅降低、權(quán)利人商譽嚴重受損、大量減產(chǎn)、客戶大量流失或者喪失大部分市場份額等導(dǎo)致權(quán)利人重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的，可以認定為直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉。

權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的后果與侵犯商業(yè)秘密行為必須具有直接的因果關(guān)系，對破產(chǎn)、倒閉起主要、決定性作用。

（三）“合理許可使用費”的認定

以合理許可使用費作為認定損失的標準，應(yīng)當(dāng)僅限于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的情形。

合理許可使用費，可以綜合涉案商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用相同或者其他商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用類似商業(yè)秘密收取的費用，以及商業(yè)秘密的類型、商業(yè)價值、許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實際履行情況，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的情節(jié)、后果等因素認定。

（四）“商業(yè)價值”的認定

因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，可以根據(jù)其商業(yè)價值來認定損失數(shù)額。

商業(yè)價值，可以根據(jù)商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益，包括實際已獲得的利益和預(yù)期可得利益，以及可保持競爭優(yōu)勢的時間等相關(guān)因素綜合確定。

（五）“財產(chǎn)性利益”的認定

利用權(quán)利人的商業(yè)秘密作為對價獲得的股權(quán)、債權(quán)等利益可以認定為財產(chǎn)性利益。

犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)按照約定將商業(yè)秘密交付但尚未實際取得的財產(chǎn)性利益，或者商業(yè)秘密尚未交付但已取得的財產(chǎn)性利益，可以認定為其實際獲取的違法所得。商業(yè)秘密尚未交付，亦未實際取得財產(chǎn)性利益的，該財產(chǎn)性利益不認定為違法所得。

（六）確定權(quán)利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額時技術(shù)貢獻率的適用

被侵犯的技術(shù)秘密系整體技術(shù)方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品零部件，該技術(shù)信息或零部件在整體技術(shù)方案或者整個產(chǎn)品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個產(chǎn)品產(chǎn)生的利潤計算。不起核心或決定性作用的，在可以區(qū)分的條件下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該技術(shù)信息、零部件在整體技術(shù)方案、整個產(chǎn)品中所起的作用、對于實現(xiàn)整體技術(shù)效果的貢獻率等因素，合理確定權(quán)利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額。

技術(shù)貢獻率可以根據(jù)鑒定意見、審計評估意見、技術(shù)專家或者技術(shù)調(diào)查官咨詢意見以及其他在案證據(jù)，審查涉案技術(shù)秘密對于提高生產(chǎn)效率、降低經(jīng)營成本等方面的作用綜合確定。

五、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密刑事案件的技術(shù)鑒定

（一）鑒定的選擇

辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件過程中，可以就專門性問題委托鑒定。如通過召開專家會議、技術(shù)調(diào)查官輔助辦案等方式能夠查明技術(shù)事實的，可以不通過鑒定方式解決。是否需要委托技術(shù)鑒定由辦案機關(guān)綜合考慮具體案情決定。非技術(shù)事實如經(jīng)營信息是否不為公眾所知悉以及同一性的查明，一般不通過鑒定方式解決。

（二）鑒定機構(gòu)的確定

對于需要鑒定的事項，應(yīng)當(dāng)委托具備相應(yīng)資格和專門知識的人員，具有相應(yīng)檢測設(shè)備和檢測條件等鑒定能力的鑒定機構(gòu)鑒定。

涉及特殊技術(shù)領(lǐng)域的鑒定，鑒定機構(gòu)因缺乏專業(yè)檢測設(shè)備，可以委托其他檢測機構(gòu)就鑒定事項中的部分內(nèi)容進行技術(shù)檢測，但應(yīng)當(dāng)審查被委托單位的資質(zhì)、檢測條件，并就委托過程作詳細記載說明，鑒定人對根據(jù)檢測結(jié)果出具的鑒定意見承擔(dān)法律責(zé)任。

已就同一事項經(jīng)權(quán)利人、被告人、犯罪嫌疑人或者其他辦案機關(guān)委托鑒定過的，一般不再委托同一鑒定機構(gòu)進行鑒定。

（三）鑒定機構(gòu)及鑒定人的回避

辦案機關(guān)委托技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)對鑒定機構(gòu)及鑒定人，是否具備鑒定條件與能力，與辦案人員、權(quán)利人及其委托代理人、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、案件審理是否存在法律上的利害關(guān)系，以及其他可能影響公正鑒定的情形進行審查。鑒定機構(gòu)具有上述情形的，不得委托其鑒定；鑒定人具有上述情形的，應(yīng)當(dāng)及時要求鑒定機構(gòu)更換。

辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時將鑒定機構(gòu)以及鑒定人情況告知權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人，并明確告知其申請回避的權(quán)利及期限。確因案件偵查等客觀原因不能及時告知上述信息的，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)事由消失后及時告知。鑒定機構(gòu)及鑒定人情況，應(yīng)當(dāng)包括鑒定機構(gòu)名稱，鑒定人姓名、工作單位、職務(wù)、職稱、學(xué)歷、專業(yè)領(lǐng)域等基本情況。

權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人提出回避申請的，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真審查后作出決定，并告知申請人，口頭告知的應(yīng)當(dāng)記入筆錄。回避理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)重新確定鑒定機構(gòu)和鑒定人。

上述回避規(guī)定適用于接受鑒定機構(gòu)委托的檢測機構(gòu)及檢測人員。

（四）鑒定事項的確定

1.委托技術(shù)鑒定前應(yīng)當(dāng)固定權(quán)利人主張的技術(shù)秘密的具體內(nèi)容。

2.委托鑒定書中應(yīng)當(dāng)準確無誤地表述委托鑒定的事項，并要求鑒定機構(gòu)在充分收集相關(guān)技術(shù)資料的基礎(chǔ)上，根據(jù)鑒定程序和規(guī)則公正出具鑒定意見。

委托鑒定事項一般包括權(quán)利人主張的技術(shù)信息是否為公眾所知悉；犯罪嫌疑人、被告人使用的技術(shù)信息與權(quán)利人主張的技術(shù)秘密是否相同或者實質(zhì)性相同等。

鑒定事項應(yīng)當(dāng)具有可操作性，避免將一些無法通過技術(shù)手段鑒定的內(nèi)容，或者屬于法律判斷內(nèi)容等無需委托鑒定的事項，交由鑒定機構(gòu)或鑒定人判定。

3.同一性鑒定應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人實際使用的技術(shù)方案與權(quán)利人的技術(shù)方案進行比對。因?qū)嶋H使用的技術(shù)方案已經(jīng)被破壞等原因無法比對的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技術(shù)資料或者產(chǎn)品等載體反映的技術(shù)方案進行比對。

4.對于以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人技術(shù)秘密后未使用的，可以不做同一性鑒定。

5.權(quán)利人記載技術(shù)秘密的技術(shù)資料與從犯罪嫌疑人、被告人處調(diào)取的其實際使用的技術(shù)資料相同的，可以不做同一性鑒定。

（五）鑒定的預(yù)審查

1.鑒定前，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況當(dāng)面或者書面聽取權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定檢材、鑒定事項的意見。當(dāng)面聽取意見的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。對于權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人提出的意見，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真審查，及時將意見轉(zhuǎn)告鑒定機構(gòu)，要求其充分審查并吸收正當(dāng)、合理意見。

2.鑒定意見正式出具前，辦案機關(guān)可以在不影響鑒定機構(gòu)獨立作出鑒定結(jié)論的前提下，針對鑒定意見初稿中鑒定過程記載是否清楚詳細、鑒定程序是否規(guī)范、鑒定意見是否符合委托要求以及鑒定意見的表述是否清晰等方面進行預(yù)審查，提出意見。

（六）鑒定意見的審查

1.辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格審查委托鑒定的程序以及鑒定意見內(nèi)容，包括鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)、是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否可靠；鑒定意見的形式要件是否完備；鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；鑒定意見是否明確；鑒定意見與案件事實有無關(guān)聯(lián)；鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾，如果存在矛盾，能否得到合理解釋。

鑒定意見存在內(nèi)容不清晰、語義分歧等情形的，可以向鑒定機構(gòu)、鑒定人詢問，或者調(diào)取鑒定人在鑒定過程中的陳述等，并要求其詳細說明。

2.辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定程序和鑒定意見的意見。當(dāng)面聽取意見的，應(yīng)當(dāng)制作詳細筆錄。權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定意見提出異議的，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真審查，可以要求鑒定機構(gòu)作出相應(yīng)說明，必要時可以聽取技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人的意見。

3.人民法院在開庭審理中，應(yīng)當(dāng)組織控辯雙方就鑒定意見進行質(zhì)證。權(quán)利人、被告人對鑒定意見提出異議的，人民法院可以根據(jù)案件審理需要，要求鑒定人出庭接受詢問或作出書面說明。

六、辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的程序問題

（一）公安機關(guān)受理條件

報案人報案或者控告時，應(yīng)當(dāng)提供以下初步證據(jù)證明其主張的商業(yè)秘密以及存在涉嫌犯罪行為：

1.商業(yè)秘密具體內(nèi)容及載體；
2.商業(yè)秘密的權(quán)屬證明材料；
3.商業(yè)秘密不為公眾所知悉的鑒定意見、查新檢索報告或?qū)＜乙庖姷龋?br/>4.商業(yè)秘密具有商業(yè)價值并采取相應(yīng)的保密措施；
5.被控告人實施侵犯商業(yè)秘密行為的相關(guān)線索；
6.商業(yè)秘密被侵犯造成權(quán)利人損失數(shù)額在30萬元以上或者導(dǎo)致因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的初步證據(jù)。

報案人可以一并提交被控告人使用的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的證據(jù)。

（二）立案審查

公安機關(guān)經(jīng)審查，認為有涉嫌犯罪的事實，或者其他情節(jié)符合侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴標準，需要追究刑事責(zé)任且屬于本地公安機關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)立案偵查。

對不符合立案條件的，依法作出不予立案決定，告知報案人通過民事訴訟、行政程序等途徑解決。對于需要追究刑事責(zé)任但不屬于本地公安機關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的公安機關(guān)。

（三）準確、慎重適用強制措施

辦理侵犯商業(yè)秘密案件，應(yīng)當(dāng)嚴格依照法定程序，準確適用限制被控告人人身、財產(chǎn)權(quán)利的強制性措施。在被控告人使用的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等與權(quán)利人主張的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的認定意見作出前，原則上不采取限制人身、財產(chǎn)權(quán)利的強制性措施。

（四）管轄

侵犯商業(yè)秘密刑事案件由犯罪地縣級公安機關(guān)負責(zé)受理偵辦，派出所不得辦理。必要時，市級公安機關(guān)可以辦理由縣級公安機關(guān)管轄的侵犯商業(yè)秘密刑事案件。

侵犯商業(yè)秘密刑事案件的審查逮捕、審查起訴、法律監(jiān)督由負責(zé)管轄知識產(chǎn)權(quán)案件的基層人民檢察院辦理。對案情重大、復(fù)雜的侵犯商業(yè)秘密刑事案件，必要時，經(jīng)市級人民檢察院與中級人民法院協(xié)商后，可由市級人民檢察院向中級人民法院提起公訴。

侵犯商業(yè)秘密刑事案件由具有知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院審判。必要時，中級人民法院可以審判基層人民法院管轄的第一審侵犯商業(yè)秘密刑事案件；基層人民法院認為案情重大、復(fù)雜需要由中級人民法院審判的第一審侵犯商業(yè)秘密刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判。

（五）刑民交叉案件的程序處理

審理刑事案件過程中，被害人提出附帶民事訴訟，且不違反民事案件級別管轄規(guī)定的，可以探索開展附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。刑事附帶民事訴訟案件結(jié)案后，被害人不得再次提起民事訴訟。

因同一被訴侵犯商業(yè)秘密行為分別發(fā)生侵犯商業(yè)秘密的民事侵權(quán)糾紛和涉嫌刑事犯罪案件，原則上兩案可以分別處理，但辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)，保證處理結(jié)果相統(tǒng)一。

當(dāng)事人以涉及同一被訴侵犯商業(yè)秘密行為的刑事案件尚未審結(jié)為由，請求中止審理侵犯商業(yè)秘密民事案件，人民法院在聽取當(dāng)事人意見后認為必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟，待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)民事案件的審理。如果民事案件不是必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

同時承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任的被告人，其財產(chǎn)不足以全部支付的，應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。

附《指引》解讀：

為加強商業(yè)秘密刑事司法保護，統(tǒng)一辦案標準，規(guī)范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護公平競爭的市場秩序，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，近期，省法院、省檢察院、省公安廳印發(fā)了《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》（以下簡稱《指引》）。這是國內(nèi)首個省級公檢法機關(guān)就辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件統(tǒng)一認識、明確思路、細化規(guī)則、規(guī)范辦案的工作指引，解決了一些長期困擾商業(yè)秘密刑事案件辦理的難點和爭點，具有較強的指導(dǎo)價值，體現(xiàn)了江蘇司法機關(guān)率先探索研究、先行先試，為保障我省“在科技創(chuàng)新上率先取得新突破”“在推進中國式現(xiàn)代化中走在前、做示范”的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。一些內(nèi)容契合此類案件的最新發(fā)展動態(tài)與現(xiàn)實需求，前瞻性、時代性強。現(xiàn)就相關(guān)內(nèi)容簡要解讀。

一、起草背景和過程

商業(yè)秘密是企業(yè)的一項重要知識產(chǎn)權(quán)。我國高度重視企業(yè)商業(yè)秘密保護。2019年，習(xí)近平總書記提出要完善商業(yè)秘密保護。黨的十九屆四中全會明確提出“加強企業(yè)商業(yè)秘密保護”。《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021-2035年）》也指出要不斷加強商業(yè)秘密保護。我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的立法尚不完善，僅有《反不正當(dāng)競爭法》第九條及《刑法》第二百一十九條兩個條文規(guī)定?，F(xiàn)實中，員工跳槽引發(fā)侵犯商業(yè)秘密的案件不斷增多。侵犯商業(yè)秘密刑事案件的辦理更是知識產(chǎn)權(quán)案件中的難點，存在規(guī)范不夠明確、偵辦難、周期長、鑒定不規(guī)范、權(quán)利人負擔(dān)重等諸多問題。辦案機關(guān)對一些法律問題，如商業(yè)秘密構(gòu)成、侵犯商業(yè)秘密行為認定、損失或違法所得確定、刑民銜接、立案與管轄等方面的認識還不盡統(tǒng)一。這些都嚴重影響了商業(yè)秘密刑事保護的質(zhì)量、效率與效果。社會各界對加強商業(yè)秘密刑事保護的呼聲大、期待高。

為此，省法院、省檢察院、省公安廳堅持問題導(dǎo)向，強化為民司法理念，主動作為，切實貫徹落實中央和省委關(guān)于加強商業(yè)秘密保護、加強反壟斷反不正當(dāng)競爭執(zhí)法司法的決策部署。自2020年3月起，省法院牽頭，聯(lián)合省檢察院、省公安廳持續(xù)加強對侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中的爭點難點及解決思路等內(nèi)容的研究探討，組織撰寫完成《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪問題研究》調(diào)研報告。在此基礎(chǔ)上，2021年省法院著手起草了《指引》意見稿。此后，省法院在近三年時間內(nèi)數(shù)十次組織召開了由全省三級公檢法單位代表，并邀請省委政法委、有關(guān)專家學(xué)者、律師和企業(yè)代表參加的座談會，同時多次走訪高新技術(shù)企業(yè)聽取需求，對《指引》內(nèi)容充分溝通協(xié)商、深入交流研討、廣泛征求意見。其間，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》、刑法修正案（十一）及相關(guān)司法解釋征求意見稿先后發(fā)布，《指引》及時吸收了其中最新精神。最后，經(jīng)省法院、省檢察院、省公安廳相關(guān)業(yè)務(wù)部門多次會商研究，并經(jīng)省法院審判委員會討論通過以及相關(guān)審查程序，《指引》定稿。

《指引》有效吸收了我省司法機關(guān)辦理侵犯商業(yè)秘密案件積累的工作經(jīng)驗，并積極回應(yīng)了此類案件辦理的最新發(fā)展需求?！吨敢访鞔_了辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的總體要求，關(guān)于商業(yè)秘密屬性、侵犯商業(yè)秘密行為以及“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”、共同犯罪的認定思路，并規(guī)定了技術(shù)事實查明方式、鑒定程序及要求、鑒定意見的審查以及公安機關(guān)偵查的受理條件、立案審查標準、案件管轄、刑民交叉等多方面內(nèi)容。

二、辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的總體要求

《指引》首先明確了辦理此類案件的總體要求，即堅持嚴格公正司法、保護激勵創(chuàng)新、實體程序并重的理念。為充分發(fā)揮《指引》的指導(dǎo)價值以及保護商業(yè)秘密激勵創(chuàng)新的制度功能，進一步提升刑事保護效能，《指引》明確辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件應(yīng)當(dāng)依法嚴厲打擊侵犯創(chuàng)新程度高、對經(jīng)濟社會發(fā)展具有突破和推動作用、涉關(guān)鍵領(lǐng)域核心技術(shù)商業(yè)秘密的犯罪行為，以及情節(jié)惡劣的犯罪行為。同時，《指引》還體現(xiàn)了在刑事程序中保障各方當(dāng)事人實體與程序權(quán)益的理念，既要減輕權(quán)利人維權(quán)成本、舉證負擔(dān)，依法保護權(quán)利人的商業(yè)秘密，也要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

三、商業(yè)秘密的認定

關(guān)于商業(yè)秘密認定的總體思路。刑法修正案（十一）刪除了商業(yè)秘密的法律定義。為此，《指引》明確，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》等相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，依法認定權(quán)利人主張的信息是否屬于商業(yè)秘密。

關(guān)于被害人請求保護的信息是否“為公眾所知悉”的認定。一是明確了“不為公眾所知悉”的時間點，即請求保護的信息在犯罪行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。二是明確了被害人、辦案機關(guān)證明“不為公眾所知悉”的多種方式，不限于技術(shù)鑒定。此前的實踐中，有關(guān)單位一般要求被害人報案時就其主張保護的信息“不為公眾所知悉”提交鑒定意見，權(quán)利人必然要去委托鑒定，公眾對此意見較多?？紤]到“不為公眾所知悉”本身并不一定非要通過鑒定來查明，《指引》明確了被害人、辦案機關(guān)證明“不為公眾所知悉”的多種方式，即可以依據(jù)技術(shù)專家、技術(shù)調(diào)查官或者其他有專門知識的人提供的專業(yè)意見以及科技查新檢索報告等，必要時可以通過技術(shù)鑒定等手段解決。三是允許犯罪嫌疑人、被告人就相關(guān)信息已“為公眾所知悉”提供相應(yīng)證據(jù)材料或線索。為充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，《指引》規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中可以提出相關(guān)信息已經(jīng)公開的異議，并提供相關(guān)材料或者線索供辦案機關(guān)查證，推動犯罪嫌疑人、被告人積極參與刑事程序。

關(guān)于概括性保密條款的認定。實踐中，常出現(xiàn)保密協(xié)議、保密條款、勞動合同、規(guī)章制度等對保守商業(yè)秘密僅作概括性要求，未明確需要保密的具體內(nèi)容，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人對此一般會抗辯認為權(quán)利人未采取有效的保密措施?？紤]到勞動雇傭以及商業(yè)秘密保護的特殊性，在確立勞動關(guān)系之初，企業(yè)一般難以確定具體需要保密的商業(yè)秘密內(nèi)容，往往也難以全面羅列，多數(shù)是在后續(xù)工作過程中加以明確。《指引》對概括性保密條款的認定采取了靈活、務(wù)實的態(tài)度，明確需要保密的商業(yè)秘密內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)具體明確，但對于概括性保密條款不能一概否定，需要結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實際知悉其接觸或獲取的信息為商業(yè)秘密、是否屬于采取不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，以及相關(guān)信息是否實際泄露公開等因素綜合判斷。為此，《指引》列舉了一些具體情形。

關(guān)于商業(yè)價值的認定?！吨敢穼嵺`中一些反映商業(yè)秘密商業(yè)價值的幾種情形進行了列舉。

四、“侵犯商業(yè)秘密行為”的認定

1. 關(guān)于“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”的認定?！吨敢肥紫让鞔_了此種行為與“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的界限，即認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)排除因法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密的情形。同時，《指引》吸收了相關(guān)裁判規(guī)則，對于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的載體，尚未從該載體中提取相關(guān)信息即案發(fā)的，可以認定為已獲取商業(yè)秘密，避免犯罪嫌疑人、被告人采用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密載體后，但以未獲取其中商業(yè)秘密為借口逃脫責(zé)任。

2.關(guān)于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的認定?！吨敢访鞔_，認定此項行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有權(quán)利人的商業(yè)秘密，從而與其他侵犯商業(yè)秘密的行為作區(qū)分?！吨敢愤€引入了審理侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋中關(guān)于默示保密義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，明確對于雖未約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠實信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密的主體，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，具體包括權(quán)利人的員工、前員工、交易相對人以及其他單位或自然人。同時，《指引》還對實踐中的常見行為作了定性，如對于因為工作便利能夠接觸權(quán)利人的商業(yè)秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商業(yè)秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主動搜集，獲取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認定其以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。因為在此情形中，行為人往往是基于獲取非法利益等不正當(dāng)目的而主動挖掘、搜集相關(guān)信息。

3.關(guān)于“以侵犯商業(yè)秘密論”的認定?！吨敢穼τ趯嵺`中發(fā)生的明知商業(yè)秘密來源不合法，仍然獲取、使用、披露或者允許他人使用該商業(yè)秘密的常見具體情形作了列舉：（1）明知他人由于侵犯商業(yè)秘密行為承擔(dān)過民事責(zé)任、受過行政處罰甚至刑事處罰；（2）明知他人系職業(yè)性商業(yè)間諜。

4.關(guān)于與計算機軟件相關(guān)商業(yè)秘密同一性的判定。涉及計算機軟件的商業(yè)秘密內(nèi)容具有多重性、復(fù)雜性特點，其同一性判定是難題。實踐中，權(quán)利人針對計算機軟件主張的商業(yè)秘密一般有三種情形：尚未公開的目標程序代碼、源程序代碼以及以源程序代碼體現(xiàn)的技術(shù)方案，包括算法等。因此，《指引》提出與計算機軟件相關(guān)商業(yè)秘密同一性的判定應(yīng)當(dāng)圍繞涉案商業(yè)秘密保護對象進行，通常比對源程序代碼；如果源程序代碼無法獲取，可以通過目標程序代碼的反編譯代碼進行比對。如果犯罪嫌疑人、被告人計算機軟件中目標程序代碼的反編譯代碼，與權(quán)利人程序代碼中算法核心功能模塊的相應(yīng)代碼段相同或者實質(zhì)性相同的，可以認定兩者具有同一性。前述都是對源程序代碼的比對。但是，根據(jù)目前侵犯商業(yè)秘密刑事案件的發(fā)展動態(tài)來看，一些案件中權(quán)利人是以未公開的目標程序代碼，或者以源程序代碼體現(xiàn)的技術(shù)方案（如算法）作為商業(yè)秘密保護對象的。此時，辦案機關(guān)可以直接比對目標程序代碼或者相應(yīng)的技術(shù)方案。同時，還要注意，不排除有些案件中，權(quán)利人請求保護的商業(yè)秘密對象涉及多方面。因此，《指引》提出與計算機軟件相關(guān)商業(yè)秘密同一性的判定應(yīng)當(dāng)圍繞涉案商業(yè)秘密保護對象進行比對是妥當(dāng)?shù)摹?br/>
5.關(guān)于不承擔(dān)保密義務(wù)與承擔(dān)保密義務(wù)人員共同犯罪的認定。內(nèi)外勾結(jié)型犯罪是侵犯商業(yè)秘密犯罪中十分常見的形態(tài)，一般應(yīng)當(dāng)認定內(nèi)外勾結(jié)人員為共犯。雖然內(nèi)外人員可能分別以不正當(dāng)手段及違約的犯罪形態(tài)呈現(xiàn)，但對于共犯最終以何種標準和方式計算損失或違法所得的數(shù)額以正確量刑，需要確定共犯的犯罪形態(tài)。實踐中對此有不同認識?！吨敢肪C合考慮內(nèi)外人員在共同實施的犯罪行為中所起作用大小、犯罪動機的發(fā)起、社會危害性等因素，區(qū)分情形進行了明確：不承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通過利誘、賄賂等方式誘使承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人披露權(quán)利人商業(yè)秘密的，認定兩者為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，對于承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人量刑可酌情從輕；承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人主動向他人披露，或者允許其使用權(quán)利人商業(yè)秘密，獲取財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性利益的，認定兩者違反保密義務(wù)或違反權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求侵犯商業(yè)秘密。

五、侵犯商業(yè)秘密“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的認定

關(guān)于認定“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的總體思路。刑法修正案將侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準從此前以給權(quán)利人造成重大損失調(diào)整為犯罪行為“情節(jié)嚴重”。司法解釋細化為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上，或者“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”兩種情形。針對這一變化，《指引》就不同入罪標準的認定分別進行了細化。考慮到實踐中因侵犯商業(yè)秘密“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的情形并不多見，《指引》明確，考量侵犯商業(yè)秘密行為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”時，仍可以以給權(quán)利人造成重大損失作為主要的認定標準，并根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額。

《指引》明確了侵犯商業(yè)秘密行為“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”這一抽象標準的考量因素，即侵犯商業(yè)秘密造成商業(yè)秘密的商業(yè)價值大幅降低、權(quán)利人商譽嚴重受損、大量減產(chǎn)、客戶大量流失或者喪失大部分市場份額等導(dǎo)致權(quán)利人重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉等情形。同時，明確權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的后果與侵犯商業(yè)秘密行為必須具有直接的因果關(guān)系，對破產(chǎn)、倒閉起主要、決定性作用。

《指引》還對司法解釋規(guī)定的認定違法所得數(shù)額的標準進行了細化。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第五條第一款第六項規(guī)定：“因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯商業(yè)秘密的違法所得?！薄吨敢访鞔_，財產(chǎn)性利益是指利用權(quán)利人的商業(yè)秘密作為對價獲得的股權(quán)、債權(quán)等利益。同時，《指引》針對實踐中認定財產(chǎn)性利益時是否需要實際交付商業(yè)秘密以及實際取得財產(chǎn)性利益的疑問作了回答：犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)按照約定將商業(yè)秘密交付但尚未實際取得的財產(chǎn)性利益，或者商業(yè)秘密尚未交付但已取得財產(chǎn)性利益，可以認定為其實際獲取的違法所得。商業(yè)秘密尚未交付，亦未實際取得財產(chǎn)性利益的，該財產(chǎn)性利益不認定為違法所得。

關(guān)于技術(shù)貢獻率的適用。侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中是否需要考慮涉案商業(yè)秘密的技術(shù)貢獻率以及如何適用，也是實踐中的爭點與難點?！吨敢访鞔_技術(shù)貢獻率在刑事案件中仍需適用，并參考侵犯商業(yè)秘密民事案件中確定技術(shù)貢獻率的成熟經(jīng)驗，提出被侵犯的技術(shù)秘密系整體技術(shù)方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品零部件，該技術(shù)信息或零部件在整體技術(shù)方案或整個產(chǎn)品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個產(chǎn)品產(chǎn)生的利潤計算。不起核心或決定性作用的，在可以區(qū)分的條件下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該技術(shù)信息、零部件在整體技術(shù)方案、整個產(chǎn)品中所起的作用、對于實現(xiàn)整體技術(shù)效果的貢獻率等因素，合理確定權(quán)利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額。技術(shù)貢獻率可以根據(jù)鑒定意見、審計評估意見、技術(shù)專家或技術(shù)調(diào)查官咨詢意見以及其他在案證據(jù)，審查涉案技術(shù)秘密對于提高生產(chǎn)效率、降低經(jīng)營成本等方面的作用綜合確定。

六、技術(shù)鑒定工作

1.妥當(dāng)、謹慎適用鑒定方式。目前，辦理此類案件適用技術(shù)鑒定方式查明技術(shù)事實較為頻繁。有的案件立案前，被害人已委托鑒定，事后有關(guān)單位又重新鑒定。有一個案件前后共鑒定六次。這不僅提高了立案偵辦的門檻，造成辦案周期被無限期延長，同時因鑒定費用高而增加維權(quán)成本，有的權(quán)利人或畏于高額鑒定費而放棄尋求刑事救濟，特別是有關(guān)單位仍需要重新鑒定，造成經(jīng)濟成本及資源浪費，增加泄密風(fēng)險。為此，《指引》明確，是否需要委托技術(shù)鑒定由辦案機關(guān)綜合考慮具體案情決定，如通過召開專家會議、技術(shù)調(diào)查官輔助辦案等方式能夠查明技術(shù)事實的，可以不通過鑒定方式解決?！吨敢愤€明確了一些無需技術(shù)鑒定的情形，如經(jīng)營信息等非技術(shù)事實是否不為公眾所知悉以及同一性的查明，一般不通過鑒定方式解決；對于以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人技術(shù)秘密后未使用的，可以不做同一性鑒定；權(quán)利人記載技術(shù)秘密的技術(shù)資料與從犯罪嫌疑人、被告人處調(diào)取的其實際使用的技術(shù)資料相同的，可以不做同一性鑒定等等，并規(guī)定鑒定事項應(yīng)當(dāng)具有可操作性，避免將一些無法通過技術(shù)手段鑒定的內(nèi)容，或者屬于法律判斷內(nèi)容等無需委托鑒定的事項，交由鑒定機構(gòu)或鑒定人判定。

2.靈活比對技術(shù)方案?！吨敢访鞔_，同一性鑒定應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人實際使用的技術(shù)內(nèi)容與權(quán)利人的技術(shù)方案進行比對。因?qū)嶋H使用的技術(shù)方案已經(jīng)被破壞等原因無法比對的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技術(shù)資料或者產(chǎn)品等載體反映的技術(shù)方案進行比對。

此外，《指引》還規(guī)范了鑒定程序，明確了鑒定機構(gòu)和事項的確定、鑒定材料的質(zhì)證、鑒定人回避、鑒定意見的審查等內(nèi)容。

七、相關(guān)程序問題

1.關(guān)于侵犯商業(yè)秘密刑事案件偵辦的受理及立案條件。針對公安機關(guān)偵查立案標準問題，公檢法機關(guān)經(jīng)過多輪商討，達成一致意見，探索適當(dāng)降低受理條件和立案偵查標準。據(jù)了解，公安部也希望江蘇就此試點?！吨敢访鞔_了報案人提交材料的范圍及具體立案標準，即其報案或者控告時，提供相關(guān)信息不為公眾所知悉的鑒定意見，或者查新檢索報告，或者專家意見等均可以，不以提交鑒定意見為必要條件。其提供初步證據(jù)證明商業(yè)秘密以及涉嫌犯罪行為存在等內(nèi)容，公安機關(guān)經(jīng)審查認為符合要求的，一般應(yīng)當(dāng)立案偵查。

2.關(guān)于提級管轄?！吨敢房紤]到此類案件疑難復(fù)雜，辦理難度大的現(xiàn)狀，除依照刑訴法規(guī)定一般由基層公檢法機關(guān)辦理外，明確對于重大、復(fù)雜侵犯商業(yè)秘密案件，可由市級公安機關(guān)、檢察院、法院提級管轄，并規(guī)定派出所不辦理此類案件。

3.刑民交叉案件的處理。《指引》考慮到我省法院長期實施知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”，較好地保證了刑民辦案標準的統(tǒng)一，并吸收了全國法院有關(guān)會議以及司法解釋規(guī)定的精神，明確因被訴侵犯商業(yè)秘密行為分別發(fā)生侵犯商業(yè)秘密的民事侵權(quán)案件和涉嫌刑事犯罪的案件，原則上兩案可以分別處理，但辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)，保證處理結(jié)果相統(tǒng)一。同時，為積極推動糾紛實質(zhì)解決，減少訟累，《指引》明確被害人提出附帶民事訴訟，且不違反民事案件級別管轄規(guī)定的，可以探索開展附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。刑事附帶民事訴訟案件結(jié)案后，被害人不得再次提起民事訴訟。

（原標題：江蘇發(fā)布《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》全文｜附解讀）

來源：江蘇高院

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：江蘇發(fā)布《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》全文｜附解讀（點擊標題查看原文）

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