論新《商標法》中侵權(quán)賠償數(shù)額的計算？

【小D導讀】

自2014年5月1日起施行的新《商標法》，在立法上有諸多創(chuàng)舉，尤其是關于侵犯商標專用權(quán)賠償數(shù)額的計算，在原有的“獲利”、“損失”和法定賠償三種方法的基礎上增加了新的計算方法，更加合理，可操作性更強。

舊《商標法》關于侵權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定主要體現(xiàn)在第五十六條，其計算依據(jù)有三種方法：侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益、被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失以及50萬元以下的法定賠償。從法條的設計和表述看，立法者希望前兩種方法成為計算侵權(quán)賠償數(shù)額時的優(yōu)先選擇，只有前兩種方法因故難以計算的，才使用法定賠償作為補充。然而，司法實踐表明，立法者的初衷似乎是一廂情愿。統(tǒng)計表明，在大量商標侵權(quán)案件中，適用法定賠償成為常態(tài)。其原因是復雜和多方面的。

如果要適用“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”計算侵權(quán)賠償數(shù)額，需要掌握侵權(quán)人在侵權(quán)期間真實完整的財務賬簿、記錄，這些至關重要的證據(jù)被侵權(quán)人顯然無法掌握，真正能夠掌握的侵權(quán)人又基于種種原因和動機不愿提供（擔心暴露財務管理不規(guī)范、偷稅漏稅、非法經(jīng)營的事實，擔心泄露經(jīng)營秘密或牽連上下游的商業(yè)合作伙伴等）。在這種情形下，“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”的計算因為缺乏基本數(shù)據(jù)支持而無法進行。

如果要適用“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”計算侵權(quán)賠償數(shù)額，所依據(jù)的證據(jù)本來屬于被侵權(quán)人的掌控范圍，但是在證明的因果關系上卻存在極大問題。在某些情形下，由于被侵權(quán)人經(jīng)營有方，其在被侵權(quán)期間的營業(yè)收入有可能不減反增，此時受到的損失如何計算，存在因果關系不明的證明障礙。即使在被侵權(quán)期間被侵權(quán)人的收入顯著減少，其原因可能還包括經(jīng)營不善、市場波動以及原材料漲價等，減少的收入是否能直接等同于“因被侵權(quán)所受到的損失”也存在極大爭議。

基于上述情形，新《商標法》對侵權(quán)賠償數(shù)額的計算方法作出了較大改動，主要體現(xiàn)在四個方面。

◎改動一：增加了“商標許可使用費”的計算標準 為了使賠償計算方法回歸“以實際損失為主，以法定賠償為輔”的立法初衷，改變法定賠償適用泛化甚至唯一化的現(xiàn)狀，此次新《商標法》第六十三條加入了第三種計算商標侵權(quán)實際損失的方法——商標許可使用費的合理倍數(shù)。前文提到，“損失”和“獲利”的計算方法都存在一定的適用困難，而商標作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)，對其受到侵害的評估也存在較大難度。用商標許可使用費的合理倍數(shù)計算，不僅能反映出權(quán)利人的意志和商標的實際市場價值，而且具有一定的裁量彈性（合理倍數(shù)）。

◎改動二：通過舉證妨礙規(guī)則懲罰規(guī)避行為 新《商標法》第六十三條在賠償計算方法修改上的最大亮點，就是引入了舉證妨礙規(guī)則。具體來說，就是明確在商標權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考商標權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

所謂舉證妨礙，是指訴訟當事人以某種原因拒絕提出或者由于自己的原因不能提出證據(jù)所承受的不利行為后果。針對侵權(quán)人掌握的對于計算侵權(quán)獲利至關重要的賬簿、資料，如果侵權(quán)人不提供或消極提供，法院可以作出對其不利的裁量判斷。顯然，這種規(guī)則的設置是一種立法上的創(chuàng)新，可以有效矯正侵權(quán)人規(guī)避“侵權(quán)獲利”計算方法的現(xiàn)象。

◎改動三：通過使用抗辯規(guī)則防范圖利行為 新《商標法》第六十四條第一款規(guī)定：“注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任?！边@一規(guī)定是此次修改《商標法》新增的條款，該條款還原了商標保護的本意，有利于引導商標權(quán)利人正確使用商標，遏制商標搶注和囤積行為。根據(jù)新《商標法》的規(guī)定，商標的“實際使用”成為權(quán)利人主張侵權(quán)賠償數(shù)額的一個重要依據(jù)?！皩嶋H使用”就是標明商品來源、實質(zhì)、公開、商業(yè)性地使用，那些沒有標明商品來源或者在內(nèi)部使用、象征性的商標使用行為，都不屬于商標的“實際使用”。

◎改動四：加大了對惡意侵權(quán)行為的懲治力度 在以往的司法實踐中，賠償數(shù)額過低的問題也飽受詬病，“侵權(quán)代價小，維權(quán)成本高”是權(quán)利人不得不面對的殘酷現(xiàn)實。“侵權(quán)了未必會發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了未必會起訴，起訴了未必會勝訴，勝訴了未必會重罰，重罰了仍然有賺頭?！闭窃谶@種邏輯怪圈和僥幸心理的誘導下，侵權(quán)行為屢禁不止，愈演愈烈。相對于那些惡意明顯的侵權(quán)行為而言，建立在“損失多少，賠償多少”原則上的“填平原則”已經(jīng)遠遠不能適應商標保護需要。在此背景下，此次新《商標法》第六十三條明確對惡性侵犯商標專用權(quán)行為，情節(jié)嚴重的，可以在三種基本計算方法結(jié)果的基礎上，按照一倍以上三倍以下判賠，帶有“懲罰性賠償”的色彩，而第六十四條將法定賠償?shù)纳舷拚{(diào)整為300萬元。顯然，這兩處改動提高了損害賠償?shù)耐亓Γw現(xiàn)出立法者打擊侵權(quán)假冒行為的決心和魄力。

作者：上海市第二中級人民法院袁博來源：商標法苑整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：jupyterflow.com

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論新《商標法》中侵權(quán)賠償數(shù)額的計算？