關(guān)于香港選舉方案的法律分析｜IPRdaily

【小D導(dǎo)讀】

2014年10月4日對于在香港旺角爆發(fā)的暴力沖突，香港特區(qū)行政長官梁振英發(fā)表短片，緊急呼吁市民撤離現(xiàn)場。

梁振英：今天下午開始在旺角及銅鑼灣，有大批市民因?yàn)橹С帧罢贾小奔胺磳Α罢贾小倍l(fā)沖突，我緊急呼吁所有市民不論對“占中”持什么態(tài)度都要保持冷靜，在任何情況下都不應(yīng)使用暴力或者破壞社會秩序。我注意到現(xiàn)場有不少年輕人包括穿著校服的學(xué)生，我呼吁他們立即離開，我絕對不想看到任何巿民尤其是年輕人在沖突中受到傷害，我已要求警方盡最大努力恢復(fù)現(xiàn)場秩序，保障所有巿民的安全，我并呼吁當(dāng)區(qū)巿民聽從警方的勸喻，全力配合警方的疏散行動，我再次呼吁現(xiàn)場所有巿民盡快和平散去，恢復(fù)社會秩序，使巿民的生計和生活盡快恢復(fù)正常。

今天我們就香港選舉方案做一下法律分析！

一 ?適用法律（位階從上至下）

憲法：

第三十一條國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。

香港基本法：

第四十五條香港特別行政區(qū)行政長官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^選舉或協(xié)商產(chǎn)生，由中央人民政府任命。

行政長官的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名后普選產(chǎn)生的目標(biāo)。

第一百五十九條本法的修改權(quán)屬于全國人民代表大會。

本法的修改提案權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經(jīng)香港特別行政區(qū)的全國人民代表大會代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國人民代表大會的代表團(tuán)向全國人民代表大會提出。本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會研究并提出意見。本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。

另外，聯(lián)合國公民權(quán)利及政治權(quán)利公約也適用于香港，其中第二十五條規(guī)定了政治參與的權(quán)利：

每個公民應(yīng)有下列權(quán)利和機(jī)會，不受第二條所述的區(qū)分和不受不合理的限制：

（甲）直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)；

（乙）在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應(yīng)是普遍的和平等的并以無記名投票方式進(jìn)行，以保證選舉人的意志的自由表達(dá)；

（丙）在一般的平等的條件下，參加本國公務(wù)。

但是香港在國際公約在該公約的適用上采用雙軌制，也就是說這一公約條文并不是直接約束香港的法律實(shí)踐，而是要先寫入香港相關(guān)立法，再由香港相關(guān)立法約束法律實(shí)踐。換言之，基本法第45條就是該公約第25條的香港本土立法，如果認(rèn)為香港的法律實(shí)踐不符合公約的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)先修改基本法第45條，或者出臺其他法律。

從上述法律中可以看出，普選方案分為可協(xié)商和不可協(xié)商部分。其中不可協(xié)商的部分就是提名委員會。任何繞開提名委員會的方案都直接違反基本法。而可協(xié)商的部分則是提名委員會的組成和具體的民主程序（獲得多少份額的提名可以入閘等）。

二?民間普選方案

陳弘毅方案：

1.提名委員會組成：參考現(xiàn)有選舉委員會的“四大界別”組成，但擴(kuò)大其選民基礎(chǔ)，如“公司票”、“工會票”改為公司董事及工會所有會員投票；令委員會選民人數(shù)由現(xiàn)時20萬增至60多萬人以上，另外，他建議民選區(qū)議員也自動成為提名會成員。

2.機(jī)構(gòu)提名：分兩階段，第一階段提名委員會成員個人聯(lián)合推薦，如獲提委會八分一成員聯(lián)合推薦，便可成為“參選人”；如“參選人”多于五人，則有第二階段提名，由委員會成員以一人一票方式就“參選人”名單進(jìn)行投票，最高票5人可晉身“候選人”，才算真正入閘。

3.全民投票：在全民投票的普選階段，參考（湯家驊提出的）“排序復(fù)選制”，即每位選民可選擇投票給一個候選人，還是投票支持超過一個候選人并表示其優(yōu)先次序。

4.中央任命：普選結(jié)束后，中央政府根據(jù)《基本法》第45條行使其對香港特別行政區(qū)行政長官的實(shí)質(zhì)任命權(quán)。中央可預(yù)先公布其行使實(shí)質(zhì)任命權(quán)的準(zhǔn)則或考慮因素，在普選結(jié)束后，如中央認(rèn)為在普選中勝出的候選人不符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，可不予任命，并任命獲第二高支持度的候選人。

2.真普選聯(lián)盟方案：“三軌制”

1.公民提名：參選人獲得1%登記選民具名聯(lián)署提名

2.政黨提名：于最近一次立法會選舉中，獲得直選部分全香港總有效票數(shù)5%或以上的政黨或政治團(tuán)體，單獨(dú)或聯(lián)合提名一名參選人

3.提名委員會提名：由官方提名委員會成員直接提名參選人

真普選聯(lián)盟在三軌制上不作妥協(xié)并認(rèn)為三軌制缺少其中一項(xiàng)都不是“真普選”。這也是香港自普選活動以來對“真普選”標(biāo)準(zhǔn)闡述最明確的一次。但其實(shí)真普選聯(lián)盟內(nèi)部對是否真的要缺一不可有很大的分歧。

3.香港2020方案：

1.提名委員會組成：增加至1400人，工商、專業(yè)、勞工及社會服務(wù)三大界別人數(shù)不變，分別占300人，但廢除公司及團(tuán)體票，由個人票取代。最大改動是第四界別，增加至500人，除了立法會議員、人大、政協(xié)外，亦引入317位分區(qū)提名委員，按每區(qū)的居民人數(shù)，分派18區(qū)，由選民直選選出，

2.提名方法：只要取得十分一委員，即140人提名，便可以成為行政長官候選人。而每名候選人最多由350人提名，以免壟斷，每名委員只可提名一人。

4.18名學(xué)者聯(lián)署方案：

1.提名委員會的組成

·人數(shù)參照現(xiàn)時選委會1,200人

·第一至三界別取消公司或團(tuán)體票，改為個人票

2.提名方法

·有意參選者，于正式進(jìn)入提名程序前，取得最少約7萬名（全港選民的2%）、最多約10萬名選民（全港選民的3%）推薦

·獲公民推薦后，仍要獲最少八分一提委會委員提名、即150人提名、方可成正式候選人

·有意參選者亦可直接爭取最少八分之一提委會委員提名成為候選人

·每名提委只能提名一人

3.投票方式

·采取兩輪投票制，首輪投票中取得逾五成選票者當(dāng)選，若首輪投票未有人取得逾五成選票，則最高票的兩人進(jìn)入次輪投票，次輪中取得逾五成選票者當(dāng)選。

三?中央政府普選方案

1.須組成一個有廣泛代表性的提名委員會。提名委員會的人數(shù)、構(gòu)成和委員產(chǎn)生辦法按照第四任行政長官選舉委員會的人數(shù)、構(gòu)成和委員產(chǎn)生辦法而規(guī)定。

2.提名委員會按民主程序提名產(chǎn)生二至三名行政長官候選人。每名候選人均須獲得提名委員會全體委員半數(shù)以上的支持。

3.香港特別行政區(qū)合資格選民均有行政長官選舉權(quán)，依法從行政長官候選人中選出一名行政長官人選。

4.行政長官人選經(jīng)普選產(chǎn)生后，由中央人民政府任命。

四?普選方案的比較

首先，中央政府的普選方案是完全符合基本法的，因此如果沒有其他可競爭的合法方案，這一方案本身并無任何不合理的地方。其次，該方案仍需進(jìn)過香港的立法會通過，如果沒有通過則使用之前的方案。從法律角度來說，中央政府方案中的兜底條款是維持原狀，而這一點(diǎn)恰恰符合基本法中“循序漸進(jìn)”的規(guī)則。類比國際法中的progressiveachievement的原則，中央政府在“循序漸進(jìn)”這一點(diǎn)上的兜底義務(wù)就是維持原狀。

其次，民間的四個普選方案中，1、3、4都是符合基本法的，其中1和3較為保守，4因?yàn)榧{入了“公民推薦”一項(xiàng)因此可以被視作中間派。

（前面法律分析中已經(jīng)說過，根據(jù)基本法，普選方案中不可協(xié)商的部分是提名委員會，可協(xié)商的部分是提名委員會的組成和提名所適用的民主程序）

1和3兩個方案都將改革的重點(diǎn)放在提名委員會的組成和民主程序上，4較之這兩個方案比較進(jìn)步的地方在于三點(diǎn)：

（1）它用民主程序這個法律上可協(xié)商的部分對提民委員會進(jìn)行了一定程度的制衡，即在提名程序之前加入了“公民推薦”的程序，這一點(diǎn)可以廣義的解釋為對“民主程序”的改良，因此仍是可協(xié)商的。

（2）如果香港有機(jī)會和中央政府協(xié)商，那么"公民推薦"這一項(xiàng)其實(shí)很難被直接駁回，因?yàn)樗从沉恕把驖u進(jìn)”的原則。如果中央政府直接無視了這一提議，其自己的普選方案就會失去正當(dāng)性。

（3）從實(shí)踐角度來說，公民推薦可以視作向一人一票的過度。因此也可以緩解中央與地方的壓力。

最后，民間方案中真普選聯(lián)盟的方案成功繞過了所有法律上可協(xié)商的部分，死磕現(xiàn)行法律中沒得談的提名委員會。因此在不改變現(xiàn)行法律的情況下，這個方案是沒有任何協(xié)商余地的。如果中央政府通過了這個方案，就等同于中央政府違反了香港基本法。而一國兩制的原則中十分重要的一條就是要尊重香港基本法。

值得一提的是，普選運(yùn)動演進(jìn)至今，現(xiàn)有的訴求其實(shí)并非上述四個民間方案的任何一個。真普選聯(lián)盟的方案雖包括公民投票，但其原則是三軌制缺一不可。而現(xiàn)在普選運(yùn)動提出的訴求則僅剩“公民投票”一項(xiàng)，因此也不能等同于真普選聯(lián)盟的方案。

五?一人一票的實(shí)現(xiàn)路徑

當(dāng)然，一人一票的訴求并非完全不可能合法得實(shí)現(xiàn)，但其實(shí)現(xiàn)的第一步是修改香港基本法第45條。根據(jù)基本法第159條，基本法的修改權(quán)屬于全國人大常委會，但香港特別行政區(qū)享有基本法的修改提案權(quán)。需要強(qiáng)調(diào)的是，基本法修改的程序可以由香港本土開始：即立法會全體議員的三分之二和行政長官同意后，交由香港特別行政區(qū)基本法委員會研究并提出意見，方能列入全國人大開會議程。

也就是說，如果香港想推行一人一票的普選，就應(yīng)當(dāng)先在本土提出修改基本法的具體議案（議案核心包括取消提名委員會，或修改提名委員會的地位），由立法會投票，行政長官同意，然后交由全國人大或人大常委會。如果修改基本法的提議得到采納，那么在基本法修訂后，就可以推行一人一票的普選方案。

但香港從未提出過類似的議案。社運(yùn)的訴求也不是修改基本法，因此普選運(yùn)動中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“我們已經(jīng)做了所有努力，已經(jīng)退無可退”這一點(diǎn)其實(shí)并不可采信。就一人一票的普選方案來說，香港方面除了占中，連步子都沒邁出半步。（實(shí)在忍不住吐槽一句，這個普選方案還是整個運(yùn)動的核心訴求，所以只能說法盲傷不起）

這里其實(shí)可以提出一個問題：如果一個社運(yùn)的核心訴求是非法的，并且其非法的原因是未盡所有使之合法化的努力，那么這個社運(yùn)的正當(dāng)性是否還存在。我非常感興趣的是，鑒于從法律角度而言，港府現(xiàn)在能做的只有開始提出修改基本法的議案。如果港府承諾了這一點(diǎn)，社運(yùn)的這些人會不會接受？如果最后是香港立法會沒有首先沒有通過議案，社運(yùn)的這些人會不會接受？（蘇格蘭公投與香港的區(qū)別就在于，大家默認(rèn)了無論怎樣，公投結(jié)果就是最終結(jié)果了，我個人覺得這是一種民主協(xié)商的能力。）

而如果香港提出了類似的議案，但中央政府沒有回應(yīng)的話，那么即便走到如今上街集會的這一步，也會具有更大的正當(dāng)性，甚至可以因此而視中央政府消極對待一國兩制的原則。

六?提名委員會的組成及功能組別的爭議

暫且不看一人一票的方案，在民間提出的三個合法方案中都有很大的重心放在提名委員會的改革上，而改革的核心就是功能組別。

功能組別是港英政府留下的產(chǎn)物，與英國的上議院體系有一定的相似性。1984年7月18日，香港政府發(fā)表有關(guān)香港政治制度的咨詢檔《代議政制綠皮書》，制定了立法會議員的選舉模式，即24名議員分別由選舉團(tuán)和功能組別選出，每類各選12名。

香港回歸后，功能組別制度沿用至今。目前，香港立法會共有60席，地區(qū)直選議席與功能組別議席各占30席。功能組別議席幾乎覆蓋了香港的各行各業(yè)，例如：鄉(xiāng)議局、漁業(yè)界、保險界、航運(yùn)交通界、教育界、法律界、會計界、醫(yī)學(xué)界、衛(wèi)生服務(wù)界、工程界、建筑、測量及都市規(guī)劃界、勞工界、社會福利界、地產(chǎn)及建造界、旅游界、商界、工業(yè)界、金融界、金融服務(wù)界、紡織及制衣界、批發(fā)及零售界、信息科技界、飲食界、區(qū)議會等，這些行業(yè)又分別被分入四大界別。

自2011年前，選舉委員會成員也由這四大界別按比例選出，并且人數(shù)由800人增加至1200人（官方將人數(shù)增加這一點(diǎn)解釋為“循序漸進(jìn)”的措施）。中央政府公布的2017普選方案確定提名委員會也將以同樣的方法產(chǎn)生：即四大界別按比例產(chǎn)生1200人。

關(guān)于功能組別的核心爭議就是，它反映了殖民時期精英治理的思維，將權(quán)力集中在精英階層，又特別集中在工商界。主張保留功能組別的認(rèn)為，社會需要顧及商人及中產(chǎn)階級的利益，引入各界的代表議事可以使議會議決更有廣泛代表性。同時，功能組別亦吸引專業(yè)人士參政，提高議事的質(zhì)素及政府議案通過的機(jī)會。主張廢除功能組別的認(rèn)為，功能組別議席的設(shè)制違反全民民主和普選的原則，在討論社會整體事務(wù)的議會里，功能組別未必能真正全面反映全體從事該行業(yè)的市民的意見。

而香港民間對功能組別更直白的質(zhì)疑則是精英階層為了保護(hù)自己的既得利益普遍親中，因此有這些人組成的立法會、選委會等都是中央政府的傀儡，不能代表香港利益。在選舉問題上，他們也因此認(rèn)為由這些人組成的提名委員會必然只會提名中央政府信任的人。

而目前主張取消功能組別的人所提議主要是“全民公投”“一人一票”這種絕對民主。

來源：公號胖爺素素系列 ?作者：胖爺圖片來源：AOL 整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：jupyterflow.com ? IPRdaily小秘書個人微信號： 各位D友可添加“IPRdaily”的個人微信號:?iprdaily2014（驗(yàn)證申請中請說明具體供職機(jī)構(gòu)+姓名） 關(guān)注小D可獲更多的實(shí)務(wù)干貨分享，定期私密線下活動，更有機(jī)會加入細(xì)分專業(yè)，接地氣的知識產(chǎn)權(quán)圈實(shí)務(wù)社區(qū)交流群。關(guān)于香港選舉方案的法律分析｜IPRdaily

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