從3Q案看互聯(lián)網(wǎng)反壟斷得失

【小D導讀】

2014年10月16日，最高人民法院對奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案做出終審判決：維持一審判決，駁回奇虎公司的全部訴訟請求，認定騰訊公司不構成壟斷。這意味著“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”塵埃落定。

該案也是最高法院審理的關于互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷的第一起案件，判決對于相關領域的標準和規(guī)則確立具有重大影響，可謂標桿性判決。10月17日，該案宣判翌日，由北京大學法治與發(fā)展研究院和《第一財經(jīng)日報》聯(lián)合主辦的“北大·一財”法治與發(fā)展高峰論壇，就互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的主題展開了研討。在此我們摘錄嘉賓觀點，以饗讀者。 李曙光（中國政法大學研究生院常務副院長） 　　張平（北京大學互聯(lián)網(wǎng)法律中心主任、北大法學院雅虎-方正講席教授） 　　薛兆豐（北京大學國家發(fā)展研究院教授、北大法律經(jīng)濟學研究中心聯(lián)席主任） 　　蔣巖波（江西財經(jīng)大學法學院教授） 　　張江莉（北京師范大學法學院副教授） 　　許光耀（南開大學法學院教授） 　　孫遠釗（北京大學訪問教授、美國亞太法學院研究院執(zhí)行長） 　　吳飛［泰和泰（北京）律師事務所律師］ 李曙光：一個教科書式的判決 最高院這個判決書有點像百科全書，讓我們可以比較深入地了解互聯(lián)網(wǎng)的一些特性，以及互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭特性。應該說判決書本身就是一個互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的教科書。

就這個案件來說，我認為，一是，互聯(lián)網(wǎng)市場在中國已經(jīng)逐漸形成?；ヂ?lián)網(wǎng)獨有的特征使其跟傳統(tǒng)市場的競爭不太一樣。傳統(tǒng)的反壟斷理論主要針對實體經(jīng)濟的市場，《反壟斷法》還沒有真正關注到互聯(lián)網(wǎng)市場。因此最高法這個判決，也是基于傳統(tǒng)市場經(jīng)濟，來介入互聯(lián)網(wǎng)的第一案。

《反壟斷法》反的不是壟斷，反的是那些借助壟斷地位對其他競爭者有傷害性、有損害性的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)有自身的游戲規(guī)則，這些跟互聯(lián)網(wǎng)特征是相關的。雖然現(xiàn)在有了這么一個判決，但是從立法者的角度，從未來反壟斷規(guī)制的角度，恐怕還要重新審視。

二是，在互聯(lián)網(wǎng)時代，相關市場的界定會變得更加困難。比如，產(chǎn)品之間的相通性有很大的變化，地域市場也有了無限的擴展。另外，“一定時期”究竟是多長的時間，范圍太大，不好界定。

在一審中，廣東高院用需求交叉彈性分析法（SNNIP標準）——根據(jù)價格上漲的幅度——這種傳統(tǒng)上對相關市場的界定工具，但是最高院予以否定。今天在互聯(lián)網(wǎng)時代，一些技術特征不是經(jīng)濟學家、法學家能夠把握的，涉及到互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展前沿的數(shù)據(jù)知識，這些恐怕對法律、對規(guī)則都提出了很大的挑戰(zhàn)。

三是，互聯(lián)網(wǎng)市場具有管制性。這是互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷的障礙。因為沒有一個國際標準。在微軟[微博]案的判決上，美國和歐盟就不一樣，所以互聯(lián)網(wǎng)一定具有屬地主義特征。因此我想，一個國家要想保護相應的產(chǎn)業(yè)，保護信息安全，要實現(xiàn)本國互聯(lián)網(wǎng)的有序競爭，是會采取屬地主義政策的。

“3Q大戰(zhàn)”這個案件的判決，在中國有標志性意義。從某種程度上，對于互聯(lián)網(wǎng)時代反壟斷，目前還是處于起步探索階段。當然，這也跟中國反壟斷轉(zhuǎn)型時期的復雜性相關。

一方面，傳統(tǒng)反壟斷還沒有做到位，另一方面，又出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)市場的反壟斷。這是非常傳統(tǒng)、相對僵化的一個市場反壟斷和最前沿、最活躍的一個市場的反壟斷在中國交叉碰頭。

另外，中國《反壟斷法》的目標要有重點?！斗磯艛喾ā诽柗Q是市場經(jīng)濟的憲法。經(jīng)濟學界普遍持反對態(tài)度，認為會影響效率；法學界更多的是支持態(tài)度，強調(diào)市場公平競爭。 張平：3Q反壟斷判決的創(chuàng)新 反壟斷法作為國家宏觀調(diào)控的必要手段是公權力的象征，它承載著規(guī)制市場經(jīng)濟秩序、維護自由公平競爭的社會功能。我國《反壟斷法》自2008年實施以來，已經(jīng)在許多領域中有所應用，積累了一定的經(jīng)驗，但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中反壟斷案件卻表現(xiàn)出自有的特點，作為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案的騰訊與360案件給我們的思考是：在確定“濫用市場支配地位”這一壟斷行為時的“三步檢驗法”受到了全面的挑戰(zhàn)。

濫用市場支配地位其一般認定程序有三步：首先是“相關市場的確定”，其次確定經(jīng)營者是否具有“市場支配地位”，再確定經(jīng)營者是否有“濫用行為”。在3Q案件中，這三個環(huán)節(jié)都與傳統(tǒng)案件有不同的內(nèi)涵。

“相關市場的確定”不再是反壟斷案件審理的必要環(huán)節(jié)。在反壟斷案件的審理中，清楚界定相關市場是案件審理的前提，是判斷經(jīng)營者行為是否違法的關鍵問題，在以往反壟斷案件中，界定相關市場通常是重要的環(huán)節(jié)。但是在本案中法院認為，“在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。”

由此案可以得出，在反壟斷案件中始終作為案件審理前提的“相關市場”確定的原則已經(jīng)不再“屹立不倒”，法官可以透過限制競爭的直接證據(jù)進行評估。對于反競爭明顯的案件，不需要在界定“相關市場”問題上糾結。這體現(xiàn)出法官對法律精神的準確把握，不再機械地沿襲以往的經(jīng)驗。

在3Q案中法官考慮了市場份額維持的時間、后續(xù)競爭的活躍因素等，不認為曾經(jīng)保持過較高市場份額的騰訊公司具有市場支配地位。法院的判決是：“雖然被上訴人在個人電腦端和移動端即時通訊服務市場中所占據(jù)的市場份額均超出了80%，但是僅僅依據(jù)市場份額尚不能得出其是否具有市場支配地位的結論。在被訴壟斷行為發(fā)生前后，越來越多不同背景和技術的企業(yè)紛紛進入了即時通訊領域，該領域的競爭呈現(xiàn)出動態(tài)競爭和創(chuàng)新競爭的顯著特征，在中國大陸地區(qū)即時通訊領域的多個競爭者，均擁有雄厚的財力和技術條件，足以對被上訴人的市場領先地位形成沖擊?！薄岸鄠€競爭者在競爭該市場，本案現(xiàn)有的證據(jù)并不足以證明和認定被上訴人具有市場支配地位”。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭的激烈程度世人共識，透過本案是否可以得出這樣的結論：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中不可能存在具有市場支配地位的經(jīng)營者？或者說在未來，確定“市場支配地位”時，要引入其他的要素，而不應當僅僅考慮市場份額及持續(xù)的時間，而更多還是考慮是否有利用了暫時的競爭優(yōu)勢地位限制其他經(jīng)營者競爭的行為？

免費的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式導致在反壟斷案件確定“濫用行為”的經(jīng)濟學測試方法失靈。市場支配地位的濫用是指居于市場支配地位的經(jīng)營者不當?shù)剡\用其經(jīng)濟力量，取得非因市場競爭產(chǎn)生的不當利益，妨害市場正當競爭秩序的行為。經(jīng)營者擁有市場支配地位并不必然地違反反壟斷法，而當經(jīng)營者濫用其市場支配地位時才受到反壟斷法的規(guī)制。

《反壟斷法》規(guī)制的行為包括：“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！?

在三步檢驗法中對“濫用行為”的確定，基于經(jīng)濟學的測試方法比如“產(chǎn)品的替代性”、“假定壟斷者測試”等都是建立在產(chǎn)品價格基礎之上的，互聯(lián)網(wǎng)上的軟件很多是免費的，沒有明確的價格可以參照。法院認為“基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用”，但同時法院也指出：盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試。由于質(zhì)量下降程度較難評估以及相關數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。這就為今后反壟斷案件審理的確定方法提出了一個具有挑戰(zhàn)性的命題，如何尋找基于“免費模式”產(chǎn)業(yè)的“假定壟斷者測試”的方法。

互聯(lián)網(wǎng)上激烈競爭會使反壟斷案件越來越多，3Q案件的審理在中國乃至世界范圍內(nèi)都提出了許多新的問題，期待我國的反壟斷執(zhí)法愈加走向成熟。 薛兆豐：判決對互聯(lián)網(wǎng)健康競爭有指導意義 最高人民法院昨天對“奇虎訴騰訊”案所作的終審判決，對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的健康發(fā)展具有深遠的保護和促進作用。

從法律的角度看，界定“相關市場”是反壟斷法司法過程中不得不完成的指定動作；但從經(jīng)濟學的角度看，由于“替代品”并非一個絕對的概念，而是一個無限漸進的光譜，所以把“相關市場”的界限定在哪里，是一種可寬可窄的政策拿捏。一般地，把相關市場界定得越寬泛，單個企業(yè)的市場集中度就越低，這個企業(yè)被對手指責為“濫用市場支配地位”的機會就越低，市場競爭就越激烈、越健康。

最高院16日的判決，本質(zhì)上確認了廣東高院對“相關市場”和“軟件功能合理捆綁”的理解和界定，這種理解和界定非常符合互聯(lián)網(wǎng)“普遍互聯(lián)”、“整合衍進”、“平行競爭”和“動態(tài)發(fā)展”的特征，有力保障了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)——尤其是平臺提供商——大展拳腳的空間，同時也給那些未能在市場上戰(zhàn)勝對手，而試圖在法庭不斷給對手制造麻煩的企業(yè)，給予了中肯的回應。

因此，我認為最高院的判決，對維護互聯(lián)網(wǎng)業(yè)（乃至其他行業(yè)）健康的競爭環(huán)境，具有非常積極的指導意義。 蔣巖波：對互聯(lián)網(wǎng)領域反壟斷體現(xiàn)最高院審慎的司法態(tài)度 這個判決從結果來說跟我的預期基本上是相符的。就這個案件來說，主要涉及在互聯(lián)網(wǎng)市場當中濫用市場支配地位行為的判定。本案主要集中在對兩個行為：限制交易和搭售是否構成非法的壟斷行為的認定問題。

圍繞判決，我認為有三個方面值得討論。一是相關市場界定。這是一個難度較大的問題，一方面是免費產(chǎn)品的界定方法上，是否適用傳統(tǒng)方法。另一方面作為一種信息產(chǎn)品，互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場邊界在什么地方也很難確定。信息產(chǎn)品產(chǎn)權排他性不強的特點，致使其盈利模式也發(fā)生變化。

二是市場支配地位的問題。這一塊最高法的判決有突破。認為市場份額不是作為市場支配地位的唯一依據(jù)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是動態(tài)競爭，涉及到市場邊界及技術的不穩(wěn)定性和不確定性問題。應該按照這方面的發(fā)展變化動態(tài)，以及新的競爭者、潛在競爭者進入的難易程度來判定。

三是騰訊是否實施了濫用行為。360歸納為兩種，一種是限制交易行為，一種是搭售行為。我認為都是站不住腳的。

就限制交易來說，“二選一”的決定并不涉嫌壟斷。因為當面對外部侵權行為的時候，我選擇不跟你的產(chǎn)品兼容，這是一種自主選擇，而并不會構成相應的違法。

就搭售行為來說，綜合性是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，或者說互聯(lián)網(wǎng)平臺的一種行業(yè)發(fā)展的特點和規(guī)律。不能因為原先這個領域是別人的，后來者進入就不行。如果合同當中沒有強制的條款，我認為是不構成搭售的。 張江莉：互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性 就平臺競爭的問題，一審和二審的判決書當中都有提到。我主要是從互聯(lián)網(wǎng)市場的平臺和經(jīng)營競爭角度進行一個評述。

首先，互聯(lián)網(wǎng)市場當中的平臺，目前并沒有一個完全統(tǒng)一的界定。總結不同研究成果，我認為，平臺大概有三個方面的維度，一是有海量的端點，連接不同的客戶群；二是不僅連接不同用戶的交互空間，作為一個平臺還連接了不同的產(chǎn)品；三是在抽象的層面或者在技術層面，平臺還是一個技術接口。就互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭而言，其實不止一個單純層面的競爭，還包括不同層面的競爭。

在這個基礎上，QQ的性質(zhì)與相關市場的界定，在一審和二審當中，不管是原告還是被告都提到這個問題，原告360一方主張騰訊所在的這個市場是一個應用產(chǎn)品領域市場。而騰訊這一方主張的是平臺產(chǎn)品市場，像百度[微博]是搜索引擎的平臺，360是綜合的平臺。

其實，QQ的性質(zhì)應該是一個既具有抽象的接口標準，同時又有依附于具體應用軟件的產(chǎn)品。它的相關市場的界定，必須要和它具有同樣性質(zhì)的產(chǎn)品來結合。從這個角度來看，我認為不管是一審還是二審，相關市場的界定都是過寬的，應該是具有一個接口性質(zhì)的應用產(chǎn)品，而不是一個單純的應用產(chǎn)品。 許光耀：雙邊市場的特點 僅就結果而言，我沒有太大的意見，但應當是基于不同的理由。支配地位濫用行為的抗辯理由主要有三類，即客觀必要性抗辯，應對競爭抗辯，以及效率抗辯。本案中，奇虎先發(fā)起對騰訊的排斥行為，因而騰訊可以采用應對競爭抗辯，類似于正當防衛(wèi)的意思。當然，受到侵害應當尋找公力救濟，可以提起訴訟，但耗時較長，因而騰訊可以主張自己有權同時采取對抗措施，自力救濟。奇虎認為騰訊為期一天的排斥行為給自己造成巨大損害，那么騰訊也可以反過來說，如果不立即采取對抗措施，奇虎的排斥行為會持續(xù)不止一天，自己所受的損害會更大。

這個案子的主要特點在于，它發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領域的雙邊市場。雙邊市場不是一個單一的市場，而是兩個相互關聯(lián)的市場，在本案中，一個是即時通訊服務市場、一個是增值服務市場，包括廣告服務市場。兩家當事人在廣告服務市場上存在競爭關系，因而支配地位的考察應當圍繞這一市場進行，而不是即時通訊服務市場——在即時通訊市場上，兩家當事人之間既不是競爭者，也不是消費者，反壟斷法要調(diào)整它們間的什么關系呢？

在廣告服務市場上，傳統(tǒng)的支配地位界定方法即SSNIP測試法不起作用。首先，這一市場上的市場份額沒有辦法計算，因為它們的用戶大量重合，因而其用戶數(shù)量的比較什么也說明不了。其次，這一市場上，廣告用戶可以輕易轉(zhuǎn)換廣告商，因而不會被騰訊或奇虎束縛住。支配地位的本質(zhì)是使得消費者別無選擇，只能接受行為人的條件，而在這一市場上，廣告服務提供商無法阻止廣告用戶轉(zhuǎn)向用戶數(shù)量更多的其他提供商。

騰訊對奇虎的排斥，依賴的是即時通訊服務對消費者的鎖定效果。用戶面對二選一時，更換一種殺毒軟件只需要幾分鐘時間，沒有其他成本，而如果更換一種即時通訊服務軟件，則會失去自己的交際網(wǎng)絡以及大量記載，將其搬遷會發(fā)生大量時間成本。兩相比較，消費者別無選擇，只會保留騰訊的即時通訊服務而放棄殺毒軟件。騰訊的這種排斥能力表明，它對奇虎擁有支配地位，而奇虎的殺毒軟件則沒有同樣的鎖定效果，對騰訊不具有這樣的排斥力。 孫遠釗：是否有必要拉到反壟斷層次是個問題 首先，我一直在懷疑這個案子是否有必要拉抬到反壟斷的層次。借鑒歐美既有的經(jīng)驗，反壟斷訴訟的費用或成本極為高昂，因為這里面涉及到高難度的舉證，包括大規(guī)模的市場調(diào)查和經(jīng)濟模型分析等，需要付出極大的成本，因此除非當事人有十足的把握，否則不會輕而易舉做此嘗試，而法院通常也會對這種動輒就會對市場造成相當沖擊的案件采取極為審慎的態(tài)度來處理。

關于后者，我們在這次最高人民法院的判決書中的確看到了。雖然個人未必完全認同判決書中的每一個論點或分析，但總的來看，法院的論理分析可圈可點。

進入到法院的反壟斷訴訟通常有兩種情形：要么是一方當事人不服政府執(zhí)法機關的調(diào)查認定和處罰裁定而提起上訴，要么就是一方當事人被控侵權，于是以反壟斷提起反訴用來作為防御或制衡。這個案子中的爭議行為，并不是因騰訊一開始主動采取了某個企圖壟斷或擴張市場的行為而產(chǎn)生，而是被迫采取了反制行動后所產(chǎn)生的問題，而且只有一天的時間。

我們所看到的很像是剛才許光耀教授所提到的“正當防衛(wèi)”，結果變成雙方互相謾罵，把整個事情搞成了一團糨糊。所以這是個極不尋常的特例，跟傳統(tǒng)的反壟斷糾紛產(chǎn)生的情況不一樣。

其次，從程序上也顯示出了大陸法系與英美法系的不同做法。如果是在美國的話，一開始就會把市場范圍的界定當作“事實問題”來處理，而不是“法律問題”。因此到了上訴審的階段，法院恐怕根本就不會去觸碰這個問題，更不會在判決書中去長篇大論地分析相關的市場范圍應該在哪里。在中國目前的訴訟制度下，就很容易產(chǎn)生責任轉(zhuǎn)嫁的現(xiàn)象。當事人自顧自地陳述己見，卻要法官來當經(jīng)濟分析師。明明一審已經(jīng)認定過的事實，無論完備或不完備，二審還得全部重新再看、再審一次。而本來應當是當事人的責任卻糊里糊涂地變成了法院的職責，恐怕對訴訟資源和時間都造成了相當?shù)睦速M。不但如此，這還是個非常危險的事情。畢竟法官不是市場的專家，這是給法院出難題，迫使法院必須在某種程度上干擾市場的運行。因此未來恐怕有必要在程序上檢討如何可以避免法院原本就不該承擔的責任。

第三，在產(chǎn)品不兼容“二選一”是否濫用的問題方面，《反壟斷法》第17條第4款講得很清楚，具有市場支配地位的經(jīng)營者，“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”的就構成了濫用市場支配地位。這其中的關鍵是“沒有正當理由”。

第四，在討論搭售行為是否抵觸《反壟斷法》時，感覺到判決書在這個部分似乎單薄了一些。依個人所見，畢竟這是整個案件中最關鍵的法律分析，希望能看到法院以國際通行的“論理分析”或“合理分析”(ruleofreasons)來論證本案搭售所產(chǎn)生的競爭效應與反競爭效應，短程的、中程的和長程的，然后進行交叉評比。但判決書比較簡略地就帶過去了，感覺頗為可惜。 吳飛：互聯(lián)網(wǎng)最需要的不是反壟斷，而是反不正當競爭 我覺得這個案子至少有幾個地方有突破，一是市場界定的問題，最高法院認為市場界定僅僅是目的，而不是手段。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，邊界很難界定，所以，不做明確界定也未嘗不可；一是市場份額問題，最高法院的判決認為，市場份額不是最核心的，要看綜合的東西，包括市場進入等問題。

這么說確實有它的道理，因為互聯(lián)網(wǎng)市場是一個動態(tài)的市場，是不斷地發(fā)展、創(chuàng)新的市場，目前的競爭是高度白熱化的。今天看來騰訊很強大，但是如果它不持續(xù)創(chuàng)新，有一個很好的軟件應用超越了它的時候，是可能很快替代掉的。

從這個角度來說，這個判決也給我們帶來互聯(lián)網(wǎng)市場反壟斷的終極天問。就是說這個案件之后，整個互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，特別是濫用市場支配地位壟斷就再也難以認定了？

某種意義上講，我認為，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最需要的不是反壟斷，而是反不正當競爭。

中國市場上存在嚴重的競爭無序，基本的市場道德、商業(yè)倫理缺失。當然有很多是來自于行政壟斷、體制的原因。在整個傳統(tǒng)實體經(jīng)濟層面上，我覺得反壟斷是很有必要的，但是在互聯(lián)網(wǎng)領域，現(xiàn)在看來，反壟斷是值得商榷的。

另外，中國市場的基本倫理、商業(yè)的公平競爭秩序和機制的建立，目前來看是非常迫切的。中國已經(jīng)搞了三十來年的市場經(jīng)濟，《反不正當競爭法》1993年就有了，當時市場經(jīng)濟被寫入憲法，很快就搞了這么個法律。但是沒有獲得重視沒有發(fā)揮其應有的作用，缺乏非常有價值、有影響的個案和運用。至今20多年也沒有修訂更新，是一部重要但被低估的法律。

在反壟斷這個層面，出發(fā)點是好的，要保護互聯(lián)網(wǎng)的競爭態(tài)勢，但現(xiàn)在看來，目前面臨的互聯(lián)網(wǎng)時代，恐怕還不是反壟斷的時代，而是反不正當競爭的時代。

來源：第一財經(jīng)日報整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：jupyterflow.com ? IPRdaily小秘書個人微信號：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個人微信號：iprdaily2014（添加驗證請說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實務干貨分享、定期私密線下活動、更有機會加入知識產(chǎn)權界最大云社區(qū)【IPer社群班級】與全球知識產(chǎn)權優(yōu)秀精英深度交流。

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