專利無效宣告中的網(wǎng)絡證據(jù)的舉證方式

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? 文 / 朱文杰超凡知識產(chǎn)權(quán) 源 / IPRdaily ? 【小D導讀】

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多信息都會在網(wǎng)絡上發(fā)布，在提起無效宣告時，若類似上述的產(chǎn)品證據(jù)無法形成完整證據(jù)鏈，則可以考慮使用網(wǎng)絡證據(jù)，以下筆者結(jié)合自己接觸的涉及網(wǎng)絡證據(jù)的無效宣告案件，和大家討論一下無效宣告中網(wǎng)絡證據(jù)的舉證方式。

目前，我國的專利制度是先申請制，專利由先申請者獲得，在這種制度下，專利保護意識比較強的人，在研發(fā)出新技術(shù)后，會盡快申請專利。而專利保護意識不強的人，在研發(fā)出新技術(shù)后，先投入使用，之后才想到去申請專利，或者壓根就不會申請專利。在這種情況下，有很多別有用心的人會鉆空子，搶先申請他人研發(fā)的技術(shù)成果，并且一旦授權(quán)會馬上告研發(fā)者侵權(quán)，這通常會給研發(fā)者帶來比較嚴重的損失。對于研發(fā)者來說，由于專利已授權(quán)給搶先申請者，要避免被判侵權(quán)賠償，可以向復審委請求宣告該專利無效。

宣告專利無效時，若當前并沒有公開相關(guān)技術(shù)信息，那還能夠以該技術(shù)已經(jīng)公開使用為由宣告該專利無效。無效宣告中采用“公開使用證據(jù)”，通常需要該證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈。而多數(shù)情況下，研發(fā)者由于缺乏專利意識，在研發(fā)或者使用該技術(shù)時，并不會預料到以后會被他人搶先申請并被告侵權(quán)，所以不會刻意留下使用證據(jù)，即便留下證據(jù)，這些證據(jù)也通常難以形成完整證據(jù)鏈。

比如研發(fā)者可能會提交產(chǎn)品證據(jù)，用于證明該產(chǎn)品在專利申請日之前已經(jīng)在市場上公開銷售，以證明該專利不具有新穎性，顯然，該證據(jù)是孤證，要形成完整的證據(jù)鏈，至少還需要做到：

（1）、要有銷售發(fā)票、買賣合同或證人證言等證據(jù)證明該實物產(chǎn)品的銷售時間在專利申請日之前。

（2）、要能夠證明銷售發(fā)票、買賣合同中載明的買賣標的就是所提交的實物產(chǎn)品，比如發(fā)票或合同中載明的產(chǎn)品型號、規(guī)格與實物產(chǎn)品是一致的。如果中間的一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，則無法形成完整的證據(jù)鏈，也就不能達到證明目的。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多信息都會在網(wǎng)絡上發(fā)布，在提起無效宣告時，若類似上述的產(chǎn)品證據(jù)無法形成完整證據(jù)鏈，則可以考慮使用網(wǎng)絡證據(jù)。采用網(wǎng)絡證據(jù)有其優(yōu)勢也有其劣勢，優(yōu)勢是相比產(chǎn)品證據(jù)，網(wǎng)絡證據(jù)的收集相對容易，且獲取渠道也比較廣泛。劣勢是很多網(wǎng)絡證據(jù)的真實性可能難以保證。

以下筆者結(jié)合自己接觸的涉及網(wǎng)絡證據(jù)的無效宣告案件，和大家討論一下無效宣告中網(wǎng)絡證據(jù)的舉證方式。

案例1：

廠商A生產(chǎn)了一種產(chǎn)品并投入市場，在常規(guī)銷售渠道及網(wǎng)絡銷售渠道都進行了銷售，但沒有申請相關(guān)產(chǎn)品專利。他人在此之后申請了該產(chǎn)品的外觀專利并被授權(quán)，授權(quán)后告廠商A侵權(quán)，廠商A隨后請求宣告該外觀專利無效。廠商A作為無效宣告請求人提供了以下的網(wǎng)絡證據(jù)：

證據(jù)1：某產(chǎn)品推廣網(wǎng)站上發(fā)布的該產(chǎn)品的推廣信息，以及客戶下的電子訂單，該電子訂單的記錄時間在申請日之前，且該電子訂單與該產(chǎn)品的推廣信息及相關(guān)照片相關(guān)聯(lián)。

證據(jù)2：淘寶網(wǎng)站上關(guān)于該產(chǎn)品的電子交易記錄，交易記錄在申請日之前，交易記錄中有該產(chǎn)品在成交當日的交易快照及產(chǎn)品說明。

就本案來說，兩個證據(jù)似乎都是有效的證據(jù)。但在口審過程中，專利權(quán)人指出證據(jù)1中的訂單記錄雖然在申請日之前，但該訂單記錄的打印日期在申請日之后，該訂單記錄相關(guān)聯(lián)的圖片是否是下訂單時的圖片是無法得到確認的，很多產(chǎn)品在網(wǎng)站推銷過程中，會不定期地更新或修改其產(chǎn)品圖片和相關(guān)說明，訂單記錄上相關(guān)聯(lián)的圖片有可能是該產(chǎn)品在申請日后更新或修改后的圖片。如果請求人不能證明該圖片未經(jīng)過更新或修改，那證據(jù)1不能作為本專利的現(xiàn)有設計。

專利權(quán)人以同樣的理由質(zhì)疑了證據(jù)2。

對于證據(jù)1，請求人難以提出相關(guān)證明，最終放棄了證據(jù)1及其相關(guān)的無效理由。

對于證據(jù)2，請求人指出淘寶官方對于“交易快照”有如下解釋：“交易快照就是拍下寶貝時的一張照片，記錄了成交當時寶貝的模樣。交易快照將作為買賣雙方發(fā)生交易的憑證，任何交易糾紛或者投訴都將以快照為準”。請求人以此為依據(jù)，說明該交易記錄中所公布的圖片為交易當時的產(chǎn)品照片，并非后續(xù)更新或修改的圖片，而交易當時的日期在專利的申請日之前，因此，證據(jù)2可以作為本專利的現(xiàn)有設計。

本案后續(xù)的審查決定中，合議組同樣沒有認可證據(jù)1，但合議組對證據(jù)2的真實性予以確認，認為淘寶網(wǎng)作為知名網(wǎng)購平臺，其網(wǎng)站上商品信息的發(fā)布、消費者購物后留下的交易記錄以、詳細交易進程及交易商品的詳情（注：交易快照）在網(wǎng)站上有較為完備的留存手段，且無法隨意進行修改。因此，合議組對證據(jù)2中所進行交易的商品詳細信息及交易過程的真實性予以確認。

最終，合議組以證據(jù)2所公開的交易記錄中的圖片與本專利不具有明顯區(qū)別為由，判定專利無效。

從本案中可以看出，本案的關(guān)鍵就在于淘寶網(wǎng)的“交易快照”記錄了交易當時的照片，且具有“知名網(wǎng)站”的官方解釋作為支持，由此證明了證據(jù)的有效性。

對于涉及網(wǎng)絡銷售的網(wǎng)絡證據(jù)，其關(guān)鍵就在于其信息的真實性及網(wǎng)絡證據(jù)所載信息的發(fā)布時間。此類網(wǎng)絡證據(jù)若能滿足以上條件，則對于專利的無效尤其是外觀專利的無效，將會成為極為有利的證據(jù)。

案例2：

某科普網(wǎng)站公開了某種產(chǎn)品詳細的制造工藝，該制造工藝已被公眾所使用，但在此之前并沒有相關(guān)專利申請。某申請人借鑒了該科普網(wǎng)站公開的技術(shù)信息，在未做技術(shù)性改進的情況下，申請了專利并被授權(quán)。后因?qū)＠m紛，該專利被請求宣告無效，在沒有其他有效證據(jù)的情況下，無效宣告請求人搜索到該科普網(wǎng)站曾公開了該專利的相關(guān)技術(shù)信息，想以該網(wǎng)站公開了專利的技術(shù)方案為由宣告該專利無效。

但該科普網(wǎng)站并沒有顯示該技術(shù)信息公布的時間，因此，作為無效宣告的網(wǎng)絡證據(jù)，其存在如下問題：

（1）、難以證明該技術(shù)信息的公開時間在專利申請日之前。

（2）、即便能夠證明該技術(shù)信息的公開時間在專利申請日之前，也難以證明該技術(shù)信息在專利申請日之后沒被修改。

申請人將該網(wǎng)絡證據(jù)拿到公證處做了公證，但公證處也僅能公正該科普網(wǎng)站當前確實公布了該技術(shù)信息，而無法對該技術(shù)信息的公布時間和是否進行了修改做出公證。對于這份公證，可以看出，其沒有任何有利的證明作用，請求人做公正完全是浪費金錢。

若上述兩個問題不能得到確認，那采用該網(wǎng)絡證據(jù)宣告本專利無效，是很難成功的。

筆者在處理本案時，也是建議申請人僅將該網(wǎng)絡證據(jù)及公證書提供給合議組作為參考，并不將其作為無效宣告的有效證據(jù)使用。

由于本專利的技術(shù)信息確實在申請日之前公開，筆者找了以下證據(jù)作為本案的無效證據(jù)。

證據(jù)1：該科普網(wǎng)站公布該技術(shù)信息的百度快照，快照網(wǎng)頁顯示的摘錄時間在申請日之前，摘錄內(nèi)容僅有文字說明。

證據(jù)2：中國web信息博物館上摘錄的該技術(shù)信息的網(wǎng)頁。中國web信息博物館明確公布了摘錄該技術(shù)信息的時間，包括相關(guān)文字及圖片。

對于證據(jù)1，百度快照顯示該科普網(wǎng)站公布了該技術(shù)信息，且百度快照的摘錄時間也在申請日之前。從理論上來說，證據(jù)1能夠證明該科普網(wǎng)站在申請日前公布了該技術(shù)信息。

但證據(jù)1仍有問題，百度快照只有文字信息，并不會摘錄圖片，因此，缺少了圖片信息的證據(jù)1在評估本專利的新穎性和創(chuàng)造性時，可能會有很大局限性。

更重要的是，雖然百度快照顯示了摘錄時間，但關(guān)于“百度快照”的摘錄時間及網(wǎng)頁修改后是否會更新摘錄時間，百度的官方解釋中并沒有對此進行明確說明，在沒有百度官方解釋作為支持的情況下，證據(jù)1仍可能會被質(zhì)疑無法確定其具體摘錄時間及內(nèi)容是否曾被修改。

但證據(jù)1作為參考證據(jù)，與其他有效證據(jù)結(jié)合的情況下，對于合議組還是有一定的參考價值。

對于證據(jù)2，中國web信息博物館明確公布了摘錄該技術(shù)信息的時間，以及該技術(shù)信息的文字和圖片，其為較為理想的證據(jù)，若合議組認可該證據(jù)，那就能很大程度地增加無效宣告的成功率。但證據(jù)2面臨的問題是，其可能會被質(zhì)疑真實性。

網(wǎng)絡證據(jù)真實性的判斷，主要是判斷網(wǎng)絡證據(jù)是否經(jīng)過修改。對于該判斷，應當從主觀和客觀兩個方面考慮，綜合分析修改的動機和修改的技術(shù)可行性。

對于修改動機而言，主要需要考慮公布信息的網(wǎng)站與當事人之間的利害關(guān)系及網(wǎng)站的資質(zhì)等，作為第三方網(wǎng)站，中國web信息博物館網(wǎng)站可以認為與當事人不存在利害關(guān)系，而網(wǎng)站資質(zhì)方面，該網(wǎng)站也具有ICP證（電信業(yè)務經(jīng)營許可證），具有合法發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)信息的資質(zhì)。

對于修改可能性而言，應該以網(wǎng)絡證據(jù)的基本技術(shù)作為邏輯起點，綜合考慮網(wǎng)絡證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)絡證據(jù)的形成、網(wǎng)絡證據(jù)的存儲、網(wǎng)絡證據(jù)的傳送與接收、網(wǎng)絡證據(jù)的收集、網(wǎng)絡證據(jù)的完整性等方面，以判斷修改網(wǎng)絡證據(jù)的技術(shù)可行性。

就本案來說，中國web信息博物館并非像百度等知名網(wǎng)站，因此，其技術(shù)架構(gòu)以及網(wǎng)絡信息的安全性可能不如這些知名網(wǎng)站。但綜合考慮該網(wǎng)站信息的形成、存儲、收集和信息完整性等方面，對于普通公眾來說，修改該網(wǎng)站信息的技術(shù)難度仍然比較大。

本案后續(xù)的審查決定中，合議組認為證據(jù)2的修改動機不足，修改可能性也較低，合議組對證據(jù)2的真實性予以確認，并進一步指出網(wǎng)頁進入服務器的時間代表了網(wǎng)頁的發(fā)布時間，在網(wǎng)頁未經(jīng)修改的前提下，網(wǎng)頁上記載的時間代表了網(wǎng)頁進入服務器的時間。在請求人的修改動機和修改可能性均不足的前提下，除非專利權(quán)人能夠提供證據(jù)證明網(wǎng)頁經(jīng)過修改，否則網(wǎng)頁上記載的時間可以作為網(wǎng)絡證據(jù)構(gòu)成專利法意義上公開的起始時間。因此，證據(jù)2可以作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)。

從本案中可以看出，對于時間及信息公布地比較全面的網(wǎng)絡證據(jù)，其關(guān)鍵就在于網(wǎng)絡證據(jù)真實性的判斷，網(wǎng)絡證據(jù)具有數(shù)字性，從而網(wǎng)頁內(nèi)容的打印件所反映的網(wǎng)絡證據(jù)具有非正式或者易變的表現(xiàn)形式。由于網(wǎng)絡證據(jù)所具有的數(shù)字性導致的修改不留痕跡的特點，所以網(wǎng)絡證據(jù)真實性的判斷，主要是判斷網(wǎng)絡證據(jù)是否經(jīng)過修改，應當從主觀和客觀兩個方面考慮，綜合分析修改的動機和修改的技術(shù)可行性。修改動機主要考慮網(wǎng)站與當事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)站的資質(zhì)；修改可行性則需要綜合考慮網(wǎng)絡證據(jù)的表現(xiàn)形式、形成、存儲、傳送與接收、收集、網(wǎng)絡證據(jù)的完整性等方面。

網(wǎng)絡證據(jù)的形式多種多樣，可以是文字、圖片、音頻或視頻等，在真實性能夠得到保證的前提下，網(wǎng)絡證據(jù)能夠成為有利的武器。網(wǎng)絡證據(jù)在以后的專利糾紛中也會越來越常用，且會起到越來越重要的作用。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡證據(jù)的應用也應該與專利體系更緊密地結(jié)合，但從目前情況看，專利法并沒有對網(wǎng)絡證據(jù)有效性及可靠性認定提供很好的法律依據(jù)。專利部門亟需推出關(guān)于網(wǎng)絡證據(jù)更多、更具體的相關(guān)法律法規(guī)，這對于以后的專利糾紛案件，都能提供一個很好的導向作用。

互聯(lián)網(wǎng)對很多行業(yè)都起到了很大推動作用，因此，互聯(lián)網(wǎng)與知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)合也應該更緊密，一方面能加快技術(shù)信息的傳播，另一方面也能有效遏制剽竊專利行為的發(fā)生，間接促進技術(shù)進步。

文章為作者獨立觀點，不代表IPRdaily立場

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍

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