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注：“知識產(chǎn)權生態(tài)圈“微信群系列講座的第十講

主持人：張楚教授（中國政法大學知識產(chǎn)權中心主任） 主講人：李偉民律師（北京市偉博律師事務所） 參與者：【知產(chǎn)生態(tài)圈(5)群】500人微信群 時 ?間：2015年6月14日（星期四）20:30—22:00時

大家好！我是北京市偉博律師事務所李偉民律師，很高興今天晚上和大家在群里交流關于商業(yè)秘密的法律實務問題。商業(yè)秘密問題是非常難的問題，把它放到知識產(chǎn)權領域，非公知，是它的最大特點。今天的主題從以下幾個方面來談：第一，國家層面關于商業(yè)秘密保護的背景；第二：保護商業(yè)秘密的法律意義；第三，商業(yè)秘密保護與企業(yè)管理之間的問題；第四：我會講到商業(yè)秘密案件在實踐當中可能出現(xiàn)的問題；在本講座最后部分，考慮到大家都在第一線，作為律師應該注意、關心哪些問題，企業(yè)要搞清楚哪些是商業(yè)秘密，如何保護，商業(yè)秘密被侵犯，如何辦？律師應該從哪些方面入手，這是本次講座最后一部分。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

商業(yè)秘密保護兩個部分：一是技術信息，是指一切與企業(yè)生產(chǎn)有關的設計、技術方案或技術訣竅、關鍵數(shù)據(jù)、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等技術知識、經(jīng)驗和信息，包括但不限于圖紙（含草圖）、實驗結(jié)果和實驗紀律、工藝配方、樣品、數(shù)據(jù)等。二是經(jīng)營信息，是指一切與企業(yè)管理營銷有關的管理策略、管理方法、管理制度、管理經(jīng)驗、人事任免等信息。包括但不限于投資計劃、產(chǎn)銷策略、銷售方式、經(jīng)營戰(zhàn)略、經(jīng)營計劃、銷售渠道、客戶名單、財務資料、貨源情報、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。

一、商業(yè)秘密保護的背景介紹。

2015年3月13日，中共中央、國務院發(fā)布《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，其實從中央的高度提出了這樣的問題，具體到商業(yè)秘密的保護上來講，要完善商業(yè)秘密保護制度，研究制定相應保護措施，探索建立訴前保護制度，研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權保護辦法。從國家的層面看的話，也已經(jīng)意識到商業(yè)秘密保護是一個重大的問題。同時從立法，司法和管理方面提出了要求。

從實踐中來看，我們發(fā)現(xiàn)，在個別案件當中，企業(yè)的競爭是一個技術的競爭和市場份額的競爭，這樣商業(yè)秘密在其中起到了很大的作用。所以說，有的時候個別企業(yè)會把商業(yè)秘密作為核心競爭力，第二方面，商業(yè)秘密成為企業(yè)取勝的手段。實踐中，同行業(yè)中，把商業(yè)秘密作為打壓競爭對手的手段，商業(yè)秘密有其特殊的要求，可能成為個別企業(yè)打敗競爭對手的手段。實踐中，發(fā)生在廣東的富士康和比亞迪有關商業(yè)秘密的系列案件就是典型。特別是現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)時代，秘密保護的方法和措施難度加大，大數(shù)據(jù)時代，你在使用你的信息的時候難免留下痕跡，保護商業(yè)秘密難度加大。

當今時代，商業(yè)秘密涉及到新的內(nèi)容，今天的講座，也會涉及，還有我們偉博律師事務所的辦案經(jīng)驗中，可以看出難度和技術強度在增大。我們最早為企業(yè)提供服務的時候，我們僅僅簽訂保密協(xié)議和有關制度，但是現(xiàn)在我們給企業(yè)策劃的商業(yè)秘密方案已經(jīng)達到幾十萬字，要求及需求更高，大家在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權領域，作為專業(yè)的弊端。以上是本人的自我感受從國家層面、企業(yè)層面、律師層面，也是本次講座的內(nèi)容，下面，我們具體展開。

二、商業(yè)秘密保護的法律現(xiàn)狀和重要意義。

隨著信息技術的發(fā)展，商業(yè)秘密的范圍在擴大。還有，我們發(fā)現(xiàn)，在比較早期的經(jīng)濟時代，我們看到的保密配方、自己行業(yè)的操作規(guī)則，這是早期商業(yè)秘密的情況，后來再發(fā)展，Trips協(xié)議明確規(guī)定，商業(yè)秘密是未被披露的信息。我國目前沒有專門的《商業(yè)秘密保護法》，商業(yè)秘密的保護散見于其他法律法規(guī)中。商業(yè)秘密第一次出現(xiàn)在我們國家的是在1991年的《民事訴訟法》提到商業(yè)秘密，但是什么是商業(yè)秘密就沒有明確規(guī)定，沒有明確解釋。1993年我國第一部《反不正當競爭法》第十條明確規(guī)定了“商業(yè)秘密”：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

國際上，少數(shù)國家有專門的《商業(yè)秘密保護法》，多數(shù)國家是在《侵權法》或《合同法》中對商業(yè)秘密保護專門規(guī)定，我國是在《反不正當競爭法》里對商業(yè)秘密保護進行了規(guī)定，其實是按照侵權法的立法模式進行的規(guī)定。我國商業(yè)秘密保護的法律依據(jù)目前來看還是明顯不足的。我個人也希望國家能早日制定專門的《商業(yè)秘密保護法》來保護商業(yè)秘密。

此外，我國《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。我國《刑法》在下一步修改當中也要對商業(yè)秘密罪的構成要件，侵犯商業(yè)秘密罪的具體情形進行明確的解釋，這樣就能能適應當前社會的發(fā)展。

另外國家工商管理部門也有商業(yè)秘密保護的規(guī)定，《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對侵犯商業(yè)秘密的具體行為進行了羅列，更加方便于實踐操作適用，律師在制定相關文件方面可以參照。但是它的法律效力不高，只是一個部門的規(guī)范性文件，不能直接作為裁判的依據(jù)。

下面談一談商業(yè)秘密保護的重要意義。先講一個我的法律顧問單位的案例，有家企業(yè)生產(chǎn)非常特別的螺栓和螺帽，2013年，我的顧問單位，決定對自己的生產(chǎn)線和生產(chǎn)設備進行更換，選擇從哪個廠家選擇什么型號的設備？給技術人員進行專門的培訓，要達到什么規(guī)模和程度，這個決策在市場部、銷售部、還有公司高管層面，進行內(nèi)部開會和討論，并且進行了宣布。突然有一天老總找我，他說發(fā)現(xiàn)有家企業(yè)在他之前也做了同樣的事情，另外一個企業(yè)，也是在同樣的廠家，顧問單位準備去采購的廠家，按照他的方法對企業(yè)的生產(chǎn)線進行了更新?lián)Q代，同時做出了一些輔助性的行為。這樣的行為后果是非常嚴重的，另一家企業(yè)進入市場在同一個地區(qū)與我的顧問單位形成競爭關系，我的顧問單位非常的被動，非常的麻煩，是否履行原來的合同和各種計劃，如果履行，也是處于非常被動的局面。

奇怪，另外一家企業(yè)怎么會采用和他一樣的方法布局市場，而且得到的信息這么的準，幾乎與他的方案一致，他開始找原因。我說，你應該在掌握技術的人和團隊中進行選擇，從客觀方面來看，是人為原因所造成。我的顧問單位對于市場的布局，包括采購設備的廠家、款型、價格，都屬于商業(yè)秘密的范圍。他就進行了排查，發(fā)現(xiàn)了非常有意思的事情，公司采購部的負責人，與對方的高管，原來是認識，他們出于朋友的關系，對方高管請銷售部負責人吃飯，吃飯的時候，我顧問單位的工作人員，由于喝酒后高興，酒后吐真言。對方問最近你們單位有什么新的動向呢？工作人員無意當中泄露了，把老板要決策的事情都告訴了對方。其實，就這件事情來看，我的顧問單位造成了一千萬的損失，但是，競爭對手就花了區(qū)區(qū)幾百塊錢就輕易搞定，獲得了市場競爭地位和利益，從該事件中可以看出，員工之間短短的交流，不經(jīng)意的交流就能使得企業(yè)下滑，甚至倒閉或者破產(chǎn)。企業(yè)之間競爭，保護好自己的商業(yè)秘密，對于競爭對手來說，非常的重要。

第一個保護商業(yè)秘密是企業(yè)管理的需要。企業(yè)哪些信息公開，哪些信息不公開非常重要，是企業(yè)管理的重要內(nèi)容；第二個保護商業(yè)嗎秘密是市場競爭的需要。你的企業(yè)要跟別的企業(yè)不一樣，你的有些特殊東西就不能公開。第三個來看，可以給企業(yè)帶來無形的經(jīng)濟利益，應該為現(xiàn)實和預期的經(jīng)濟利益。因為商業(yè)秘密，它有它的特點，具有非公開的特點，你如果采取保密措施，就能獲得壟斷的地位，就能夠獲得壟斷的利益。第四個重要的意義，現(xiàn)在我們國家，對于商業(yè)秘密的保護，是知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略的需要。在企業(yè)層面，應該也有對于商業(yè)秘密的保護的策略。第五個重要的意義，保護商業(yè)秘密是保護企業(yè)的合法財產(chǎn)。因為知識產(chǎn)權是企業(yè)的重要財產(chǎn)，因為在現(xiàn)在的公司注冊環(huán)節(jié)，知識產(chǎn)權可以用來出資、質(zhì)押，所以說，保護商業(yè)秘密也是保護企業(yè)的財產(chǎn)，特別是國字頭的企業(yè)，商業(yè)秘密是重要的國有資產(chǎn)，對外交流合作的時候，商業(yè)秘密非常的重要。第六個方面，商業(yè)秘密是企業(yè)走向國際，走出去的一部分。

其實，剛才，國家的競爭，知識產(chǎn)權起了很大的作用，包括商業(yè)秘密，企業(yè)在走出去的時候，代表了國家的形象，要有競爭力的體現(xiàn)，還有另外一點，國際上的競爭企業(yè)對于商業(yè)秘密的保護意識比較強，我們國家對于同樣的標準、同樣的的要求，提高定位。商業(yè)秘密一旦泄露，就會大大的影響創(chuàng)新能力，所以說，企業(yè)的商業(yè)秘密保護是刺激他們進行創(chuàng)新的手段。第七點重要的意義，保護商業(yè)秘密是現(xiàn)代企業(yè)規(guī)范管理的需要。中國的企業(yè)，特別是中小企業(yè)，管理混亂，但是，在商業(yè)秘密保護方面，還要先從公司企業(yè)制度上去做，從規(guī)范管理入手，接著從微觀入手，可以讓企業(yè)完善自己的制度，規(guī)范自己的管理。以上是商業(yè)秘密的重要意義。下面，我們開始第三部分的講解。還是一個專業(yè)的理論問題，也具有重大實踐意義，在這要把它說清楚。我順帶加一些對于專業(yè)問題的理解。

三、商業(yè)秘密的構成要件。

商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的一種，與其他知識產(chǎn)權（專利權、商標權、著作權等）相比，其構成要件尤為特殊，主要表現(xiàn)在以下四個方面：

（一）具有非公開性（非公知性）

商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，不能從公開渠道直接獲得，這是構成商業(yè)秘密的首要必備條件，也是商業(yè)秘密區(qū)別于其他知識產(chǎn)權的本質(zhì)。這個要件在實踐當中操作的非常的困難，怎么來判斷非公開性。就是從公開渠道不能夠獲得。對于其他知識產(chǎn)權有些不同，企業(yè)對待商業(yè)秘密具有不同的態(tài)度。第一、有些企業(yè)是商業(yè)秘密“虛無主義”。企業(yè)老總認為，我們的所有信息都是公開的，例如：客戶名單、財務信息、還有自己的電話號碼、產(chǎn)品介紹、商標等都是公開的。第二種是商業(yè)秘密泛濫主義。這種泛濫主義，很多企業(yè)都這么認為，例如：電話號碼，企業(yè)介紹，認為也是企業(yè)的商業(yè)秘密。還與單位的清潔工簽訂保密協(xié)議。目前這兩種情形都是不對的，因為商業(yè)秘密的基本構成要件就是非公知。我們所服務的企業(yè)大多數(shù)都是第三種，都屬于非常正常的企業(yè)，會正確對待商業(yè)秘密，這種企業(yè)對商業(yè)秘密的特征和客體范圍很清楚，知道哪些是商業(yè)秘密，知道哪些不是，對專利權甚至有公開到相當程度的要求，但是商業(yè)秘密是絕對保密的，也就是說是非公開的。

對于非公開性，最高人民法院《審理不正當競爭民事案件若干解釋》第九條規(guī)定：有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”，可以用來作為參照。

具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

（二）具有經(jīng)濟價值

商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來的使用，能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟價值，其最本質(zhì)的特征是商業(yè)秘密的權利人因掌握該商業(yè)秘密而具備相對于未掌握該商業(yè)秘密的競爭對手的競爭優(yōu)勢

一項信息，不一定會立即轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益，所謂能夠為權利人帶來經(jīng)濟利益，既包括潛在的經(jīng)濟利益，也包括能夠為權利人帶來競爭優(yōu)勢。判斷一項信息是否具有經(jīng)濟價值，不能簡單化，應當確定該項信息與經(jīng)營者經(jīng)濟利益的內(nèi)在聯(lián)系，判斷其是否有利用價值，與其他信息有何關系，喪失該信息的秘密性對經(jīng)營者有沒有影響等。

最高人民法院《審理不正當競爭民事案件若干解釋》第十條規(guī)定：有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。值得注意的是，具有商業(yè)價值并不意味著只有運用于商業(yè)上的信息才受法律保護，一些尚處于開發(fā)階段的技術或者是即將投入實際運用的信息也屬于商業(yè)秘密的范疇。

（三）具有實用性

所謂具有實用性，是指該信息能夠被權利人實際使用于生產(chǎn)或者經(jīng)營。本著如果該項信息是一項純粹理論，是不能實現(xiàn)的錯誤構思，則不能作為商業(yè)秘密保護，是否受其他法律保護，應當根據(jù)其他法律處理。此外，一項信息具有實用性，并不意味著必須能夠直接用于生產(chǎn)經(jīng)營。如果該項信息能夠為權利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動提供間接的、有益的幫助，該項信息仍然應當認定為具有實用性。例如，階段性的技術成果，往往不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營，但是它是權利人進一步開展研究工作的基礎，對技術成果的最終完成具有重要作用，它就應當被認定具有實用性。

《全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》第一條規(guī)定：能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該技術信息因?qū)儆诿孛芏婢哂猩虡I(yè)價值，能夠使擁有者獲得經(jīng)濟利益或者獲得競爭優(yōu)勢。

（四）采取了保密措施

在這里，我們需要解釋的是，很多的企業(yè)老總，對于知識產(chǎn)權和商業(yè)秘密的理解不到位，比如，采取保密措施這一塊，他認為商標和專利是國家的授權，認為授權之后，就很牛。其實，知識產(chǎn)權不申請也是同樣被保護的。專利也是一樣的，不申請專利保護，權利還是在你的手里的。什么意思呢？權利不是授予你的，是國家機關對你的權利范圍進行確認一下。商業(yè)秘密是一項相對的權利，商業(yè)秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，他們就和該商業(yè)秘密的最初擁有者有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。

目前在中國的司法實踐中是這樣的，國家法律對采取保密措施要求不高。為什么不高呢？其實我也在納悶，原因后來發(fā)現(xiàn)了，就是我們中國企業(yè)的保密意識不強，還有很多可以挖掘的空間，就是說很多企業(yè)不知道采取什么方法就叫保密措施，這個在后面會講。以上就是幾個商業(yè)秘密的構成要件。這個最高法院也給出了指導性意見，《審理不正當競爭民事案件若干解釋》第十一條規(guī)定：權利人為了防止信息泄露，所采取的與其他商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為保密措施。這里對商業(yè)秘密保護提出了一個叫相適應的合理保護措施，其實這個門檻已經(jīng)非常低了。因為很多企業(yè)根本就沒有這個意識，但是我們對顧問單位的標準提的非常高，從理論層面也會很高，在實務當中也會體現(xiàn)出來。人民法院應當根據(jù)所涉信息載體的特殊性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一的，在正常情況下足以涉及泄密信息的應當認為權利人采取的保密措施。

1：限定了涉密信息的知悉范圍，只能必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容。這就是剛才我說的可口可樂做的很好，還有我的顧問單位，就是限定這個信息只有少數(shù)人能獲得，不能大范圍讓人知道，大范圍人知道泄密的可能性就越大。

2：對于涉密的信息采取了加鎖等防范措施。這個比較好理解，就是說你的信息不能放在電腦上也不設密碼，文件也不設密碼，那么任何人都可以獲得，或者在網(wǎng)絡上泄露都有可能。

3：對涉密信息的載體上設有保密標志。什么密級，標注什么重要還是不重要，但是不能使得范圍過大，我看到有些企業(yè)對自己公司所有的信息都設有保密標志，這真的沒必要，這樣讓員工會感到非常力不從心，如果保密范圍擴大的話反而保密工作就不好做了。

4：對于商業(yè)信息產(chǎn)生密碼或者代碼。在現(xiàn)實中也經(jīng)常會碰到，采取保密協(xié)議這個經(jīng)常會用到，我相信日常的法律服務當中律師對企業(yè)之間的顧問合作包括知識產(chǎn)權顧問合作會要求企業(yè)簽訂保密協(xié)議，這個是必須要有的，這是律師的常規(guī)業(yè)務，在簽訂保密協(xié)議中有些特殊的問題，這個在實務當中我會講，不是隨意簽訂。

5：對商業(yè)秘密的機器、廠房、車間場所，限制來訪，提出保密要求。這個有些企業(yè)做的非常好，有個企業(yè)倒霉就倒霉在這里，法院去調(diào)查取證，帶著搜查令去的，不讓進，公安局去調(diào)查，還是不讓進，司法人員說是我們是代表國家法律來的，那個保安隊長就回答說，在我眼里老板就是法大就是最大，我只聽老板的，老板說讓誰進我就讓誰進，法律我不懂。后來結(jié)果就是這個保安隊長第二天就被老板解雇了，后來這個企業(yè)也因為國家有關部門經(jīng)常來檢查，慢慢的就關門了。

6：確保信息密碼的其他合理措施，最高法院寫這個條款的意思也就是其他企業(yè)只要稍稍采取了一些合理的，適應的就可以理解為采取了保密措施。比如說這個信息是保密信息不對外公開，這也屬于保密措施，只是級別較低。

四、商業(yè)秘密與企業(yè)管理

我們律所與其他企業(yè)合作有新的發(fā)現(xiàn)，一些現(xiàn)實的我那天就是一些國企和央企在要求外聘律師事務所的時候會把人力資源的，知識產(chǎn)權的分開來聘任。因為專業(yè)程度是越來越高。還有就是做知識產(chǎn)權的律師特別提到商業(yè)秘密保護的律師一定要懂人力資源管理，企業(yè)管理。如果不了解，那么到時候做商業(yè)秘密保護的時候老總肯定不會配合你，就剛才提到的，企業(yè)對商業(yè)秘密的了解不到位，哪天它要是了解了，再談商業(yè)秘密保護的時候他會很高興。但是在沒有達到一定程度的時候，就要從企業(yè)管理入手，要告訴他企業(yè)管理的重要意義。下面就來談談商業(yè)秘密與企業(yè)管理。

因為企業(yè)管理是個綜合的手段，牽涉到稅務、法律、人力資源、知識產(chǎn)權、技術操作中的相關綜合手段，那么其中商業(yè)秘密涉及的范圍非常廣泛，因為（一）可能涉及到不同的領域不同的行業(yè)，要求就更高，具有行業(yè)背景方面的要求。（二）技術性非常強，就是說你可能會涉及到某個領域中非常專業(yè)的問題，況且他不宜告訴別人，請律師也是一樣的，不能讓太多人知道。這樣要求律師專業(yè)程度要很強。（三）商業(yè)秘密保護貫穿整個企業(yè)管理過程當中，非常重要，從一個企業(yè)的設立、運營都涉及到商業(yè)秘密保護。（四）商業(yè)秘密要落實到具體的制度上，不能空泛，要落實到具體內(nèi)容上，內(nèi)容不公開，但是保護制度是公開的。具體關于商業(yè)秘密的企業(yè)管理措施。

其一，設置領導小組；其二，建設管理制度，例如；審定公司章程，發(fā)起人協(xié)議，其三，公司的員工手冊，采取哪些措施，在員工手冊里面寫明；其四，人員的管理，納入管理制度；其五，對外合作體現(xiàn)商業(yè)秘密，例如：客人到你家做客，哪些房間不能進入。在對外合作當中，文件當中什么是技術，在企業(yè)的使用當中哪些文件要注意；其六，對外投資，對知識產(chǎn)權的保護上升到戰(zhàn)略的高度，所以大家剛才也看到了，知識產(chǎn)權管理和企業(yè)管理關系非常緊密。

五、企業(yè)常見的商業(yè)秘密類型及應用

（一）產(chǎn)品、服務。這個剛才說了，企業(yè)開發(fā)的新產(chǎn)品、新服務，在既沒有申請專利，又未投當市場之前，是企業(yè)的商業(yè)秘密：有些產(chǎn)品和服務即便公開面市，但是產(chǎn)品和服務的組成方式也可能是商業(yè)秘密。

（二）配方。工業(yè)配方、化學配方、藥品配方等是商業(yè)秘密常見的形式，包括水泥配方，其中各種含量的比例也屬于商業(yè)秘密。

（三）工藝程序。產(chǎn)品由于投放市場可能完全公開，但生產(chǎn)產(chǎn)品的工藝程序，特別是生產(chǎn)操作的知識和經(jīng)驗，是重要的商業(yè)秘密。許多技術訣竅即是這類典型的商業(yè)秘密。

（四）改進的技術及其設備。在公開的市場上購買的及其設備不是商業(yè)秘密，但企業(yè)提出特殊設計而定制的設備，或設備購買后企業(yè)技術人員對其進行改進之處，也屬于企業(yè)的商業(yè)秘密。例如：我的顧問單位，從瑞士購買了技術和設備，高達幾十億，銀行貸款給他7個億，自己投資了10個億，最后失敗了。這事怎么辦呢？律師開始打官司，法律文件全是英文版本，約定所有文件以英文版為準，適用瑞士的實體法，本案適用仲裁，唯獨仲裁選定的中國北京，由國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁。所有這些文件是我擔任法律顧問之前的事情，所有不是我的錯。但是，我是之后才介入的，后來這個案子持續(xù)了4年，從2012年，我的當事人勝訴，全英文的裁決書就長達96頁，這里面發(fā)生了很多相當曲折的故事，我的顧問單位在項目失敗后花了上千萬，反復做實驗，老外說加400，他加600，后來雖然成功了，但是代價也很大。這里面也牽涉到商業(yè)秘密，這個問題非常的重要，工藝流程、改進的設備，后來這個核心技術屬于我的顧問單位，它現(xiàn)在是全亞洲最大的。

（五）客戶信息。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習慣、一項、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。

（六）研究開發(fā)的文件。比如說，我的顧問單位，老總不斷地做實驗。實驗數(shù)據(jù)是商業(yè)秘密。

（七）技術圖紙。我的顧問單位把技術文件改了，

（八）重要的管理方法。

（九）其他資料。例如：會議紀要。

下面進入第六個部分。

六、企業(yè)商業(yè)秘密保護方案的具體措施。

從公司管理方面講起：

（一）建立健全企業(yè)管理組織和相關制度

首先從管理組織上確立保障，成立一個專門部門，或在原有部門如行政人事部或生產(chǎn)技術部等部門下面成立專門小組，專人負責商業(yè)秘密的認定和保護措施的開發(fā)與實施。

企業(yè)制訂保密規(guī)章制度一般應至少考慮以下幾個方面：商業(yè)秘密的范圍、商業(yè)秘密的管理者及責任、商業(yè)秘密檔案管理、商業(yè)秘密的申報與審查、商業(yè)秘密的保密義務、相應處罰等等。

（二）加強對商業(yè)秘密及其載體的管理

首先，企業(yè)要保護好自己的商業(yè)秘密的保護范圍。根據(jù)自己企業(yè)的特征。企業(yè)應該對本企業(yè)內(nèi)部構成商業(yè)秘密的種類、分布羅列出來，這樣才能提高警惕并確定應采取的各種措施。商業(yè)秘密分為經(jīng)營秘密和技術秘密，一般來說，只要是企業(yè)自主研發(fā)的技術、自主制定的經(jīng)營策略，都可以作為商業(yè)秘密來保護。

其次，確定商業(yè)秘密的密級。法律法規(guī)對商業(yè)秘密密級的劃分沒有規(guī)定，法律對任何商業(yè)秘密的保護和救濟的原則都是一致的。是否劃分商業(yè)秘密的密級，完全取決于企業(yè)保密工作需要和權利人的意愿。從企業(yè)保密防范的原則來講，劃分和確定商業(yè)秘密密級，有利于商業(yè)秘密的分級管理，有利于突出重點、確保企業(yè)核心秘密的安全。對我國企業(yè)而言，熟悉而簡單的分類就是“絕密”、“機密”、“秘密”三個等級，要給企業(yè)解釋，什么時候回收，怎么保管，都要做制度上的規(guī)定，也可以根據(jù)分級原則將企業(yè)商業(yè)秘密分為核心和一般兩級。律師哪些可看哪些不可看，注意，免得以后被劃進泄密人員范圍。

最后，加強涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、圖表、音像及其它記錄形式記載商業(yè)秘密內(nèi)容的資料，包括公文、書刊、函件、圖紙、報表、磁盤、膠片、幻燈片、照片、錄音帶等等。

商業(yè)秘密不能隨意的擴大，不能只要員工做什么，例如企業(yè)為保護商業(yè)秘密也得改善員工待遇。這個保密協(xié)議簽訂的人不能過多，前臺人員、司機、清潔工就不適合簽訂。建議限定在企業(yè)高管和技術人員。例如：我前面講的，別人100元請他吃飯就把商業(yè)秘密泄露了。我去給企業(yè)做了個講座，做講座之后，他非常感謝我。按我的意見只是在內(nèi)部對他進行了批評和教育。商業(yè)秘密的載體，必須進行嚴格的管理，限制其傳閱和復制。保密文件與其他文件分開保存，每份保密文件應水印加密，分級加蓋保密章，鎖入保險柜（或鐵柜），由保密員專管，重要的由部門經(jīng)理專管。

（三）加強對涉密人員的管理

商業(yè)秘密的保護最重要的取決于涉密人員，因此加強對涉密人員的管理至關重要。對涉密人員的管理一般通過以下方式：

1、與員工簽訂保密協(xié)議。可以在勞動合同加列保密條款，也可以單獨簽訂《保密協(xié)議》，要求員工遵守保密義務。簽訂技術保密協(xié)議，應當遵循公平、合理的原則，其主要內(nèi)容包括：保密的內(nèi)容和范圍、雙方的權利義務、保密期限、違約責任等。一般而言，員工對企業(yè)承擔保密義務的內(nèi)容包括：保守商業(yè)秘密的義務；正確使用商業(yè)秘密的義務；獲得商業(yè)秘密職務成果及時匯報的義務；不得利用單位商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務；不得利用商業(yè)秘密為競爭對手工作的義務等等。而且，保密協(xié)議、保密條款并不因勞動合同、勞動關系的終止而終止，在員工離職后一定期限內(nèi)仍然有效。

2、加強員工保密教育。除了簽訂保密協(xié)議外，企業(yè)應進一步加強對員工進行保密教育，使員工了解到企業(yè)文化、保密范圍、工作規(guī)則、違約后果等，使員工認識到保密工作的重要性，防止在外來參觀、咨詢或洽談業(yè)務中泄露商業(yè)秘密。例如：富士康、比亞迪案件中已經(jīng)發(fā)生了本單位員工泄密的事情，所以要掌握員工的背景，防止風險。

3、健全員工人事資料。企業(yè)應當建立健全員工人事資料，如員工的學歷、專長及有無發(fā)明等資料，一方面企業(yè)可用來參考以決定分派員工擔任適當?shù)穆毼?；另一方面，當企業(yè)在未來和員工有商業(yè)秘密相關的爭議時，也可供執(zhí)法機關據(jù)以認定員工究竟有無創(chuàng)作能力及是否竊取公司機密等問題。另外，企業(yè)還應具體告知并詳細記載員工的職務范圍，以避免將來在是否構成職務技術成果上造成不必要的爭議。

4、規(guī)范離職員工的管理。大部分是經(jīng)濟問題。有些企業(yè)對于離職手續(xù)不重視，離職員工隨意就走了。競業(yè)限制條款用好，重要的技術人員。因為要付費的。我碰到一個工作單位，扣人家這個扣人家那樣，這樣不好。對接觸過商業(yè)秘密而即將離職的員工進行離職檢查，除要求其履行有關的交接手續(xù)、徹底點收員工所領借的各種物品，以便該員工所承辦的各種業(yè)務能繼續(xù)順利開展外，要重申員工在離開本企業(yè)后應繼續(xù)保護商業(yè)秘密的義務。如具備相關條件，企業(yè)可以根據(jù)員工掌握商業(yè)秘密的具體情況，再與其簽訂一份詳細、具體的保密協(xié)議，因為一般最初的保密協(xié)議，尤其是保密條款大都比較籠統(tǒng)。此外，必要時企業(yè)可與此員工未來的雇主進行溝通，分別或一并向離職員工及其新雇主闡明有關保守商業(yè)秘密的法律責任。

5、推行與高管人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議。我們的顧問單位，建議簽訂競業(yè)限制協(xié)議時尤其應注意以下四點：一是適用人員不宜過多。由于競業(yè)禁止協(xié)議限制了離職員工的擇業(yè)自由，一般只適用于企業(yè)高級管理人員和技術人員等關鍵涉密人員，而不適用于就業(yè)競爭力較弱的一般員工；二是禁止就業(yè)范圍不宜過寬。必須有限制的必要，以與員工所接觸之商業(yè)秘密密切相關的行業(yè)為限，過寬則有失合理性；三是規(guī)定合理的限制期限。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過兩年；四是要支付一定補償金。競業(yè)禁止期限內(nèi)企業(yè)應給離職員工一定的競業(yè)限制補償金。如果以上四項內(nèi)容規(guī)定有失公平，可能導致競業(yè)限制協(xié)議被認定為無效。

另外特別要強調(diào)的是，競業(yè)限制只是對涉密人員擇業(yè)的一種限制，不能簡單等同于保密義務。競業(yè)限制期滿或被認定無效，只意味著受限制人員不再受擇業(yè)方向限制，并不意味免除了保密義務。競業(yè)限制協(xié)議解除后，員工仍需履行保密義務，不能泄露、使用原單位的商業(yè)秘密。

6、規(guī)范供應商和客戶等第三人的管理。

這一點，經(jīng)常被企業(yè)忽視。你要提醒對方，我這里有邊界，你要繞道而走。例如：我們，也簽訂保密協(xié)議。我們用自己的方法，教給企業(yè)跟第三方接觸的時候，保密要做好。企業(yè)商業(yè)秘密經(jīng)常涉及被許可人、供應商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向企業(yè)提供產(chǎn)品或服務的建筑師、工程師、顧問、承包人、分包人等第三人，而這些人既是企業(yè)生意上的重要伙伴，也往往是商業(yè)秘密泄露的重要途徑。所以，企業(yè)與得知商業(yè)秘密的第三人簽訂適當?shù)谋Ｃ軈f(xié)議是極為重要的。企業(yè)與第三人簽訂的保密協(xié)議中應清楚地表明企業(yè)對于有關文件享有的所有權，以及有關文件及其包含信息的專有性和機密性。

此外，企業(yè)在對外簽訂的經(jīng)濟合同中，應寫明保密條款，要求對方保證不泄露履行合同時掌握的企業(yè)商業(yè)秘密，否則將承擔違約和賠償責任。我國《合同法》也將保密義務規(guī)定為重要的一種合同附隨義務，交易雙方必須按約定和交易慣例保守對方的商業(yè)秘密，而且這種保密義務是全面的，包括締約前的保密義務、合同履行中的保密義務和合同履行后的保密義務。

（四）其他輔助措施

1、加強企業(yè)保安。要劃定保密區(qū)域，在保密區(qū)域內(nèi)加強保衛(wèi)措施，確定諸如門衛(wèi)、上鎖、限定員工進入?yún)^(qū)域、密碼鑰匙或密碼通行證，并經(jīng)常變換密碼等措施和管理辦法，這將有助于防止商業(yè)秘密失竊。

2、控制參觀、實習。看到一些企業(yè)非常愿意讓別人來，禁止參觀或?qū)嵙曇苍S是不必要的，但予以一定的控制卻肯定是保護商業(yè)秘密的重要措施。一切參觀應避開敏感區(qū)域，勿做詳細解釋，勿對生產(chǎn)制造工藝進行演示，勿進行拍照或攝像，必要時要求來訪者參觀商業(yè)秘密設備時簽訂保密協(xié)議。

3、規(guī)范重點部位的管理。產(chǎn)生、處理、存儲、使用商業(yè)秘密的部位，是保密管理的重點。企業(yè)應根據(jù)商業(yè)秘密信息產(chǎn)生、使用和保管的實際情況，把那些最集中、最核心的部門或者部位確定下來，在企業(yè)內(nèi)部通報，使管理者和被管理者做到心中有數(shù)。這些部門或部位大致為產(chǎn)品技術開發(fā)研究部門、商業(yè)秘密信息集中處理部位、計算機中心和數(shù)據(jù)庫、商業(yè)秘密信息集中存放部位、企業(yè)策劃部門、財務部門、商業(yè)秘密信息顯現(xiàn)的生產(chǎn)部位等。商業(yè)秘密的重點部位應有必要的監(jiān)控措施，如：重點部位“紅線區(qū)”管制、電子監(jiān)控報警、人員身份識別系統(tǒng)、人員進出特別許可批準制度、進出特許身份牌標識、對外接待禁止參觀區(qū)域和禁止行為標識明示、進出攜帶物品的禁止目錄或檢查措施、涉密人員離開工作地點前清理工作臺面和計算機制度等。

4、防止發(fā)表公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記，出席專業(yè)領域的會議，發(fā)表學術著作、演講等，經(jīng)常是處于本領域內(nèi)具有深厚專業(yè)背景的同行中，這些同行經(jīng)常能夠捕捉到有關信息字里行間的言外之意。因此，某些員工認為微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競爭對手一直尋求的關鍵信息。所以，企業(yè)應對員工發(fā)表專業(yè)性文章、出版著作以及相關講演等做相應教育，必要時應進行適當監(jiān)督及控制。同樣，對于廣告、展覽等可能失密的活動也應進行相應的教育、檢查與控制，以防止泄密。

七、商業(yè)秘密被侵犯的解決途徑。

現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)時代，大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)恢復，比亞迪、富士康，直接從技術人員的電腦中直接獲取了富士康的文件，采取了證據(jù)保全的做法。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)恢復也是一種很好的方法。商業(yè)秘密太難了，公檢法這方面的人員奇缺。知識產(chǎn)權方面的專業(yè)人才極缺。非公知，這個領域的技術人員去判斷，一般人員做不到，實踐當中，一般是需要委托有資質(zhì)的機構進行鑒定。對于經(jīng)濟損失，需要委托資產(chǎn)評估公司來鑒定。

企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，應視不同情況，分別向不同部門尋求法律保護，主要有以下四種途徑：

1、向仲裁機構申請仲裁解決

企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，如果此前企業(yè)與侵權人之間簽訂了合同，并且雙方自愿達成仲裁協(xié)議的，可依據(jù)《仲裁法》向雙方仲裁協(xié)議中約定的仲裁機構申請仲裁。切記，沒有仲裁協(xié)議的，不能申請仲裁；有仲裁協(xié)議的，不能向人民法院起訴。仲裁實行一裁終局制度，裁決作出后，不能就同一糾紛事件再申請仲裁或向人民法院起訴。如果當事人有證據(jù)證明沒有仲裁協(xié)議、裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍、仲裁委員會無權仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序、裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)、仲裁員有不法行為等情況，可以向仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。

企業(yè)與員工（包括離職員工）之間因商業(yè)秘密引起的糾紛或簽訂勞動合同的職工期限未滿，擅自跳槽，并帶走企業(yè)商業(yè)秘密，侵犯企業(yè)利益的，企業(yè)可依據(jù)《勞動合同法》向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動仲裁是必經(jīng)程序，對仲裁裁決不服的，可以在十五日內(nèi)向人民法院起訴。

2、向工商行政管理部門投訴

我國《反不正當競爭法》第三條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門負責對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查。對侵犯商業(yè)秘密的，工商機關應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯后，可以向縣級以上工商機關投訴，并提供商業(yè)秘密及侵權行為的有關證據(jù)。工商機關的處理周期短，可以快速制止侵權行為，而且不收費，成本低。但是，工商機關只對侵權人進行行政處罰，不對侵權賠償作裁定，只進行調(diào)解。不過，工商部門制作行政處罰決定書后，權利人可以根據(jù)處罰決定書向法院起訴，要求侵權人給予賠償，行政處罰決定書具有法定的證據(jù)效力。

3、向人民法院提起民事訴訟

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事訴訟。向人民法院起訴的，要明確人民法院的管轄范圍，一般應向被告住所地或侵權行為地（包括侵權行為發(fā)生地和侵權結(jié)果發(fā)生地）人民法院起訴。如何判斷案件的賠償額，我們國家沒有懲罰性賠償，一般以對方獲利情況為依據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)時代的認定都非常的復雜，受損情況也非常的困難，賠償?shù)慕痤~問題非常的難。盡量采取證據(jù)保全，公安機關辦案，獲得侵權證據(jù)更容易一些。

4、向人民法院提起刑事訴訟

侵犯商業(yè)秘密的行為如果十分嚴重，就會構成犯罪。根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。刑事訴訟程序中包含三種訴訟程序，即公訴程序、自訴程序和附帶民事訴訟程序。

侵犯商業(yè)秘密行為構成犯罪時，權利人應向公安機關報案，由公安機關立案偵查，偵查終結(jié)的案件，移送同級人民檢察院，檢察院認為事實清楚、證據(jù)充分，應該追究刑事責任的，向同級人民法院提起公訴。

律師自身的保密，提供第三方服務的機構，資料給對方看，是非常容易的泄密途徑，這點是律師需要注意的問題，對方很容易通過你泄漏的。

商業(yè)秘密案件要正常使用，我們發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)把商業(yè)秘密作為手段，打壓競爭對方。這個問題，我們需要注意。注意兩點：第一，能構成刑事案件，按正常程序辦；第二，未構成刑事案件，按侵權程序辦；這兩種情況要具體區(qū)分。

非常感謝張老師提供了這樣的平臺和機會，讓我和大家在這交流，見到了很多老朋友，同時也結(jié)識了很多新朋友，我也是知識產(chǎn)權的愛好者，也希望在今后的工作和生活當中和大家多多交流。同時本次演講的口頭措辭較多，有表達不準確、不嚴謹?shù)牡胤?，我希望得到我的同行或者老師，或者是將要從事律師行業(yè)的朋友們的批評指正。再一次感謝大家在線收聽。

? 特別鳴謝錄音整理: 史啟啟（群友） ? 附： 第九期講座主題：美國專利訴訟的最新發(fā)展及中國企業(yè)的契機和應對策略（主講人：美國律師Tim Wang） ? 第八期講座主題：公證服務對于知識產(chǎn)權保護為何如此重要？（主講人：郭夢達） ? 第五期講座主題：電商時代，商標維權實務大全（主講人：楊寧）

第四期講座主題：知識產(chǎn)權司法鑒定中的若干問題（主講人：游濤）

第三期講座主題：影視作品授權和維權律師實務大全（主講人：孫茂成）

第二期講座主題：企業(yè)運營常見商標問題解析（主講人：喬萬里）

第一期講座主題：知識產(chǎn)權服務業(yè)若干問題探討（主講人：趙艷紅） ?

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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