法官解讀：“微作品”獨創(chuàng)性及“倒簽”著作使用權效力之認定

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? 文 / 王麗平姚強（天津市第二中級人民法院）

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【小D導讀】

本案是一起侵害“微作品”著作權糾紛案件。構成著作權法所稱的作品是法院給予司法保護的前提，在判別侵權與否之前，確定涉案兒歌是否具有獨創(chuàng)性從而構成作品，就成為審理時首先需要審查的問題。其次，需要具體分析出版社“倒簽”“微作品”著作使用權行為的性質是否有效，如果無效會引起哪些法律后果。

【案情回放】

程宏明筆名何越，系中國作家協會會員，著有兒歌《東西南北我認識》，內容為：“公雞叫呀早起床，面向紅太陽：前邊是東呀，后邊是西；左邊是北呀，右邊是南。東西南北我認識，心兒喜洋洋?！?012年8月，上海世紀教育出版社出版的圖書中包括程宏明兩首兒歌，另有一首兒歌《東南西北》未注明作者，內容為：“早晨起來，面向太陽。前面是東，后面是西，左面是北，右面是南?！蓖?月28日，程宏明在天津圖書大廈購買涉案圖書，并進行交涉。12月6日，中國音著協向上海世紀教育出版社出具《音樂著作權使用收費證明》，載明根據該公司2012年12月5日申請，對涉案三首兒歌的授權使用期限自2012年8月1日至2014年7月31日，使用費1.92萬元。后中國音著協發(fā)函稱，由于上海世紀教育出版社刻意隱瞞侵權事實，使用期限改為以2012年12月6日為始。上海世紀教育出版社認可其 “倒簽”行為。程宏明認為涉案圖書侵權，起訴至法院。法院判決：上海世紀教育出版社立即停止出版涉案圖書，登報消除影響，并賠償程宏明損失及合理開支7000元；天津圖書大廈立即停止銷售涉案圖書。

【不同觀點】

本案爭議焦點有兩個：一是兒歌《東西南北我認識》是否構成作品；二是出版社“倒簽”著作使用權的法律效力。

第一種意見認為，涉案兒歌并不構成“作品”，不享有著作權。根根據著作權法的規(guī)定，“獨創(chuàng)性”構成了作品的本質屬性。從涉案兒歌《東西南北我認識》、《東南西北》的內容來看，主要是教小朋友們辨別東南西北不同方向的方法，而在生活中，根據太陽辨別東南西北的方法屬于常識，辨別的結果也只有一種。因此，涉案兒歌對該種辨別方法的表達受到唯一性的限制，不具有獨創(chuàng)性，不受著作權法的保護。關于著作權使用授權的“倒簽”行為，在圖書、音樂業(yè)內較為常見，多系無法聯系到作者本人所致，只要使用人及時、足額向音著協繳納了使用費用，該“倒簽”行為也可認定為有效。

第二種意見認為，兒歌作為以小朋友們?yōu)閷ο蟮淖髌?，在表達內容和表達方式上都有一定的特點。《東西南北我認識》將生活常識與兒童的生活和語言特點巧妙結合起來，以簡明活潑的語言形式進行了獨創(chuàng)性的表達，其并不具有有限表達的特點，應受著作權法保護。而對比《東西南北我認識》（42字）與《東南西北》（36字），兩者內容均是教小朋友掌握辨別東南西北不同方向的方法，兩者雖然在個別用詞上不完全相同，但在主題立意、整體結構、語言表達方面基本一致；且《東西南北我認識》早在1985年已公開出版發(fā)行，他人有接觸該作品的可能。因此《東南西北》不具有獨創(chuàng)性，系對《東西南北我認識》進行抄襲并作一定修改形成，侵犯了程宏明的著作權。關于惡意“倒簽”行為，出版者未經授權使用權利人的作品，并不因事后的申請行為當然產生對抗著作權人侵權主張的效力，其有悖誠實信用原則的行為不應受到法律的保護。

【法官回應】

惡意“倒簽”“微作品”著作使用權構成侵權

本案是一起侵害“微作品”著作權糾紛案件。構成著作權法所稱的作品是法院給予司法保護的前提，在判別侵權與否之前，確定涉案兒歌是否具有獨創(chuàng)性從而構成作品，就成為審理時首先需要審查的問題。其次，需要具體分析出版社“倒簽”“微作品”著作使用權行為的性質是否有效，如果無效會引起哪些法律后果。

1.關于“微作品”獨創(chuàng)性的認定

生活實踐中，大量存在著字數較少但頗具思想性、表達性的文字，如短詩、兒歌、微博甚至大眾評論等，筆者將這些文字稱為“微文字”。司法實踐中，“微文字”是否構成作品頗有爭議。筆者以為，判斷“微文字”是否構成作品的關鍵，就是確定這些文字是否具有獨創(chuàng)性，如果具有獨創(chuàng)性，即構成“微作品”。

作品獨創(chuàng)性的認定是一個在理論界和司法界至今仍存有巨大爭議的問題，即使是比較成熟的世界兩大著作權法體系對此也各持不同的態(tài)度。強調作品體現作者人格精神的大陸法系對獨創(chuàng)性標準的要求較高，傾向于以作品與作者個性、人格的密切聯系為重點，認為創(chuàng)作必須限于作者運用創(chuàng)造力而非技巧從事的智力創(chuàng)造活動，如德國的“創(chuàng)作高度”理論。而強調財產特點的英美法系著眼于作品的商業(yè)價值，對創(chuàng)作活動給予了更為寬泛的解釋，更加強調獨立完成的過程，如傳統的“額頭流汗”理論，獨創(chuàng)性標準要低于大陸法系。就我國立法現狀而言，現行著作權法未對獨創(chuàng)性的判斷標準作出明確規(guī)定，僅在著作權法實施條例第二條中寫明：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”相較于世界各國的立法來看，我國關于獨創(chuàng)性的界定是非常模糊的，這就有賴于法官在現有的法律框架內，針對不同的作品類型，運用已有的理論知識，作出合理的內心確認。

筆者認為，首先，判斷“微作品”的獨創(chuàng)性要結合作品的類型、整體構思、表達方式與表達思想的對應關系等因素來綜合考慮判斷，不能因為作品中包含有受局限性的表達，就從整體上否定該件作品的獨創(chuàng)性。就本案而言，兒歌作為以小朋友們?yōu)閷ο蟮淖髌?，在表達內容和表達方式上都有一定的特點。雖然作為生活常識而言，面對太陽辨別方向的方法、結果是唯一的，這種判斷方向的方法本身不屬于著作權法保護的客體，而當之與具體的表達方式結合起來得以體現時，就會成為著作權法保護的對象。在這首兒歌中體現的作者的個性創(chuàng)作或智力性勞動，主要不在其使用的辨別方法本身，而在于表達所選用的素材、借助的對象、情節(jié)和具體的語氣。作者將生活常識與兒童的生活和語言特點巧妙結合起來，以“公雞叫起床、面向紅太陽、認清方向喜洋洋”等生動活潑的語言形式進行了獨創(chuàng)性的表達（當然，獨創(chuàng)程度的高低會影響到保護力度，但并不應該影響到其獲得保護的權利）。其他作者在就這一方法進行創(chuàng)作時，即使是創(chuàng)作同類的兒歌，也可以選取動物（包括該兒歌使用的公雞）題材以外、早晨時間以外、其他句式結構等等豐富多彩的表達形式，相對于《東西南北我認識》而言，顯然仍具有豐富的創(chuàng)作空間，而非在進行涉及描述太陽辨別方向的創(chuàng)作時，只能采取《東西南北我認識》整首兒歌所體現的表達方式。因此兒歌《東西南北我認識》并不具有有限表達的特點，不應排除在著作權法保護范圍之外。

其次，從司法實踐效果來看，“微作品”有很大一部分都是將大人們耳熟能詳的生活常識或者自然界法則通過作者生動的文字表達出來。如果將這些作品中的公理部分單獨拿出來，恐怕都或多或少會體現該部分思想表達的唯一性特點，這個時候，不能簡單地將該部分“剝離”出來，割裂地判斷其是不是在表達上具有唯一性，而需要將作品作為一個整體來看待。只要具有稍許的個性、創(chuàng)造性，作品中體現出了哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設計，就應該認定具有著作權。這樣的標準可以防止在司法實踐中將相當一部分“微文字”排除在法律保護之外，以免挫傷此類作者的創(chuàng)作熱情，也有利于廣大法官統一把握和判斷。

2.出版社“倒簽”行為的性質認定

“倒簽”行為，即出版者出于各種原因，在出版同時甚至出版以后才向音著協申請交費，并要求音著協按照出版日期“倒簽”授權期限。在審理涉及音著協授權的糾紛中，除了要審查音著協本身的授權行為是否符合其與著作權人的約定之外，還要充分考慮到實踐中存在大量的“倒簽”行為。在著作權人對“倒簽”行為不提異議的情況下，各方按此履行并無爭議，而一旦著作權人提出異議，各方極易就此產生糾紛。因此，“倒簽”行為是否有效，以及如果無效是否構成著作權侵權，成為司法實踐中的重要問題。

首先，在確定“倒簽”行為是否有效問題上，筆者認為，音著協與其會員之間屬平等主體之間的帶有信托性質的民事法律關系，音著協的不當授權行為可能在其與使用者之間產生違約責任關系。但音著協對著作權人作品管理的有效性從根本上源于著作權人的授權，出版者未經授權使用權利人的作品，并不因事后的申請、付費行為當然產生對抗著作權人侵權主張的效力，其有悖誠實信用原則的行為不應受到法律的保護。故“倒簽”著作使用權行為應屬無效。

其次，“倒簽”行為是否構成對著作權人的侵權。筆者以為，不能僅僅審查出版者與音著協之間的合同即簡單判定是否侵權，還需要結合案件具體情況著重審查出版者是否具有主觀過錯。本案中，上海世紀教育出版社在出版圖書時，既未獲得著作權人的授權，也未從音著協處獲得授權，主觀過錯明顯，已構成侵權。在著作權人進行明確告知并提出侵權主張的情況下，上海世紀教育出版社對權利人的主張視而不見，并通過避開著作權人向音著協申請使用的方式意圖另行獲得授權，其主觀惡意明顯。音著協在得知實情后，亦對其授權行為進行了更正。因此，出版社“倒簽”行為的主觀故意，也是判斷是否構成著作權侵權而需要考慮的重要條件。

來源：人民法院報作者：王麗平姚強（天津市第二中級人民法院）編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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