網絡游戲直播平臺的保護分析 ——對耀宇訴斗魚一案的評析

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作者：陳明濤（蘭臺知識產權團隊）

來源：IPRdaily

耀宇訴斗魚案，既涉及網絡游戲，又涉及節(jié)目直播，是一塊難審的“硬骨頭”，因此，我們有必要對網絡游戲比賽畫面的作品保護，網絡游戲直播平臺的鄰接權保護，以及反法一般條款的適用問題，做一番探討。

近日，上海市浦東新區(qū)人民法院就上海耀宇文化傳媒有限公司（以下簡稱“耀宇公司”）訴廣州斗魚網絡科技有限公司（以下簡稱“斗魚公司”）著作權侵權及不正當競爭糾紛一案（以下簡稱“耀宇訴斗魚案”）作出了一審判決。

該案被稱為網絡游戲直播節(jié)目侵權第一案。

一直以來，網絡游戲的知識產權保護就是熱點難點問題，新浪訴鳳凰視頻一案的出現，又讓體育直播節(jié)目保護變得復雜起來。而該案既涉及網絡游戲，又涉及節(jié)目直播，可以說是難上加難，是一塊難審的"硬骨頭"。

在此，我們有必要探討案件所涉及的幾個焦點問題。

網絡游戲比賽畫面作品是個偽命題

傳統觀點認為，文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果，可以成為著作權法意義上的作品。

基于上述認識，在新浪訴鳳凰視頻一案中，法院認為：“賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創(chuàng)作性勞動，且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作，會產生不同的畫面效果，恰恰反映了其獨創(chuàng)性。即賽事錄制形成的畫面，構成我國著作權法對作品獨創(chuàng)性的要求，應當認定為作品。”

然而，在本案中，法院卻給出相反的觀點：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品……”。

由此可見，法院并沒有探討游戲比賽畫面獨創(chuàng)性，而是認為不具有固定可復制性。

其實，隨著計算機技術的發(fā)展，對于作品固定可復制性，法院的認定標準更加寬松。涉及計算機程序游戲作品畫面的版權保護，國外法院均給予了肯定的答案。

比如，著名的SternElectronics, Inc. v. Kaufman案，法院在考慮固定性時，認為：“視頻游戲被永久性記載在被命名為物理內存的物質載體內。進一步講，玩家的參與并不會導致視聽作品不具有版權性，因為這些畫面能被保留固定，并且，每次玩家成功將飛船保留到足夠長，使一個游戲完整劇的聲音和畫面被展現，從而能夠被看到和聽到。”

但是，需要進一步指出的是，國外這些著名案例，不管是美國的SternElectronics, Inc. v. Kaufman案，還是日本的K.K. Namco v.Suishin Kogyo K.K.案，都將視頻游戲作為視聽作品進行保護。這就導致游戲畫面如電影作品一樣，單個畫面很難受著作權的保護，只不過放在整個作品中加以保護罷了。

其實，所謂網絡游戲比賽畫面保護，本身是一個偽命題。原告之所以尋求這樣的保護，其本意在于，網絡游戲比賽直播平臺對于畫面作品存在創(chuàng)造性勞動，冀望以此獲得作者身份，得到版權法保護。

然而，在具有獨創(chuàng)性因素的前提下，給予網絡游戲直播平臺作者身份并不合適。

作為一個民事主體要成為作者，不僅要使創(chuàng)作的作品有獨創(chuàng)性，還要具有創(chuàng)作的意圖，并對作品有實質性貢獻。

就意圖要件而言，不應做過于擴張的解釋，否則將使作者身份擴大到一些“過分要求的貢獻者”，例如編輯、助手、先前配偶、情人或者朋友都會因為提出獨創(chuàng)性的意見而成為作者。

對此，在Aalmuhammedv. Lee一案中，法院提出成了為作者的三個標準：（1）一個作者通過實施控制措施完全主管作品；（2）可推定作者通過客觀證據表示出成為作者的意圖；（3）作品可以呈現出創(chuàng)作貢獻，這種貢獻是無法分割評估的，并且法院認為在許多案例中，控制將變成最重要的因素。

結合上述標準，網絡游戲直播平臺雖然有獨創(chuàng)性勞動，但不具有成為作者的意圖，因為這種意圖要使自己的貢獻成為作品不可分割的一部分，并具有控制能力，其扮演的是一個傳播者角色，而不是作者角色。

就對作品有實質性貢獻而言，在大陸法系的語境下，網絡游戲直播平臺作為傳播者，通常為鄰接權人所保護（假定存在這樣的權利）。表演者和傳播者通常都有著獨創(chuàng)性勞動，比如表演者特別的演繹技巧，傳播過程中的創(chuàng)造性勞動等，但是，不能因為如此，就賦予作者身份。

否則，最終導致的后果就是“作者泛濫”，即任何有所謂“獨創(chuàng)性貢獻”的人都可以獲得作者身份。

網絡游戲直播平臺不受鄰接權保護

在本案中，網絡游戲直播平臺本質屬于網絡廣播組織。隨著互聯網技術的出現，網絡節(jié)目廣播組織是否構成權利主體引起了巨大爭議。

從表面上，網絡廣播與傳統廣播的表現形式并無二致，適用新技術的發(fā)展，理應受到保護。然而，網絡廣播不同于傳統廣播，其技術復雜程度不高。理論上，任何人只要擁有個人電腦，都可以成為廣播組織，這就會導致廣播組織泛濫化。另外，著作權法之所以保護廣播組織，是傳統廣播組織負載了大量投資，理應受到合理回報。但是，網絡廣播不一定存在上述情形。

因此，在WIPO的《廣播組織條約草案》制定過程中，網絡廣播組織作為一個爭議議題被擱置。

就我國現行著作權法而言，廣播組織被作為著作鄰接權進行保護。著作權法第四十五條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。”

由此可見，我國著作權法并不保護網絡廣播組織的權利。同樣，也不保護網絡游戲直播平臺的權利。

在本案中，原告認為被告所獲得的視頻轉播權不是著作權法上的民事權利，顯然是正確的。但是，法院并沒有從鄰接權的角度認定，而不將游戲比賽畫面作為版權法保護的客體，有點對不上號。

網絡游戲直播平臺不受反法保護

問題是，在此類案件，獲得授權的視頻直播組織利益顯然受到損害，到底該如何保護？

該案中法院另辟蹊徑，動用了口袋條款——反不正當競爭法第二條。

不可否認，面對當前日益增多的互聯網競爭案件，法院祭出反不正當競爭法一般條款實為無奈之舉。在本案中，正如法院所言：“體育比賽的組織方、主辦方包括類似于體育比賽的電子競技網絡游戲比賽的開發(fā)商、運營商等對他人轉播比賽行為進行相關授權許可，系國際國內較長時期以來的通常做法、商業(yè)慣例。原告投入較大財力、人力等成本舉辦了涉案賽事，可以獲得的對價之一是行使涉案賽事的獨家視頻轉播權，因此該轉播權承載著一定的經濟利益。”

這也是法院動用反不正當競爭法一般條款的原因和苦衷。

然而，如前所述，網絡廣播組織之所以不能受到著作權保護有著內在原因。在此前提下，通過反不正競爭法一般條款加以保護，實質是掛著反不正競爭法的羊頭，賣了著作權法的狗肉，造成法律沖突，有違不正當競爭法立法目的。

可以說，反不正當競爭法一般條款一旦被濫用，猶如打開“潘多拉魔盒”，使司法審判陷入巨大的不確定性中。

其實，要保護視頻直播組織利益也很簡單，讓版權人與視頻直播組織簽訂合同時，授予其維權權利即可。

在知識產權司法保護不利的大環(huán)境下，每一次對維權人保護的“司法創(chuàng)新”，總會激發(fā)掌聲一片。在歡呼的背后，更應夾雜點不太一致的聲音，多一點冷靜的思考。

撰寫者：陳明濤

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編輯：IPRdaily王夢婷