最高法院李劍：專利法律制度完善的方向與重點

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講到專利法律制度，首先，我們需要明確專利法律制度包括什么，一是專利法，二是專利司法解釋。前者的重點是專利授權(quán)的條件和程序，具體的侵權(quán)判定標(biāo)準，比如等同、禁反悔、賠償計算等則是留給司法解釋來完成的。立法上的這種安排，實際上從一個側(cè)面反映了專利局和法院在專利法律體系中不同的職能定位和工作重點。以審查員為主體的專利局（國家知識產(chǎn)權(quán)局）負責(zé)權(quán)利授予，以法官為主體的法院負責(zé)權(quán)利保護。也就是通常說的“民行二元分立”。當(dāng)然，專利局對專利侵權(quán)也有權(quán)調(diào)處，北京法院還負責(zé)對復(fù)審委決定的司法審查。其實，專利授權(quán)確權(quán)的行政程序和專利侵權(quán)的民事程序就好比人的任督二脈，或者鳥的兩個翅膀。只有各司其職/相互配合，才能激發(fā)機體活力，才能飛的更高更遠。雖然司法解釋的法律位階比專利法低，但從實質(zhì)內(nèi)容上看，兩者是有機統(tǒng)一的整體，因此，我們需要從“大專利法”的寬視野來審視整個專利法律制度。

大家知道，專利法從兩年前醞釀第四次修改，而最高法院從2012年開始起草專利侵權(quán)司法解釋二，以及專利授權(quán)確權(quán)的司法解釋。目前，專利司法解釋二的司法解釋稿基本成熟。為什么專利法修改和司法解釋起草都不約而同地同步進行呢？首先，讓我們看看當(dāng)前面臨的新形勢。

如果說，戰(zhàn)略綱要和創(chuàng)新型國家建設(shè)，著眼于知識產(chǎn)權(quán)對于激勵創(chuàng)新的重要作用。那么，依法治國和設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院則著眼于全面深化改革。特別是，依法治國提出要簡政放權(quán)，建設(shè)法治政府。設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院則是通過集中管轄權(quán)，確保裁判尺度的統(tǒng)一。其實，這些新形勢并不“大而空”，而是要求專利法律制度完善的方向要與新的發(fā)展趨勢相適應(yīng)。那么，怎么完善呢？我認為，專利法的修改，包括司法解釋的制定，需要找準問題，對癥下藥，才能標(biāo)本兼治。不能頭疼醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，更不能病急亂投醫(yī)。否則，按下葫蘆浮起瓢，帶來一系列副作用。這次修法是第四次了，如果說前幾次修法更多地著眼于純法律技術(shù)層面，那么，當(dāng)下的專利法修改以及司法解釋制定，應(yīng)堅持問題導(dǎo)向，更多地關(guān)注一些基礎(chǔ)性、體制性的深層次問題。讓我們看看當(dāng)前專利法實施中存在哪些突出問題？全國人大常委會去年的專利執(zhí)法檢查報告給出了答案。其中前三個與行政有關(guān)。在制止侵權(quán)行為方面，存在周期長、舉證難和賠償?shù)汀?/p>

第一個問題，專利質(zhì)量低。我們先看組數(shù)據(jù)，國知局發(fā)布的2014年中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r，四年連續(xù)全球第一。但是，沒有經(jīng)過實質(zhì)審查的實用新型和外觀設(shè)計專利約占60%。在申請專利無效宣告的案件中，被復(fù)審委認定無效的大約有30%。專利質(zhì)量的提高，是專利法和專利局應(yīng)當(dāng)重點回答的問題。需要引起注意的是，上個月發(fā)布的《五局合作共識》提出，加強在專利審查質(zhì)量方面的接軌。這不得不說是一個外部壓力，當(dāng)然也是個動力。對于良莠不齊的專利，法院在侵權(quán)判定中該如何應(yīng)對，這幾年最高法院通過典型案例(柏萬青案)和司法解釋（全面覆蓋原則、捐獻規(guī)則、禁止反悔規(guī)則、功能性特征解釋、封閉式權(quán)利要求解釋等）強調(diào)權(quán)利要求的公示性，強化評價報告的過濾作用，不僅實現(xiàn)保護強度與技術(shù)貢獻相適應(yīng)，也倒逼專利質(zhì)量的提高。

第二個問題，維權(quán)周期長。通常審結(jié)一個專利侵權(quán)案件需要9月到1年半，與國外相比，這已經(jīng)是比較快的了。為什么大家還感覺周期長呢，一是專利案件比傳統(tǒng)民商事案件多了技術(shù)事實查明，可能需要鑒定。第二個重要的原因是，民、行二元分立制，導(dǎo)致侵權(quán)程序需要中止，等待無效程序終結(jié)。而無效程序是三道程序，通常一年半。如果復(fù)審委階段存在程序錯誤或者部分無效事由未評，法院則會撤銷決定，責(zé)令復(fù)審委重做。也就是說，需要再走一遍無效程序。這樣，時間被大大拉長了。

因此，要解決周期長的問題，一是完善技術(shù)查明機制，不過多地依賴鑒定，比如知識產(chǎn)權(quán)法院引入的技術(shù)調(diào)查官制。二是對民、行二元分立的程序架構(gòu)進行改造。一是將復(fù)審委作為準司法機構(gòu)，以減少審級，二是賦予法院司法變更權(quán)，以避免重做導(dǎo)致的循環(huán)訴訟。當(dāng)然這兩個涉及到體制機制層面的問題，振動較大，實現(xiàn)的難度大。但是，可以對無效程序進行適當(dāng)?shù)暮喕?。比如，借鑒域外通行做法，復(fù)審委不再作為專利無效行政訴訟的被告，但可以應(yīng)法院的要求，出庭說明有關(guān)情況。這樣，只需要將專利法的第46條中的“第三人”改為“被告”即可，條文改動不大，操作上也好實現(xiàn)。這次修法是如何解決周期長的呢？及時公告決定，公告后侵權(quán)程序及時處理。實際上對二元制沒有進行改造，反而帶來一個大問題，如果公告后侵權(quán)程序就處理，就等于公告即完全生效了，這與Trips協(xié)議規(guī)定的司法審查制是不符的。第二，增加了專利行政機關(guān)對擾亂市場秩序的故意侵權(quán)的主動查處的權(quán)力。這能否解決周期長呢？雖然行政執(zhí)法簡便、效率，但完備的程序是公正的重要保障，而且，行政查處還可能被提起行政訴訟，與民事侵權(quán)訴訟同樣也面臨等待無效程序的問題。這樣就變成了6道程序，比現(xiàn)行多了一道程序，關(guān)鍵是，增加了行政與司法執(zhí)法尺度統(tǒng)一、程序銜接的成本。司法解釋也試圖解決二元制帶來的周期長的問題，但由于司法解釋位階低的局限，不可能對二元制進行真正改造，只是通過訴訟中止和抵觸申請抗辯減緩二元制的負面效果。

第三個問題，舉證難。為什么舉證難，這是由權(quán)利性質(zhì)決定的，也與我國的社會信用體系不健全有關(guān)。怎么辦？是授之以魚還是授之以魚。答案不言而喻。其實，解決權(quán)利人舉證難的出路不在于，替權(quán)利人舉證，而應(yīng)當(dāng)是設(shè)計科學(xué)合理的證據(jù)規(guī)則，讓當(dāng)事人用好這個規(guī)則完成舉證。可喜的是，這次修法和司法解釋稿都移植了商標(biāo)法上的舉證妨礙制度。但遺憾的是，僅僅局限在賠償數(shù)額方面。其實，民訴法司法解釋的書證提供令制度值得專利法借鑒，這與Trips協(xié)議的43.1也是一致的。

第四個問題，賠償?shù)汀?/strong>其實，賠償?shù)褪桥e證難導(dǎo)致的。賠多少要看證據(jù)，不能拍腦袋。當(dāng)前，有一種觀點將賠償?shù)偷脑驓w于法定賠償制度。其實，恰恰是因為原告舉不出損失或獲利的證據(jù)，不得已適用法定賠償，這一制度的本意恰恰是為了緩解舉證難的問題。當(dāng)舉證難的問題解決了，賠償?shù)偷膯栴}也就迎刃而解。

以上四個問題歸結(jié)為一點，就是如何科學(xué)地界定行政、司法在專利法律體系中的定位和工作重心。不可否認，雙軌制在歷史上發(fā)揮過積極作用，在新時期它又該往哪里走，有些執(zhí)法權(quán)限的改變能否從根本上解決問題，值得我們認真反思。

司法解釋的條文來源于司法實踐，來源于每年一萬件的鮮活案例，直接面對法律適用中的各種問題，正是從這個意義上講，司法解釋是立法的先導(dǎo)。專利司法解釋二除了進一步豐富權(quán)利要求解釋規(guī)則，還在專利排他權(quán)的邊界問題上進行了總結(jié)，包括間接侵權(quán)、禁令的例外和生產(chǎn)經(jīng)營目的。這些問題是專利法深層次的問題，需要本輪修法予以關(guān)注。

今年是專利法實施三十周年，在這個重要的歷史節(jié)點上，當(dāng)我們審視現(xiàn)行專利法時，當(dāng)我們展望未來十年乃至三十年專利法律制度時，有兩個問題值得注意：一是為何保護？加強保護的大方向沒有錯，但是保護不是目的，不能為了保護而保護。二是如何保護？是包辦式的、保姆式的保護?還是基于專利質(zhì)量總體水平，根據(jù)具體技術(shù)領(lǐng)域提供與技術(shù)貢獻相適應(yīng)的保護強度和力度？這是起草者、立法者、適用者、研究者和創(chuàng)業(yè)者共同面對的問題。司法解釋不僅僅是法官判案時用的依據(jù)，專利法也不不僅僅是專利權(quán)人的法律。其實，專利權(quán)人的概念也是多元的，A專利權(quán)人，相對于B專利權(quán)人，就是社會公眾，反之亦然；今天你坐在A專利案的原告席上，明天可能就坐在B專利的被告席上。因此，需要我們超越所坐的席位，回歸專利法律制度的原點和本質(zhì)，才能真正實現(xiàn)“給天才之火添加利益之油”。

來源：強國知識產(chǎn)權(quán)

作者：最高法院李劍

編輯；IPRdaily王夢婷