中國(guó)應(yīng)對(duì)涉美商業(yè)秘密案件簡(jiǎn)析

【小D導(dǎo)語(yǔ)】

近日美國(guó)司法部以網(wǎng)絡(luò)間諜盜取商業(yè)秘密為由刑事起訴五名我國(guó)軍人，并引發(fā)我國(guó)政府采取實(shí)質(zhì)措施予以抗議和反擊。此次引起我國(guó)政府如此強(qiáng)烈反應(yīng)的直接原因是被刑事起訴的為我國(guó)軍人。

事實(shí)上，在此之前，美國(guó)已經(jīng)有大量針對(duì)中國(guó)公民個(gè)人和企業(yè)的侵犯商業(yè)秘密犯罪的刑事起訴。例如，2014年3月，美國(guó)舊金山的一個(gè)聯(lián)邦陪審團(tuán)認(rèn)定Liu Yuanxuan盜取商業(yè)秘密，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)間諜罪，我國(guó)某鋼鐵集團(tuán)被牽涉到該案中。陪審團(tuán)認(rèn)定被告從某美國(guó)公司盜取有關(guān)氯化法鈦白粉的商業(yè)秘密，并將該等商業(yè)秘密銷售給了我國(guó)某鋼鐵集團(tuán)，該案認(rèn)定的被告犯罪行為追溯了到上個(gè)世紀(jì)的九十年代。此外，近年來(lái)也不斷出現(xiàn)美國(guó)企業(yè)以侵犯商業(yè)秘密為由在美國(guó)法院民事起訴我國(guó)公民和企業(yè)或者在美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)提起337調(diào)查，給我國(guó)企業(yè)開(kāi)拓和經(jīng)營(yíng)美國(guó)市場(chǎng)造成嚴(yán)重不利影響。 ┃一、中國(guó)公民和企業(yè)在美國(guó)商業(yè)秘密涉案情況

（一） ?刑事案件

1996年，美國(guó)制定了《美國(guó)商業(yè)間諜法》（Economic Espionage Act），其中將侵犯商業(yè)秘密作為犯罪行為予以規(guī)定，刑事責(zé)任除處以高達(dá)一千萬(wàn)美元的高罰金外，還可處以最高長(zhǎng)達(dá)十五年之監(jiān)禁。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)Louis J．Freeh就該法制定在眾議院作證時(shí)一再?gòu)?qiáng)調(diào)，保護(hù)商業(yè)秘密是為了維護(hù)美國(guó)之利益，為了保護(hù)美國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。Freeh局長(zhǎng)作證時(shí)指出，冷戰(zhàn)后，世界各國(guó)之競(jìng)爭(zhēng)已從單純的武力競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)一步擴(kuò)大為商業(yè)及工業(yè)實(shí)力競(jìng)爭(zhēng)，有關(guān)高科技的保護(hù)也攸關(guān)國(guó)家的安全，因而有必要通過(guò)刑事手段打擊外國(guó)政府、公司或個(gè)人企圖以不法手段竊取美國(guó)企業(yè)的商業(yè)秘密。自1996年開(kāi)始，大量中國(guó)公民和企業(yè)在美國(guó)被以侵犯商業(yè)秘密為由被刑事起訴或者牽涉進(jìn)這類案件。美國(guó)法院審理的第一起經(jīng)濟(jì)間諜案件，被告波音公司工程師鐘東蕃，涉嫌盜竊30多萬(wàn)頁(yè)太空技術(shù)秘密給中國(guó)企業(yè)，判處15年徒刑。其他涉及中國(guó)公民和企業(yè)的重大案件包括： (1) ?2010 年10月，前陶氏益農(nóng)公司研究員Kexue Huang因向中國(guó)提供與種子相關(guān)的技術(shù)秘密而被判處七年以上監(jiān)禁； (2) ?2010年11月，前福特汽車公司工程師Xiangdong Yu因?qū)⒏Ｌ丶夹g(shù)秘密資料提交給中國(guó)企業(yè)而被判處六年監(jiān)禁； (3) ?2012年1月，前賽諾菲-安萬(wàn)特藥劑師Yuan Li因向一家中國(guó)化學(xué)品公司的美國(guó)分公司出售了賽諾菲-安萬(wàn)特的商業(yè)秘密而被判刑； (4) ?2012年8月，前摩托羅拉公司工程師Hanjuan Jin因向一家中國(guó)企業(yè)提供摩托羅拉技術(shù)秘密而被判刑； (5) ?2012年11月，前通用汽車工程師Shanshan Du和其丈夫Yu Qin因向一家中國(guó)汽車制造商提供混合動(dòng)力技術(shù)秘密而被判刑； (6) ?2013年華銳風(fēng)電被牽扯進(jìn)美國(guó)商業(yè)秘密刑事案件也引起廣泛關(guān)注。在華銳風(fēng)電案中，華銳風(fēng)電美國(guó)子公司及其兩名中國(guó)高管被指控因竊取美國(guó)AMSC公司的技術(shù)秘密而構(gòu)成犯罪，目前此案正在審理過(guò)程中。

（二）民事事件

美國(guó)（主要是美國(guó)企業(yè)）針對(duì)中國(guó)企業(yè)的商業(yè)秘密民事案件主要有兩種形式，一是在美國(guó)法院起訴中國(guó)企業(yè)侵犯商業(yè)秘密，尋求賠償和禁令；二是在美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（International Trade Commission，以下簡(jiǎn)稱ITC）提起針對(duì)中國(guó)企業(yè)的337調(diào)查，調(diào)查一旦認(rèn)定侵犯美國(guó)商業(yè)秘密，中國(guó)企業(yè)生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品將不得進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。據(jù)我們觀察，近年來(lái)，中國(guó)企業(yè)因商業(yè)秘密侵權(quán)而被訴至美國(guó)法院的案件數(shù)量呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，且頻頻出現(xiàn)重大的案件。中國(guó)企業(yè)因商業(yè)秘密侵權(quán)而被訴的主要案件有摩托羅拉訴華為案（案號(hào)為1:2008cv05427），范羅士訴新譽(yù)（案號(hào)為1:2012cv10273），IMAX訴環(huán)球數(shù)碼創(chuàng)意科技有限公司（案號(hào)為2:2013cv04640），Manitowoc訴三一重工（案號(hào)為1:2013cv00677）。這些原告提起商業(yè)秘密侵權(quán)案件的主要目的有兩個(gè)：第一獲得禁令，禁止使用涉訴商業(yè)秘密；第二獲得損害賠償。以最近我們代理的廈門某企業(yè)在加州中區(qū)法院傳感器商業(yè)秘密侵權(quán)案（案號(hào)為 SACV 13-0239）為例，美國(guó)企業(yè)以非常初步的證據(jù)在美國(guó)法院申請(qǐng)臨時(shí)禁令后，對(duì)該廈門企業(yè)的全球經(jīng)營(yíng)進(jìn)行限制。以中國(guó)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主的“中國(guó)巨幕”也被Imax在美國(guó)以侵犯商業(yè)秘密為由起訴。在美國(guó)ITC的商業(yè)秘密337調(diào)查中，2008年以來(lái)共有8起，但其中有5起涉及到中國(guó)大陸的企業(yè)（2件電子壁爐合并審理計(jì)算為1案），超過(guò)了一半。在這5起涉及到中國(guó)大陸企業(yè)的商業(yè)秘密337調(diào)查中，我們代理了天瑞鑄鋼車輪案（案號(hào)337-TA-655）、華奇橡膠樹(shù)脂案（案號(hào)337-TA-849）和新譽(yù)碎紙機(jī)案（案號(hào)337-TA-863），超過(guò)一半。針對(duì)中國(guó)大陸企業(yè)的商業(yè)秘密337調(diào)查案件在這兩三年爆發(fā)性增長(zhǎng)的一個(gè)重要原因，是因?yàn)槊绹?guó)聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在2011年對(duì)天瑞案做出的上訴裁決確定了ITC對(duì)發(fā)生在美國(guó)之外的商業(yè)秘密侵權(quán)行為擁有管轄權(quán)先例。可以預(yù)見(jiàn)在未來(lái)的幾年之內(nèi)，美國(guó)或者一些其他國(guó)家的跨國(guó)公司可能會(huì)以商業(yè)秘密侵權(quán)為由在ITC發(fā)起更多針對(duì)中國(guó)大陸企業(yè)的337調(diào)查。中國(guó)企業(yè)在337調(diào)查中敗訴的結(jié)果是失去涉案產(chǎn)品的美國(guó)市場(chǎng)。例如，2011年，美國(guó)雙星公司（Twin-Star International Inc. and TS Investment Holdings, LLC）向ITC申請(qǐng)就電子壁爐及其組件、同類產(chǎn)品等發(fā)起針對(duì)深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司等的337調(diào)查。美國(guó)雙星公司在申請(qǐng)書(shū)中指控深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司的股東甲先生曾為雙星公司在華子公司的雇員，受雇期間接觸了美國(guó)雙星公司的商業(yè)秘密，包括客戶名單、電子壁爐的生產(chǎn)工藝、供應(yīng)商名單等。甲先生與美國(guó)雙星公司在華子公司簽署了保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。但在2010年，甲先生成立了深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司，利用其掌握的美國(guó)雙星公司的商業(yè)秘密，生產(chǎn)電子壁爐產(chǎn)品出口美國(guó)直接與美國(guó)雙星公司競(jìng)爭(zhēng)。該案因深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司應(yīng)訴后但放棄實(shí)質(zhì)應(yīng)訴而被缺席裁決侵犯商業(yè)秘密成立，其產(chǎn)品被禁止進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。 ┃二、中國(guó)企業(yè)大量牽涉進(jìn)美國(guó)商業(yè)秘密案的原因分析

首先，中國(guó)企業(yè)大量牽涉美國(guó)商業(yè)秘密案的根本原因在于中美企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)格局開(kāi)始發(fā)生變化。從根本上來(lái)說(shuō)，中國(guó)企業(yè)大量牽涉進(jìn)美國(guó)商業(yè)秘密案件是因?yàn)橹袊?guó)企業(yè)在美國(guó)（甚至是全球）市場(chǎng)與美國(guó)企業(yè)形成了直接競(jìng)爭(zhēng)，并且部分中國(guó)企業(yè)已經(jīng)取得或者正在取得市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。美國(guó)企業(yè)過(guò)去和現(xiàn)在在美國(guó)市場(chǎng)及全球市場(chǎng)利用包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)賺取了高額利潤(rùn)。但我國(guó)通過(guò)幾十年的持續(xù)大規(guī)模高等教育，加大研發(fā)投入，部分企業(yè)已經(jīng)形成了一批價(jià)值很高的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)中國(guó)企業(yè)利用自己的成本優(yōu)勢(shì)在美國(guó)甚至是全球市場(chǎng)打破美國(guó)企業(yè)的技術(shù)壟斷后，必然引起美國(guó)企業(yè)的強(qiáng)力反擊。

其次，近年來(lái)中國(guó)企業(yè)涉美商業(yè)秘密案件迅速增長(zhǎng)的直接原因在于美國(guó)企業(yè)希望利用主場(chǎng)優(yōu)勢(shì)打壓中國(guó)企業(yè)。（1）美國(guó)陪審團(tuán)與法官對(duì)中國(guó)企業(yè)存在偏見(jiàn)。美國(guó)政府通過(guò)大量的宣傳，妖魔化中國(guó)企業(yè)，在美國(guó)內(nèi)營(yíng)造了一種中國(guó)企業(yè)侵犯其商業(yè)秘密的氛圍。因侵犯商業(yè)秘密民事訴訟由美國(guó)普通民眾組成的陪審團(tuán)審理，美國(guó)的這種氛圍使得美國(guó)陪審團(tuán)（事實(shí)上美國(guó)法官也不例外）對(duì)中國(guó)企業(yè)有著強(qiáng)烈的偏見(jiàn)，從我們經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，中國(guó)企業(yè)要在美國(guó)民事訴訟中取得商業(yè)秘密勝訴障礙重重。去年我們代理的江蘇新譽(yù)涉及碎紙機(jī)技術(shù)的美國(guó)商業(yè)秘密案獲得無(wú)成本和解，算是在美商業(yè)秘密案件中應(yīng)訴效果較好的案例。（2）復(fù)雜長(zhǎng)期的美國(guó)民事訴訟程序可以拖跨中國(guó)企業(yè)。美國(guó)民事訴訟復(fù)雜冗長(zhǎng)，應(yīng)訴美國(guó)民事訴訟成本非常高，對(duì)中國(guó)企業(yè)特別是中小企業(yè)來(lái)說(shuō)是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。（3）中國(guó)企業(yè)不斷經(jīng)營(yíng)美國(guó)市場(chǎng)后使得美國(guó)裁決執(zhí)行成為可能。現(xiàn)在大量企業(yè)因在美國(guó)開(kāi)拓或者經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)的需求，在美國(guó)已經(jīng)分支機(jī)構(gòu)以及大量財(cái)產(chǎn)，一旦美國(guó)法院作出不利中國(guó)企業(yè)的判決，中國(guó)企業(yè)在美財(cái)產(chǎn)就會(huì)被執(zhí)行。這就解決了美國(guó)判決至今無(wú)法在中國(guó)境內(nèi)獲得承認(rèn)和執(zhí)行這一難題，客觀上導(dǎo)致更多企業(yè)在美國(guó)提起針對(duì)中國(guó)企業(yè)的商業(yè)秘密訴訟。

最后，中國(guó)企業(yè)涉訴美國(guó)商業(yè)秘密案件的潛在原因在于中國(guó)企業(yè)未充分防范在美國(guó)被起訴的風(fēng)險(xiǎn)。有些中國(guó)企業(yè)在自主研發(fā)過(guò)程中，沒(méi)有很好的研發(fā)記錄；或者在聘用技術(shù)人員時(shí)，未充分考慮被人起訴侵犯商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)，事先做好風(fēng)險(xiǎn)防范和控制，使得在美國(guó)訴訟中，雖然有關(guān)技術(shù)由中國(guó)企業(yè)自主研發(fā)，卻仍然被美國(guó)法院或者ITC認(rèn)定存在侵犯商業(yè)秘密。

┃三、我國(guó)的應(yīng)對(duì)措施

美國(guó)不斷發(fā)起的商業(yè)秘密案件已經(jīng)嚴(yán)重危及中國(guó)企業(yè)的利益，部分中國(guó)企業(yè)已因敗訴而不得不拱手讓出耕耘多年的美國(guó)市場(chǎng)。因此，為了保護(hù)中國(guó)企業(yè)的合法利益，無(wú)論是宏觀還是微觀方面，無(wú)論是法律規(guī)則還是政策層面，都亟需中國(guó)政府和企業(yè)做出努力。

第一，需要依賴我國(guó)政府從宏觀角度采取積極應(yīng)對(duì)措施。我國(guó)政府應(yīng)當(dāng)高度重視這一問(wèn)題，做好有效的應(yīng)對(duì)和出擊。在外交層面上，需掌握對(duì)外談判尤其是對(duì)美談判中的主動(dòng)權(quán)和控制力，在中美貿(mào)易摩擦的背景下為我國(guó)企業(yè)的對(duì)外貿(mào)易探尋更優(yōu)的出路，化解和規(guī)避美國(guó)針對(duì)我國(guó)制定的壓力和不公平政策。在國(guó)內(nèi)政策和法律層面上，應(yīng)緊跟實(shí)踐發(fā)展出臺(tái)或調(diào)整相關(guān)規(guī)定，為涉案企業(yè)提供支持，協(xié)調(diào)相關(guān)在國(guó)內(nèi)的關(guān)聯(lián)訴訟，為國(guó)內(nèi)企業(yè)的成長(zhǎng)和貿(mào)易鋪平道路；同時(shí)，還應(yīng)主動(dòng)出擊，為中國(guó)企業(yè)提供反制武器，包括探索建立我國(guó)貿(mào)易法中已經(jīng)確立的中國(guó)版337調(diào)查制度，從而實(shí)現(xiàn)與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在國(guó)際市場(chǎng)上的有力抗衡。就中國(guó)企業(yè)反制措施這一點(diǎn)，我們已撰有專文。從美國(guó)法律規(guī)則層面，我們應(yīng)支持部分有實(shí)力的企業(yè)尋求推翻美國(guó)已有對(duì)我不利的判例。如前述，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在2011年對(duì)天瑞案做出的上訴裁決確定了ITC對(duì)發(fā)生在美國(guó)之外的商業(yè)秘密侵權(quán)行為擁有管轄權(quán)并適用美國(guó)法律解決相關(guān)商業(yè)秘密糾紛，此案直接導(dǎo)致大量中國(guó)企業(yè)在美國(guó)不斷被起訴。為此，有些有實(shí)力的企業(yè)在合適的機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)尋求推翻本案確定的規(guī)則。事實(shí)上，對(duì)于那些完全發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)、涉事主體均為中國(guó)法人或自然人的糾紛，美國(guó)應(yīng)否行使管轄權(quán)，是否適用美國(guó)法律，是存在爭(zhēng)議的。尤其是在法律適用這一問(wèn)題上，天瑞案上訴時(shí)三個(gè)法官就有一個(gè)法官對(duì)這種案件適用美國(guó)法律在裁決中公開(kāi)提出異議。遺憾的是天瑞因?yàn)榉N種原因并未就此到美國(guó)最高法院抗?fàn)幍降?。因此，利用現(xiàn)有司法程序，中國(guó)企業(yè)推翻天瑞案有關(guān)規(guī)則并不是沒(méi)有可能。

第二，從單個(gè)企業(yè)角度，就美國(guó)程序本身，應(yīng)采取靈活、可控的積極應(yīng)對(duì)措施。不能被美國(guó)復(fù)雜的訴訟程序所迷惑，避免出現(xiàn)畏難情緒，要敢于應(yīng)對(duì)。中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴，不應(yīng)訴的后果將導(dǎo)致直接喪失美國(guó)市場(chǎng)。同時(shí)，要正視事實(shí)及美國(guó)當(dāng)前政策氛圍，不能盲目不惜代價(jià)地美國(guó)企業(yè)對(duì)抗，在訴訟策略上要在應(yīng)訴前根據(jù)自身實(shí)力制定好應(yīng)對(duì)策略，積極尋找國(guó)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟、反壟斷調(diào)查和訴訟以及海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序等中國(guó)法律程序作為反制措施，實(shí)現(xiàn)反客為主，力爭(zhēng)以最符合企業(yè)利益的方式解決爭(zhēng)議。更基礎(chǔ)的工作是中國(guó)企業(yè)應(yīng)作好提前預(yù)防，從而降低法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于準(zhǔn)備開(kāi)拓或者已經(jīng)經(jīng)營(yíng)美國(guó)市場(chǎng)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，一定要熟悉了解在美商業(yè)秘密案件的程序和風(fēng)險(xiǎn)，做好人力和物力方面的安排，以提前防范和控制風(fēng)險(xiǎn)。

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