從《非誠勿擾》商標侵權案看電視行業(yè)商標的管理和保護

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目前，江蘇臺已向廣東省高院提出再審申請，在再審結果出來之前，作者對幾個爭議點做一淺顯分析，并為同行提供一點工作意見。

近來，江蘇衛(wèi)視知名婚戀交友類《非誠勿擾》再度引發(fā)全國關注，其原因卻非節(jié)目升級改版、主持人精彩言論或女嘉賓的種種傳聞，而是根據(jù)深圳市中級法院的一紙判決，《非誠勿擾》因侵犯他人商標權，被“全場滅燈”，須停止使用“非誠勿擾”這一名稱。消息傳來，雖稱不上輿論大嘩，也算牽動了各界的神經(jīng)，圍觀者覺得有悖常理，廣電界深感兔死狐悲，法律界主流意見認為可再商榷。目前，江蘇臺已向廣東省高院提出再審申請，在再審結果出來之前，筆者不敢妄自揣度，謹從廣電單位法律工作者的角度，對幾個爭議點做一淺顯分析，并為同行提供一點工作意見。

一、基本案情

《非誠勿擾》是江蘇衛(wèi)視的王牌綜藝娛樂節(jié)目，以婚戀交友為主題，于2010年1月開播。該節(jié)目以新穎的節(jié)目互動方式、具有代表性的嘉賓、與時代緊密銜接的話題，贏得了觀眾的喜愛，在影響力、收視率、廣告經(jīng)營等方面為江蘇衛(wèi)視做出了較大貢獻。該節(jié)目獲得了馮小剛導演電影《非誠勿擾》權利方華誼兄弟的正式授權。

自然人金阿歡于2009年2月16日向國家商標局申請“非誠勿擾”商標，該商標文字組合方式（圖1）與電影《非誠勿擾》片名文字組合方式（圖2）基本相同。該商標申請于2010年9月7日獲得注冊，核定服務范圍為第45類，其中包括“婚姻介紹所”和“交友服務”，該商標有效期為2010年9月7日至2020年9月6日。

2013年2月，金阿歡以江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》節(jié)目侵害其商標專用權為由，向深圳市南山區(qū)人民法院起訴江蘇省廣播電視總臺和深圳市珍愛網(wǎng)信息技術有限公司，要求停止侵權。

一審法院認為，依據(jù)《類似商品與服務區(qū)別表》，《非誠勿擾》電視節(jié)目屬于第41類的娛樂和節(jié)目制作類別的注冊商標，而金阿歡所持有的“非誠勿擾”商標屬于第45類，兩者屬于不同類商品（服務），不容易造成相關公眾混淆，不構成侵權”，于2014年12月駁回了金阿歡的訴訟請求。

金阿歡不服一審判決，向廣東省深圳市中級人民法院提起上訴。2015年12月11日，廣東省深圳市中級人民法院作出終審判決，認為江蘇省廣播電視總臺使用“非誠勿擾”作為其相親類電視欄目名稱的行為構成對他人商標權的侵犯，判決其立即停止使用《非誠勿擾》欄目名稱，并立即停止使用“非誠勿擾”名稱進行廣告推銷、報名篩選、后續(xù)服務等行為。

江蘇廣播電視總臺已向上級法院申請再審，同時表示為尊重判決，將節(jié)目名稱更改為《緣來非誠勿擾》。

二、幾個問題的分析

 一樁歷時3年的訴訟，前期的訟訴過程和一審判決波瀾不驚，二審判決卻引發(fā)全國關注，各方專業(yè)人士紛紛發(fā)聲，焦點主要集中于以下幾個方面：

1、電視臺的節(jié)目名稱是否屬于商標性使用。

在司法實務中，認定是否構成商標侵權通常要考慮兩個問題：首先，是否構成商標性使用；其次，是否造成相關公眾的混淆。其中，商標性使用是認定商標侵權的前提。我國《商標法》第四十八條對商標的使用進行了定義，但未對商標性使用進行規(guī)定。根據(jù)學者李春芳等人的研究，商標性使用不同于商標使用，指的是將他人商標廣泛地用于廣告宣傳、明顯地標注在產(chǎn)品（服務）上，即使該產(chǎn)品（服務）上已經(jīng)具有自己的商標。判斷是否構成商標性使用，要看使用行為是否發(fā)揮了商標的作用——識別商品或服務的來源。

有業(yè)界人士發(fā)現(xiàn)，在江蘇臺《非誠勿擾》節(jié)目中，“非誠勿擾”在每期播出時，左上方標注電視臺的標志，屏幕中間顯示“非誠勿擾”。在節(jié)目中，主持人也會告知觀眾其收看的是江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”節(jié)目。

在本案一審和二審判決中，法院均認定，江蘇臺電視節(jié)目名稱“非誠勿擾”與金阿歡的文字商標“非誠勿擾”相同，江蘇臺使用“非誠勿擾”為商標性使用。

由此可見，在本案中，法院認為電視節(jié)目名稱構成商標性使用的情形之一。但筆者認為，此點仍可商榷。雖然我國《商標法》和我國加入的《巴黎公約》及《TRIPS協(xié)定》均未界定商標性使用的內涵，但學者一般認為：商標性使用應滿足三個條件：1.必須將商業(yè)標識用于商業(yè)活動中；2.使用的目的是為了說明商品或服務的來源；3.通過使用能夠使相關公眾區(qū)分商品或服務的來源。[祝建軍，《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提》，中國知識產(chǎn)權研究網(wǎng)。]在電視生產(chǎn)和播出業(yè)務中，欄目作為電視臺播出的相對獨立的信息單元，是按照一定內容（如新聞、知識、文藝）編排布局的完整表現(xiàn)形式，欄目名稱則是這一類內容的共性標記，如同《人民日報》的《要聞》、《國際》、《生態(tài)周刊》。在日常的電視提供服務中，使公眾可以區(qū)分其服務來源的，往往是電視臺或頻道，而非欄目名稱。基于此，部分專家認為，欄目名稱不應屬于商標性使用，可以歸入作品名稱，由著作權法或反不正當競爭法調整。

同時，值得注意的是，在我國前期同類案件判決中，極少將電視欄目名稱認定為商標性使用。

2、判定商品（服務）類別相同或者近似的依據(jù)。

該案終審判決引起業(yè)界的熱議的一個原因，是一審法院和二審法院在判定二者是否構成相同或近似服務這一問題上，采取了截然不同的認定標準和結論。

一審法院依據(jù)《類似商品與服務區(qū)別表》的分類標準，認為《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然以婚戀交友有關，但終究是電視節(jié)目，屬于第41類的娛樂和節(jié)目制作類別，而金阿歡所持有的“非誠勿擾”商標屬于第45類，兩者屬于不同類商品（服務）。

在二審判決中，廣東省深圳市中級人民法院以江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》節(jié)目的節(jié)目簡介、欄目主持人的開場白、結束語、江蘇電視臺網(wǎng)站上的說明、廣電總局2010年16號文以及新聞網(wǎng)發(fā)表的文章為依據(jù)，認定江蘇臺《非誠勿擾》節(jié)目，從服務的目的、內容、方式和對象上，均是提供征婚、相親、交友的服務，因此與金阿歡第7199523號“非誠勿擾”商標注冊證上核定的服務項目“交友、婚姻介紹”相同。進而依據(jù)《商標法》第五十七條第（一）項“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”做出商標侵權的判決。

可見，一審判決將《類似商品與服務區(qū)別表》作為認定商品或服務類別的依據(jù)，而二審判決則放棄了這一參考，而主要從節(jié)目目的、內容等方面去考慮，將一檔電視節(jié)目與交友、婚介服務畫上了等號。

筆者認為，在本案中，應對服務進行具體分析和適當切分，結合《類似商品與服務區(qū)別表》、商品（服務）的目的和內容等因素進行綜合考慮，從而得出一個較為公允的結論。江蘇臺《非誠勿擾》節(jié)目實際上提供了兩類服務，首先作為一檔電視節(jié)目，其屬于娛樂和節(jié)目制作，以電視觀眾為服務對象和相關公眾，依靠收視率和廣告收益進行獲益，電視服務是《非誠勿擾》節(jié)目的主要服務方式；其次，在電視節(jié)目中展現(xiàn)的交友、婚介活動，是對電視服務的線下延伸，是次要服務方式。更進一步，筆者從電視生產(chǎn)實踐來看，這種形式的交友和婚介，甚至難于稱之為服務，更應該定性為配合節(jié)目生產(chǎn)錄制所必須的一種現(xiàn)場活動組織。這種以發(fā)生在節(jié)目錄制現(xiàn)場、以節(jié)目生產(chǎn)播出為目的的活動組織，與發(fā)生在婚姻介紹所、以結婚為目的的交友婚介服務，存在的差別應該是顯而易見的。

3、是否存在反向混淆。

我國商標法將“誤導公眾”、“使相關公眾產(chǎn)生誤認”、“容易導致混淆”作為認定商標侵權的要件，即通常所謂的“混淆”。近年來，我國司法審判實踐中，部分案件適用了反向混淆理論。

廣東省深圳市中級人民法院法官祝建軍認為，反向混淆一般發(fā)生在注冊商標權人實力弱,而商標侵權使用人實力雄厚,對消費者而言,可能會誤以為注冊商標權人提供的商品或服務來源于商標侵權使用人。反向混淆遏制了實力較弱的注冊商標權人增強自己商標聲譽的能力,屬于商標侵權行為。[祝建軍：《反向混淆侵權的認定》，《人民司法》，2011年24期。]反向混淆的認定前提，是商品或服務存在近似或相近，否則不會產(chǎn)生反向混淆的問題，而是商標淡化的問題。

根據(jù)浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院法官金煒的研究，商標反向混淆的認定構成要件包括：1、在后商標使用人處于市場強勢地位；2、反向混淆不以主觀惡意為構成要件；3、反向混淆的損害后果不同于一般混淆（誤導公眾），還包括導致消費者將在先商標權人的商品誤認為來源于在后使用人或認為兩者存在關聯(lián)性，使合法商標權人與注冊商標之間的特定聯(lián)系被割裂；法律為商標權人預留的注冊商標使用空間受到侵害或侵占，商標權人寄予商標拓展市場空間的愿望受到抑制；最終造成商標權人商譽和企業(yè)身份的淹沒、弱化，造成商標權人的發(fā)展權益受到侵害等。

在本案中，筆者認為，《非誠勿擾》商標侵權案二審法院對反向混淆的認定邏輯并不清晰。在本案二審判決書中，法院提到“本案上述人第7199523號非誠勿擾注冊商標已投入商業(yè)使用，由于被上訴人的行為影響了其商標正常使用，使之難以正常發(fā)揮應有的作用。由于被上訴人江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關公眾誤以為權利人的注冊商標使用與被上訴人產(chǎn)生錯誤認識及聯(lián)系，造成反向混淆”。

根據(jù)前文所述，反向混淆應以存在近似或相近的商品或服務為前提。首先，在電視制作服務方面，江蘇電視臺的《非誠勿擾》節(jié)目，使用的是華誼兄弟授權其的第41類商標，與金阿歡的交友、婚介服務不屬于相同或類似服務，相關公眾也并不相同，不會造成混淆，更不應成為認定反向混淆的基礎。其次，在線下的交友、婚介活動服務中，如果江蘇電視臺未經(jīng)授權使用了“非誠勿擾”商標或名稱，法院應根據(jù)金阿歡提供的江蘇電視臺對其商標的淹沒、壓縮了其商業(yè)發(fā)展和品牌運行空間的證據(jù)進行進一步認定是否構成反向混淆。

三、對電視行業(yè)管理的建議

本案雖未最后塵埃落定，但對涉案的電視臺帶來的負面影響不可小覷，為有效防范風險，避免類似問題影響到廣電單位的正常發(fā)展與經(jīng)營，筆者從自身經(jīng)驗出發(fā)，提出以下建議：

1、要重視知識產(chǎn)權保護。知識產(chǎn)權產(chǎn)權是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基石，是包括廣播電臺電視臺在內的各類文化單位的核心資產(chǎn)，也是在媒體在全媒體時代掌握主動的核心競爭力。近年來，廣電行業(yè)的知識產(chǎn)權意識和管理水平有了一定提高，但仍存在不夠專業(yè)化、制度化、系統(tǒng)化的問題，在全面依法治國和發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的大背景下，不利于保護自身合法權益，也不利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權價值的最大化。建議各單位重視版權和商標管理工作，成立專門的部門，制定相關制度，加強風險防控，有序推進各項管理。

2、要加強電視臺的商標管理。欄目名稱是否屬于商標性使用目前尚無定論，為謹慎起見，建議電視臺及電視節(jié)目制作單位在使用欄目、節(jié)目名稱之前對擬使用的商標進行全面、細致地檢索，避免與他人在先注冊的商標相沖突。同時，還應注意避免與他人的其他合法權益（如字號、姓名、著作權等）相沖突。電視臺及電視節(jié)目制作單位應根據(jù)實際需求，有策略地對相應類別的商標進行及時注冊、使用和續(xù)展，防止商標被搶注、被申請撤銷或喪失有效期的風險。

3、要尊重商標人的合法權益。當電視臺及電視節(jié)目制作單位需要對他人持有的注冊商標進行使用時，應依法獲得他人的有效授權，并在授權范圍內進行使用，尊重并維護商標權人的合法權益。

4、要全面規(guī)劃商標的管理和運營。由于電視節(jié)目制作和開發(fā)的需求，可能出現(xiàn)電視節(jié)目以外同時發(fā)展其他服務（例如旅游、餐飲、服裝銷售等），圍繞同一節(jié)目衍生出多種商品和服務。未避免侵犯他人的合法權益，應在相應商品（服務）類別獲得他人的商標授權，或進行商標注冊，避免與相同或類似商品（服務）中他人的注冊商標專用權發(fā)生沖突。

5、要對商標資產(chǎn)進行有效維護。由于電視節(jié)目特有的宣傳特征，電視相關的商標往往具有較高的商業(yè)機制和知名度，與電視臺、電視節(jié)目的商譽緊密相關。然而，在實踐中，此類商標也同樣具有被淡化、濫用的風險，從而對商標的顯著性和商品（服務）的名譽造成減損，我們需注重收集證據(jù)，進行主動維權。

6、要謹慎應對各種爭議糾紛。從某種意義上說，訴訟就是一場戰(zhàn)爭，“生死之道、存亡之地，不可不察?！痹诒景钢校娨暸_有合法的授權、充分的理由、一審的勝訴，如能充分認識到本案的重大意義，提前謀劃、積極應對，想必會出現(xiàn)更有利的結果。以此為鑒，建議各單位進一步加強法律工作的專業(yè)性，提高預判能力，敬畏法律，善用法律手段維護自身的利益

來源：中廣互聯(lián)獨家

作者：鄭直

編輯：IPRdaily 王夢婷