如何正確理解新《廣告法》的真實性原則

IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權(quán)新媒體

426.cn，60萬知識產(chǎn)權(quán)人的上網(wǎng)首頁

如何正確理解新《廣告法》的真實性原則

在我國，廣告活動應當遵守三項基本原則，即真實性原則、合法性原則、精神文明原則，其中真實性原則是《廣告法》最核心的原則?！稄V告法》超過一半條文直接或間接與廣告的真實性有關(guān)，正確理解廣告的真實性原則無論是對廣告實務還是對執(zhí)法工作都非常重要。

真實性原則的含義

真實性原則是指廣告活動必須真實、客觀地宣傳商品或者服務，不得弄虛作假、欺騙和誤導消費者。商業(yè)廣告的目的在于推銷商品或服務，在信息爆炸且日益碎片化的當今社會，廣告對消費者的選擇具有很強的導向性。在現(xiàn)實生活中，許多關(guān)于商品和服務的信息，消費者主要是從廣告中得知的。如果廣告含有虛假內(nèi)容，消費者難免被欺騙或誤導。因此，《廣告法》將真實性列為廣告的核心原則。

創(chuàng)意是廣告的靈魂，而真實是廣告的生命。廣告的真實性至少應包括兩個層面：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務要真實，這要求廣告介紹和推銷商品或服務客觀存在，真實可靠。二是廣告表現(xiàn)要真實，這要求廣告在產(chǎn)品的信息和傳遞方式上是真實的。

真實性原則的具體要求

廣告的基本原則在舊《廣告法》中即已確立。舊《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求?！毙隆稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求?！?/span>

從表面上看，新《廣告法》僅完善了對精神文明的表述，即強調(diào)“以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容”和“弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”，對真實性原則沒有調(diào)整，其實新《廣告法》對真實性原則的修訂很大，主要體現(xiàn)在對廣告活動主體的具體要求和保障真實性原則的制度安排上。

新《廣告法》第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送的，應當明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應當明示的內(nèi)容，應當顯著、清晰表示?！边@是廣告真實性原則對廣告內(nèi)容的具體化要求。

根據(jù)《廣告法》的真實性原則，廣告的內(nèi)容應當清楚、明白。對消費者而言，辨別商品和服務的質(zhì)量或決定是否消費，主要基于對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限等信息或?qū)Ψ盏膬?nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格等信息的判斷和認識。不同的商品，上述信息存在較大區(qū)別。如果廣告不能表述清楚這些內(nèi)容，就可能對消費者產(chǎn)生誤導。因此，《反不正當競爭法》《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等很多法律、法規(guī)對生產(chǎn)者或經(jīng)營者應當履行向消費者提供商品或服務的真實信息的義務作出了明確規(guī)定，《廣告法》的規(guī)定與這些法律的規(guī)定保持了協(xié)調(diào)一致。

除第八條外，廣告真實性原則的要求還體現(xiàn)在第十一條、第十二條和第十六條中。第十一條規(guī)定：“廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應當與許可的內(nèi)容相符合。廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示?！钡谑l規(guī)定：“廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告?！钡谑鶙l規(guī)定：“藥品廣告的內(nèi)容不得與國務院藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書不一致，并應當顯著標明禁忌、不良反應?！?/p>

真實性原則的制度保障

新《廣告法》為保障真實性原則的實現(xiàn)，還安排了多項保障性制度。

（一）廣告主對廣告真實性承擔第一責任制度

新《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責?！睆V告主是為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告主是廣告活動的發(fā)起人和原動力，對自己推銷商品或者服務的真實情況最了解，由廣告主對廣告內(nèi)容真實性進行把關(guān)最直接也最有效。因此廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責。

廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責，包括兩層含義：第一，廣告主對廣告內(nèi)容的真實性負有首要責任，如果構(gòu)成虛假廣告，給消費者造成損害，廣告主應當首先承擔法律責任，其他廣告活動主體依法與廣告主承擔連帶責任。第二，廣告主對廣告內(nèi)容的真實性負有舉證義務，并承擔因?qū)V告內(nèi)容真實性舉證不能而帶來的不利后果。

（二）廣告經(jīng)營者和發(fā)布者自律審查制度

新《廣告法》第三十四條第二款規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”為保證廣告內(nèi)容的真實性，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者有義務對其設計、制作、代理或發(fā)布的廣告進行自律審查，依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。廣告自律審查的具體內(nèi)容包括：1.查驗各類廣告證明文件的真實性，對證明文件不全的，要提出補充收取證明文件的意見；2.根據(jù)《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)的要求，核對廣告內(nèi)容的真實性，審查廣告內(nèi)容是否符合實際，是否有違法內(nèi)容，表述是否容易產(chǎn)生誤導；3.對廣告的整體效果進行檢查，確保不具備專業(yè)背景的普通消費者能夠正確理解廣告內(nèi)容，不至于引起消費者的誤解。

（三）對特殊商品或服務廣告實行行政審查制度

新《廣告法》第四十六條規(guī)定：“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，應當在發(fā)布前由有關(guān)部門對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！钡谒氖邨l規(guī)定：“廣告主申請廣告審查，應當依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機關(guān)提交有關(guān)證明文件。廣告審查機關(guān)應當依照法律、行政法規(guī)規(guī)定作出審查決定，并應當將審查批準文件抄送同級工商行政管理部門。廣告審查機關(guān)應當及時向社會公布批準的廣告?！钡谒氖藯l規(guī)定：“任何單位或者個人不得偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查批準文件?！?/p>

廣告與消費者息息相關(guān)，如何保證廣告信息的真實可靠，是每個國家都非常關(guān)注的問題。有些國家采取前置審查制，有些國家采取事后懲罰制，還有國家實行前置審查和事后懲罰相結(jié)合制。我國實行強制性的前置審查制度。廣告行政審查是遏制虛假廣告產(chǎn)生的第一道防線，通過廣告行政審查，核實廣告內(nèi)容的真實性，可以有效打擊虛假廣告，維護消費者的合法權(quán)益，同時維護廣告主體信譽，促進廣告業(yè)健康發(fā)展。需要行政審查的廣告，主要是一些與人民群眾身體健康和生命財產(chǎn)安全密切相關(guān)的特殊商品或服務廣告。對于特殊商品和服務的范圍，新《廣告法》作了兩方面規(guī)定：一是明確列舉的醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，二是法律、行政法規(guī)規(guī)定應當審查的其他廣告。這樣規(guī)定主要是為了適應未來廣告市場的發(fā)展變化，為今后對一些特殊的商品和服務廣告進行審查提供相應的法律依據(jù)。

（四）實行依據(jù)事實代言制度

新《廣告法》第二條明確了廣告代言人的含義，即廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。同時，第三十八條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人?！币髲V告代言人“應當依據(jù)事實”進行推薦證明以及“并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”，都是為了保證廣告信息的真實性。

（五）嚴格的工商監(jiān)管制度

工商行政管理部門的廣告監(jiān)管效果，直接關(guān)系著廣告真實性原則的實現(xiàn)程度。為此新《廣告法》明確規(guī)定了工商部門進行廣告監(jiān)管時可以行使的權(quán)力和采取的強制措施。新《廣告法》第四十九條規(guī)定：“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責，可以行使下列職權(quán)：（一）對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現(xiàn)場檢查；（二）詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負責人和其他有關(guān)人員，對有關(guān)單位或者個人進行調(diào)查；（三）要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件；（四）查閱、復制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料；（五）查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設備等財物；（六）責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。工商行政管理部門應當建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為?！蓖瑫r，第五十一條規(guī)定：“工商行政管理部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，當事人應當協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓。”

（六）嚴格的法律責任追究制度

新《廣告法》第五十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。醫(yī)療機構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡谖迨鶙l也對發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者的行為規(guī)定了相應的民事責任。

如何正確理解廣告真實性原則

首先，真與假是相對立的，理解真實性原則首先要對虛假廣告有正確的認識。新《廣告法》不但明確了虛假廣告的含義，還列舉了虛假廣告的典型情形。第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形?！?/span>

其次，廣告的真實性是以合法性為前提的。新《廣告法》第九條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；（二）使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象；（三）使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語；（四）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；（六）危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私；（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護；（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形?！贝送猓隆稄V告法》第十四條、第十五條、第十九條、第二十條、第二十三條等，都對廣告內(nèi)容作出了一些明確的禁止性規(guī)定。

再其次，廣告的真實性是不違反精神文明原則的真實性，廣告應當以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

最后，廣告的真實性并不排斥廣告的創(chuàng)意。創(chuàng)意是廣告的靈魂，而真實是廣告的生命，兩者是相互協(xié)調(diào)和有機統(tǒng)一的關(guān)系。

來源：中國工商報

作者：劉雙舟中央財經(jīng)大學

編輯：IPRdaily王夢婷