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2015年“大午”糧液和五糧液商標(biāo)權(quán)之爭(zhēng)，受到了各方面的關(guān)注。法學(xué)家從法學(xué)的角度，經(jīng)濟(jì)學(xué)家從經(jīng)濟(jì)的角度，我是公共管理學(xué)者，從公共秩序的角度來(lái)分析一下這個(gè)訴訟。
先講一個(gè)理論模型，這個(gè)模型認(rèn)為，我們每一個(gè)人都生活在不同的秩序中。不同的秩序體現(xiàn)了不同的價(jià)值。法學(xué)家所說(shuō)的，基本上都是一種行政管理秩序所體現(xiàn)的價(jià)值。在行政管理秩序中，價(jià)值都是政府賦予的。除此之外，還有原始秩序和市場(chǎng)擴(kuò)展秩序。原始秩序是天然的，或者與生俱來(lái)的，是自然自在的，很少有人為的，或者權(quán)力作為的痕跡。
那么，這三種秩序有什么區(qū)別呢？舉個(gè)例子。我生在北京，住在北京，所以，我是北京人。這就是原始的秩序。但是我是不是北京人，還有一個(gè)意義，那就是政府是不是給我戶口了，如果政府給我戶口了，我就是行政管理意義上的北京人了。這兩個(gè)秩序是有差異的，而且也有沖突。實(shí)際上，即使有北京戶口，有些人也不是生在北京，也可能不住在北京。從原始秩序的意義上來(lái)看，一個(gè)人生在北京，長(zhǎng)在北京，住在北京，但因?yàn)闆](méi)有戶口不是北京人，這顯然是一件很奇怪的事情，但這在事實(shí)上的確有。而有北京戶口，卻不生在北京，也不長(zhǎng)在北京，還不住在北京，在行政管理上叫做北京人，也很奇怪。但這個(gè)也是事實(shí)。
這兩個(gè)因素亂了，實(shí)際上都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鬧的，因?yàn)槭袌?chǎng)秩序才不管你的身份，無(wú)論是原始秩序賦予的身份，還是行政秩序賦予的身份。它只要需要你在北京工作，你就是北京人，它是因?yàn)楣ぷ餍枰抛屇阕≡诒本钤诒本?。所以，現(xiàn)在北京市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，全中國(guó)各地的人都有，甚至全世界的人都有，他們不見(jiàn)得生在北京，也不見(jiàn)得一定常住北京，但工作在北京，或者旅游在北京，或者跟家里人來(lái)北京。更重要的是，這些人還可能隨時(shí)離開(kāi)北京，遷出北京。但因?yàn)橛泄ぷ鳎蛘吲c北京工作的人是家里人，所以來(lái)到了北京。當(dāng)然，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也不管你是不是戶口在不在北京，如果戶口在北京，生在外地，住在外地，說(shuō)的是外地普通話，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)雖然歡迎你回到北京工作生活，但如果你不回來(lái)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意義上你不是北京人。
涉及到商標(biāo)也是一樣的。就拿茅臺(tái)酒來(lái)說(shuō)，茅臺(tái)是一個(gè)鎮(zhèn)的名字，按道理說(shuō)，茅臺(tái)鎮(zhèn)生產(chǎn)的酒，就是茅臺(tái)酒。這是原始秩序決定的。也符合今天原產(chǎn)地保護(hù)的理念，也就是說(shuō)，某個(gè)產(chǎn)品，在某個(gè)地方生產(chǎn)，這個(gè)地方生產(chǎn)的都是叫某個(gè)產(chǎn)品，然后對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。這是國(guó)際通行的標(biāo)準(zhǔn)。但是中國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，對(duì)原產(chǎn)地保護(hù)不夠，對(duì)原始秩序的價(jià)值也不夠尊重，所以行政秩序的價(jià)值往往壓倒原始秩序。其結(jié)果是，茅臺(tái)鎮(zhèn)里只有一部分獲得了國(guó)家的審批，可以用茅臺(tái)酒這個(gè)商標(biāo)，其他酒治好用茅臺(tái)酒的酒類似的商標(biāo)了。比這個(gè)不靠譜的情況是，金華火腿產(chǎn)地在金華，但商標(biāo)權(quán)利居然在杭州。而龍井茶，幾乎所有的浙江茶葉都是龍井味道的，但其商標(biāo)術(shù)語(yǔ)政府所有，顯然也并不囊括浙江產(chǎn)地的所有的茶葉。這都是原始秩序缺乏保護(hù)，行政秩序太霸道的結(jié)果。
青島啤酒也是一樣的，首先從原始的秩序來(lái)說(shuō)，青島啤酒都可以是青島啤酒，當(dāng)然青島啤酒現(xiàn)在只是行政批準(zhǔn)的商標(biāo)。它現(xiàn)在還不僅僅包括行政認(rèn)準(zhǔn)的部分青島產(chǎn)的啤酒，而且北京也有青島啤酒。我上個(gè)世紀(jì)八十年代在學(xué)校過(guò)年過(guò)節(jié)喝學(xué)校配給的五星啤酒，覺(jué)得很好喝，后來(lái)好久不喝，忽然有一天喝到的啤酒感覺(jué)特別像五星味，但商標(biāo)明明是青島啤酒，后來(lái)一問(wèn)，原來(lái)青島啤酒廠并購(gòu)了北京啤酒廠，五星啤酒就變成了青島啤酒。這就是行政秩序之外的擴(kuò)展市場(chǎng)秩序了。
用這個(gè)秩序理論模型來(lái)分析一下，我們可以認(rèn)為大午這個(gè)品牌是原始秩序內(nèi)的，它是河北徐水縣的一個(gè)村莊里生產(chǎn)的品牌。孫大午很能干，在徐水剛開(kāi)始養(yǎng)雞，后來(lái)養(yǎng)豬，然后做飼料，現(xiàn)在還舉辦學(xué)校，醫(yī)院，博物館，都叫“大午”：“大午”雞，“大午”豬，“大午”學(xué)校，“大午”飼料，“大午”醫(yī)院，“大午”博物館等。后來(lái)搞了酒，就叫“大午”酒?！按笪纭弊鳛樯虡?biāo)，政府也批準(zhǔn)了，所以，同一個(gè)地方其他雞、豬、學(xué)校，就不能叫大午啥的，因?yàn)檫@是“大午”專有的。所以，大午這個(gè)商標(biāo)既有原始秩序的價(jià)值，也有行政秩序的價(jià)值。
在這里面，“大午”酒，比較特殊，因?yàn)榫撇⒉粊?lái)源于大午自己釀的酒。大午，還有他的幾個(gè)兄弟都喜歡喝酒，喜歡喝好酒，但好酒很貴，請(qǐng)好朋友吃飯喝酒，一桌菜才1000多元，但酒一瓶就要1000多，大家伙喝高興了，一下子下去五瓶，就要五六千元。大午覺(jué)得太貴，就開(kāi)始想辦法。自己釀造不了好酒，就找到了四川宜賓的酒廠。這個(gè)酒廠用的是用五糧液的工藝，五糧液的原料生產(chǎn)酒的，過(guò)去也是給五糧液供酒的。他就把這個(gè)酒買回老家，在老家用瓶子裝起來(lái)，自己喝不完，就想著賣給有同樣偏好的人，要在市場(chǎng)上賣酒，需要商標(biāo)，他選擇了大午的商標(biāo)，把這個(gè)酒叫做“大午”糧液。這個(gè)酒，不僅在本地賣，而且還到山東去賣。這個(gè)時(shí)候，“大午”糧液，就有了擴(kuò)展市場(chǎng)秩序的味道。“大午”糧液，雖然看著字，不會(huì)有什么聯(lián)想，但一聽(tīng)有人喊“大午”糧液，就感覺(jué)像是大“五糧液”。這個(gè)時(shí)候，就和五糧液搭上邊了。更重要的是，孫大午的“大午”糧液，實(shí)際上就是五糧液的原酒加工而成的，喝起來(lái)就是五糧液，其實(shí)也就是五糧液。但價(jià)格卻很便宜，這就更讓人有些摸不這頭腦了。不過(guò)孫大午不在乎，喝著實(shí)際上的名酒，口福好，但花的錢(qián)卻少了很多很多，他很樂(lè)意。他自己喝了有多，就拿去賣，消費(fèi)者喝了覺(jué)得好喝，還便宜，自然也很樂(lè)意，因?yàn)榫坪貌辉趦r(jià)高，關(guān)鍵是喝著好喝，價(jià)格當(dāng)然越便宜越好。
但是五糧液坐不住了，它要打官司，認(rèn)為“大午”糧液商標(biāo)和五糧液商標(biāo)，讀起來(lái)容易混淆，會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，所以侵權(quán)，對(duì)其市場(chǎng)構(gòu)成了損害，要其賠300萬(wàn)，并且停止侵權(quán)。最后法官一審判大午糧液停止侵權(quán)，并賠其200萬(wàn)元損失。當(dāng)然，大午方不服，正在上訴，要求二審?，F(xiàn)在應(yīng)該還在上訴過(guò)程中。
這個(gè)判決簡(jiǎn)單的看，似乎有其道理，因?yàn)椤按笪纭奔Z液，和五糧液，的確有點(diǎn)易于混淆，尤其讀起來(lái)，就像兩兄弟，“大午”糧液和大五糧液的確不容易區(qū)分。但是如果從秩序的角度來(lái)看，未必有道理。因?yàn)榇笪缂Z液，純粹是是大午品牌土生土長(zhǎng)出來(lái)的，屬于原始秩序，而且大午品牌自身已經(jīng)有行政批準(zhǔn)，也具有行政秩序的價(jià)值。如果“大午”糧液是大五糧液，與五糧液，可能還有侵權(quán)嫌疑，可能會(huì)導(dǎo)致誤導(dǎo)消費(fèi)者，但“大午”糧液，是大午系列產(chǎn)品的一種，而糧液只是一個(gè)產(chǎn)品的描述，也就是用糧食做的酒精液體的意思。僅僅因?yàn)樽x起來(lái)、聽(tīng)起來(lái)有可能導(dǎo)致混淆，而不顧看起來(lái)根本不會(huì)混淆的事實(shí)，顯然是不公平的。
當(dāng)然，這只是商標(biāo)形式的問(wèn)題。實(shí)際上“大午”糧液，用的酒就是過(guò)去給五糧液供酒的酒廠生產(chǎn)的，而且生產(chǎn)原料、工藝完全是一樣的。這就使得問(wèn)題有了進(jìn)一步的復(fù)雜性。這也是五糧液作為名酒，其實(shí)只具有擴(kuò)展秩序的價(jià)值，同時(shí)在行政秩序上有著名商標(biāo)的保護(hù)性特權(quán)。也就是說(shuō)，它僅僅只是一個(gè)所謂的著名商標(biāo)，而與原產(chǎn)地和原產(chǎn)廠沒(méi)有什么什么完整的對(duì)稱關(guān)系。所以，如果“大午”糧液和五糧液之爭(zhēng)，純粹是一個(gè)法律上的權(quán)益之爭(zhēng)的話，那么從產(chǎn)品真實(shí)性角度來(lái)說(shuō)，純粹只是同一個(gè)產(chǎn)品、不同的名稱之爭(zhēng)。
顯然，在這個(gè)時(shí)候，政府不僅僅要處理“大午”糧液和五糧液的關(guān)系問(wèn)題，而且還需要進(jìn)一步去理清和處理五糧液自身存在的問(wèn)題，也就是說(shuō)如果五糧液的產(chǎn)品和其他一些酒類產(chǎn)品，實(shí)際上產(chǎn)品是一樣的，但價(jià)格相差那么大，是否存在侵害消費(fèi)者權(quán)益的問(wèn)題，還有五糧液作為五種糧食釀造的酒的類名稱，是否可以作為商標(biāo)存在的問(wèn)題。如果消費(fèi)者對(duì)此有意見(jiàn)，也可以因此而發(fā)起公益訴訟，要求法院取消五糧液作為商標(biāo)存在。
現(xiàn)在回到剛開(kāi)始說(shuō)的理論框架，秩序有原始秩序、行政秩序和擴(kuò)展秩序三種?！按笪纭奔Z液具有原始秩序、行政秩序和擴(kuò)展秩序的三大特征。五糧液，缺乏原始秩序的價(jià)值支撐，但有更強(qiáng)的行政秩序和擴(kuò)展秩序。作為更著名的商標(biāo)，五糧液的行政特權(quán)比大午糧液有優(yōu)勢(shì)，但在擴(kuò)展秩序里，大午糧液和五糧液都是市場(chǎng)品牌，沒(méi)有自己的原產(chǎn)地，都是從同一個(gè)產(chǎn)地獲得原酒，如果按照原產(chǎn)地保護(hù)的原始秩序原則，他們都應(yīng)該叫“宜賓糧液”才對(duì)，因?yàn)樵a(chǎn)地都是宜賓的酒廠生產(chǎn)的，而且工藝也是一樣的。在這個(gè)意義上，法官不考慮原產(chǎn)地保護(hù)的同等的原始秩序價(jià)值，而僅僅考慮其五糧液行政的優(yōu)勢(shì)，并僅僅在商標(biāo)名稱的讀音上做文章，是有失公平的。政府對(duì)商標(biāo)的保護(hù)，更核心的保護(hù)是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，其次才是對(duì)生產(chǎn)者權(quán)益的保護(hù)，而且原始秩序的價(jià)值要高于行政和擴(kuò)展秩序的價(jià)值。
如果根據(jù)這些分析，我們可以看到，一審法官判五糧液勝訴，是擴(kuò)展市場(chǎng)秩序加行政秩序的獲勝，原始秩序完敗。如果二審法官判大午糧液勝訴，那就是原始秩序、擴(kuò)展市場(chǎng)秩序加行政秩序的同時(shí)獲勝。當(dāng)然，從五糧液的角度來(lái)說(shuō)，會(huì)有一些遺憾。
不過(guò)，如果二審依然判五糧液勝訴，那就是原始秩序徹底完敗，而且不公，因?yàn)椴活櫞笪缂Z液的酒本身就是原五糧液酒廠供的酒這一事實(shí)，也不顧大午糧液和五糧液商標(biāo)很容易區(qū)分這一事實(shí)，法官就判五糧液勝訴，就不僅僅是小小的遺憾，而是大大的不公了。這對(duì)于迫切需要原產(chǎn)地保護(hù)的中國(guó)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，更是一次很大的挫折。
來(lái)源：新浪新聞
作者：毛壽龍
編輯：IPRdaily趙珍
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