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來(lái)源：IPR daily

作者：陳劍聰 專利代理人

投稿原標(biāo)題：專利感想之保護(hù)范圍

"保護(hù)范圍"對(duì)于從事這一行業(yè)的人來(lái)說(shuō)，不應(yīng)該是一個(gè)陌生的概念。保護(hù)范圍的形成，變化和消失伴隨著專利權(quán)的創(chuàng)造，維持和失效。可以說(shuō)，它與專利權(quán)的概念相伴相生。沒(méi)有專利權(quán)談不上保護(hù)范圍，沒(méi)有保護(hù)范圍專利權(quán)也無(wú)從談起。但兩者又不是等同的概念，保護(hù)范圍是建立在專利權(quán)有效的基礎(chǔ)上，而有效的專利權(quán)的保護(hù)范圍又并非是固定不變的，包括不同的專利權(quán)有不同的保護(hù)范圍，同一專利權(quán)在不同階段例如確權(quán)階段也可能會(huì)有不同。

保護(hù)范圍又從何而來(lái)。保護(hù)范圍的確定又是授權(quán)、確權(quán)、侵權(quán)、用權(quán)各個(gè)階段均要解決的基本問(wèn)題。

而面對(duì)這樣基本的問(wèn)題，卻不是一個(gè)容易解答的問(wèn)題。發(fā)明人，代理人，審查員，法官甚至社會(huì)公眾在面對(duì)這樣的問(wèn)題，對(duì)保護(hù)范圍的確定可能都不一致。

按理說(shuō)，保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)確定，其邊界應(yīng)當(dāng)清楚。不同的人或者基于統(tǒng)一假設(shè)的人本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，其應(yīng)當(dāng)如此。但用語(yǔ)言文字作為表達(dá)技術(shù)方案的載體似乎天生有種不確定的基因。

追溯過(guò)去， 保護(hù)范圍一開(kāi)始并非由權(quán)利要求書(shū)決定，保護(hù)范圍的確定經(jīng)歷了由說(shuō)明書(shū)為中心到以權(quán)利要求書(shū)為中心的嬗變。自1474年威尼斯頒布了世界上第一步接近現(xiàn)代專利制度的法律以來(lái)，保護(hù)范圍的確定就經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，最開(kāi)始的權(quán)利要求只是說(shuō)明書(shū)的文末簡(jiǎn)短地進(jìn)行說(shuō)明，其起到的只是參考作用，錦上添花而已，此時(shí)仍然以說(shuō)明書(shū)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)確定保護(hù)范圍。到逐漸過(guò)渡到以權(quán)利要求來(lái)確定保護(hù)范圍，到最后強(qiáng)調(diào)以權(quán)利要求來(lái)決定發(fā)明創(chuàng)造的可專利性和是否侵權(quán)的唯一判定依據(jù)。

這樣的發(fā)展歷程中，保護(hù)范圍的確定經(jīng)歷了從說(shuō)明書(shū)的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)主義到權(quán)利要求書(shū)的文本形式主義。

我國(guó)專利法關(guān)于保護(hù)范圍的確定采用的即是文本形式主義。其59條第1款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書(shū)及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

該條款中的解釋一詞，即意味著專利權(quán)已經(jīng)確定并且有效，要解釋的是其保護(hù)范圍的大小。這顯然不同的解釋主體又會(huì)出現(xiàn)不同的解釋范圍，例如等同特征的解釋就是一個(gè)爭(zhēng)議的話題。

該條款更多面對(duì)的是已經(jīng)形成的權(quán)利要求，然后解釋的主體都是作為一個(gè)解讀者進(jìn)行解讀。

而權(quán)利要求最初的生成是由撰寫(xiě)者決定，撰寫(xiě)的人有可能是代理人，工程師或發(fā)明人本人，該撰寫(xiě)的主體都是作為一個(gè)言說(shuō)者進(jìn)行言說(shuō)。

言說(shuō)者在言說(shuō)之后形成的權(quán)利要求，之后，也作為了一個(gè)解讀者存在。于是，保護(hù)范圍被言說(shuō)者形成的權(quán)利要求的文本之下被解讀者解讀。而能否盡可能地在不同的主體之間解讀的一致性，很大一部分取決于言說(shuō)者的信息量以及言說(shuō)者和解讀者所擁有的共同背景知識(shí)的程度。

權(quán)利要求的書(shū)寫(xiě)形式在專利法實(shí)施細(xì)則的第19-22條進(jìn)行了一定程度的規(guī)范，以符合文本形式主義的要求，例如權(quán)利要求記載的是技術(shù)特征，有幾項(xiàng)的要編號(hào)，分獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求，“其特征是……”或類似用語(yǔ)的劃界等等。

權(quán)利要求的實(shí)質(zhì)內(nèi)容需要清楚簡(jiǎn)要地劃定保護(hù)范圍，在進(jìn)一步地需求盡量大的保護(hù)范圍的私權(quán)請(qǐng)求下，其信息量必然不能記載過(guò)多，必然不能與說(shuō)明書(shū)相比更多。從追溯的過(guò)去看，權(quán)利要求是脫胎于說(shuō)明書(shū)，是對(duì)說(shuō)明書(shū)的歸納和提煉。

在說(shuō)明書(shū)給出了足夠信息量，達(dá)到了充分公開(kāi)的程度下，言說(shuō)者又如何確定盡量大的保護(hù)范圍？

這主要在于兩個(gè)方面，必要技術(shù)特征和適當(dāng)概括。適當(dāng)概括包括功能性概括、上位概括、并列概括和數(shù)值范圍概括。必要技術(shù)特征決定了特征的數(shù)量，適當(dāng)概括決定了特征的容量(內(nèi)涵)。

盡管以文字為載體描繪技術(shù)性的客觀世界有其局限性，其在于語(yǔ)言本身具有一定的多義性和模糊性。但在盡可能科學(xué)術(shù)語(yǔ)表達(dá)及法規(guī)的形式要求下，表達(dá)一個(gè)與技術(shù)貢獻(xiàn)相匹配的清楚、穩(wěn)定、適當(dāng)?shù)臋?quán)利要求的保護(hù)范圍，應(yīng)該成為一個(gè)言說(shuō)者(代理人)的追求。

本文只是淺顯地說(shuō)了一些感想，可能會(huì)有不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤?，含有筆者的主觀想法。

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作者: 陳劍聰 專利代理人

編輯：IPRdaily趙珍

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