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原標(biāo)題：《專利侵權(quán)判定指南（2017）》
為提高專利民事案件的審判水平、解決審判工作中的突出問題、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，北京市高級人民法院總結(jié)審判工作經(jīng)驗，在相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的基礎(chǔ)上，于日前對《專利侵權(quán)判定指南》（簡稱《判定指南》）進行了修訂。4月20日，北京市高級人民法院正式對外公布了新修訂的《判定指南》（中、英、日文版）。
《判定指南》共153條，2.1萬字，涉及專利審判中發(fā)明和實用新型專利保護范圍確定及侵權(quán)判定、外觀設(shè)計專利保護范圍確定及侵權(quán)判定以及侵權(quán)行為的認(rèn)定和專利侵權(quán)抗辯等六個部分，系統(tǒng)完整地對權(quán)利要求解釋原則、對象、方法以及侵權(quán)判定規(guī)則、侵權(quán)行為的認(rèn)定及抗辯作出規(guī)定，并首次對目前我國專利司法實踐中標(biāo)準(zhǔn)必要專利、圖形用戶界面等熱點問題作出規(guī)定。
以下為涉及專利審判中發(fā)明和實用新型專利保護范圍確定及侵權(quán)判定、外觀設(shè)計專利保護范圍確定及侵權(quán)判定以及侵權(quán)行為的認(rèn)定和專利侵權(quán)抗辯等六個部分規(guī)定：
一、發(fā)明、實用新型專利權(quán)保護范圍的確定
（一）確定保護范圍的解釋原則
1、專利權(quán)有效原則。在權(quán)利人據(jù)以主張的專利權(quán)未被宣告無效之前，其權(quán)利應(yīng)予保護，不得以該專利權(quán)不符合專利法相關(guān)授權(quán)條件、應(yīng)被宣告無效為由作出裁判。但是，本指南另有規(guī)定的除外。
專利登記簿副本，或者專利證書和當(dāng)年繳納專利年費的收據(jù)可以作為證明專利權(quán)有效的證據(jù)。
2、公平原則。解釋權(quán)利要求時，不僅要充分考慮專利對現(xiàn)有技術(shù)所做的貢獻，合理界定專利權(quán)利要求限定的保護范圍，保護權(quán)利人的利益，還要充分考慮權(quán)利要求的公示作用，兼顧社會公眾的信賴?yán)?，不能把不?yīng)納入保護的內(nèi)容解釋到權(quán)利要求的范圍當(dāng)中。
下列情形屬于不應(yīng)納入保護范圍的內(nèi)容：
（1）專利所要克服的技術(shù)缺陷的技術(shù)方案；
（2）整體上屬于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案。
3、折衷原則。解釋權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)，根據(jù)說明書及附圖、現(xiàn)有技術(shù)、專利對現(xiàn)有技術(shù)所做的貢獻等因素合理確定專利權(quán)的保護范圍。既不能將專利權(quán)的保護范圍拘泥于權(quán)利要求書的字面含義,也不能將專利權(quán)的保護范圍擴展到本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利申請日前通過閱讀說明書及附圖后需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動才能聯(lián)想到的內(nèi)容。
4、符合發(fā)明目的原則。在確定專利權(quán)保護范圍時，不應(yīng)將不能實現(xiàn)發(fā)明目的、效果的技術(shù)方案解釋到權(quán)利要求的保護范圍中，即不應(yīng)當(dāng)將本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在結(jié)合本領(lǐng)域的技術(shù)背景的基礎(chǔ)上，在閱讀了說明書及附圖的全部內(nèi)容之后，仍然認(rèn)為不能解決專利的技術(shù)問題、實現(xiàn)專利的技術(shù)效果的技術(shù)方案解釋到專利權(quán)的保護范圍內(nèi)。
（二）解釋對象
5、審理侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)首先確定專利權(quán)的保護范圍。發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，也包括與所記載的技術(shù)特征相等同的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容。
確定專利權(quán)保護范圍時，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人作為權(quán)利依據(jù)所主張的相關(guān)權(quán)利要求進行解釋，并對該權(quán)利要求進行技術(shù)特征的劃分。
6、權(quán)利要求書有兩項以上權(quán)利要求的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在起訴狀中載明具體的權(quán)利要求。起訴狀對此未記載或者記載不明的，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人明確；經(jīng)釋明，權(quán)利人在一審法庭辯論終結(jié)前不予明確的，可以裁定駁回起訴。
7、權(quán)利人主張以從屬權(quán)利要求確定保護范圍的，應(yīng)當(dāng)以該從屬權(quán)利要求記載的附加技術(shù)特征及其直接或間接引用的權(quán)利要求記載的技術(shù)特征，一并確定專利權(quán)的保護范圍。
8、技術(shù)特征是指在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對獨立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元。在產(chǎn)品技術(shù)方案中，該技術(shù)單元一般是產(chǎn)品的部件和/或部件之間的連接關(guān)系。在方法技術(shù)方案中，該技術(shù)單元一般是方法步驟或者步驟之間的關(guān)系。
9、在一審判決作出前，權(quán)利人所主張的權(quán)利要求被專利復(fù)審委員會宣告無效，權(quán)利人沒有及時變更主張的權(quán)利要求的，可以裁定駁回權(quán)利人基于該被宣告無效的權(quán)利要求的起訴。
有證據(jù)證明專利復(fù)審委員會宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權(quán)利人可以另行起訴。
權(quán)利人另行起訴的，訴訟時效期間從行政判決書送達之日起計算。有證據(jù)證明在行政訴訟期間被訴侵權(quán)行為一直在持續(xù)的，權(quán)利人另行起訴時可以就此主張權(quán)利。
10、當(dāng)事人不服一審判決向二審法院提起上訴，在終審判決作出前，一審判決所依據(jù)的權(quán)利要求被專利復(fù)審委員會宣告無效的，一般應(yīng)當(dāng)撤銷一審判決，裁定駁回權(quán)利人基于該被宣告無效的權(quán)利要求的起訴。但是，有證據(jù)證明專利權(quán)人在法定期限內(nèi)針對無效決定提起行政訴訟，在綜合考慮在案證據(jù)、涉案專利技術(shù)難度、被告抗辯理由等因素的情況下，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定中止二審案件的審理。
有證據(jù)證明專利復(fù)審委員會宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷，權(quán)利人另行起訴的，在沒有新的事實的情況下，應(yīng)當(dāng)參照原一審判決認(rèn)定的事實和證據(jù)做出判決。
（三）解釋方法
11、確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院專利行政部門公告授權(quán)的專利文本或者已經(jīng)發(fā)生法律效力的無效宣告請求審查決定及相關(guān)的確權(quán)行政判決所確定的權(quán)利要求為準(zhǔn)。權(quán)利要求存在多個文本的，以最終有效的文本為準(zhǔn)。
12、解釋權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度進行。
本領(lǐng)域普通技術(shù)人員，是一種假設(shè)的“人”，他能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，知曉申請日之前該技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，并且具有運用該申請日之前常規(guī)實驗手段的能力。
所屬本領(lǐng)域普通技術(shù)人員，不是指具體的某一個人或某一類人，不宜用文化程度、職稱、級別等具體標(biāo)準(zhǔn)來參照套用。當(dāng)事人對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否知曉某項普通技術(shù)知識以及運用某種常規(guī)實驗手段的能力有爭議的，應(yīng)當(dāng)舉證證明。
13、對權(quán)利要求的解釋，包括但不限于澄清、彌補和特定情況下的修正三種形式，即當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征所表達的技術(shù)內(nèi)容不清楚時，澄清該技術(shù)特征的含義；當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征存在瑕疵時，彌補該技術(shù)特征的不足；當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征之間存在矛盾等特定情況時，修正該技術(shù)特征的含義。
14、一般應(yīng)當(dāng)將權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征所表達的技術(shù)內(nèi)容作為一個整體技術(shù)方案對待。獨立權(quán)利要求的前序部分、特征部分以及從屬權(quán)利要求的引用部分、限定部分記載的技術(shù)特征，對于保護范圍具有限定作用。
權(quán)利要求包含兩個以上的并列技術(shù)方案的，應(yīng)當(dāng)將每個并列技術(shù)方案分別確定為一個整體技術(shù)方案。
15、解釋權(quán)利要求，可以使用專利說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、與涉案專利存在分案申請關(guān)系的其他專利以及上述專利的專利審查檔案、生效的專利授權(quán)確權(quán)裁判文書所記載的內(nèi)容。
上述方法仍不能明確權(quán)利要求含義的，可以結(jié)合工具書、教科書等公知文獻及本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的通常理解進行解釋。
本指南所稱專利審查檔案，包括專利審查、復(fù)審、無效程序中專利申請人或者專利權(quán)人提交的書面材料，國務(wù)院專利行政部門及其專利復(fù)審委員會制作的審查意見通知書、會晤記錄、口頭審理記錄、生效的專利復(fù)審請求審查決定書和專利權(quán)無效宣告請求審查決定書等。
16、權(quán)利要求與專利說明書出現(xiàn)不一致或者相互矛盾，明顯違反專利法第二十六條第三款、第四款導(dǎo)致說明書無法用于解釋權(quán)利要求的，告知當(dāng)事人通過專利無效宣告程序解決。當(dāng)事人據(jù)此啟動專利無效宣告程序并申請中止本案審理的，可以裁定中止訴訟。
當(dāng)事人明確表示拒絕通過專利無效程序解決，或者未在合理期限內(nèi)提起專利權(quán)無效宣告請求的，應(yīng)當(dāng)按照專利權(quán)有效原則，以權(quán)利要求的字面含義所確定的保護范圍為準(zhǔn)。但是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書和說明書及附圖，能夠?qū)崿F(xiàn)要求保護的技術(shù)方案得出具體、確定、唯一的解釋的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該解釋來澄清或者修正權(quán)利要求中的錯誤表述。
根據(jù)本條第二款仍然不能確定專利權(quán)的保護范圍，可以判決駁回原告訴訟請求。
17、在解釋權(quán)利要求、確定權(quán)利要求書中記載權(quán)利要求的保護范圍時，可以推定獨立權(quán)利要求與其從屬權(quán)利要求所限定的保護范圍互不相同。獨立權(quán)利要求的保護范圍大于其從屬權(quán)利要求的保護范圍，在前從屬權(quán)利要求的保護范圍大于在后引用該在前從屬權(quán)利要求的保護范圍，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員根據(jù)專利說明書及附圖、專利審查檔案等內(nèi)部證據(jù)，可以做出相反解釋的除外。
18、對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的功能性特征，應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書及附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。
功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進行限定的技術(shù)特征。下列情形一般不宜認(rèn)定為功能性特征：
（1）以功能或效果性語言表述且已經(jīng)成為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)術(shù)語，或以功能或效果性語言表述且僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實現(xiàn)上述功能或者效果的具體實施方式的技術(shù)特征；
（2）使用功能性或效果性語言表述，但同時也用相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、組分、材料、步驟、條件等特征進行描述的技術(shù)特征。
19、在確定功能性特征的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)將功能性特征限定為說明書及附圖中所對應(yīng)的為實現(xiàn)所述功能、效果不可缺少的結(jié)構(gòu)、步驟特征。
20、方法專利權(quán)利要求對步驟順序有明確限定的，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對專利權(quán)的保護范圍起到限定作用；方法專利權(quán)利要求對步驟順序沒有明確限定的，不應(yīng)以此為由，不考慮步驟順序?qū)?quán)利要求的限定作用，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書及附圖、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案、各個步驟之間的邏輯關(guān)系以及專利審查檔案，從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度出發(fā)，確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤?br/>
21、以制備方法界定產(chǎn)品的技術(shù)特征對于確定專利權(quán)的保護范圍具有限定作用。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制備方法與專利方法既不相同也不等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。
22、實用新型專利權(quán)利要求中包含非形狀、非構(gòu)造技術(shù)特征的，該技術(shù)特征對確定專利權(quán)的保護范圍具有限定作用。
非形狀、非構(gòu)造技術(shù)特征，是指實用新型專利權(quán)利要求中記載的不屬于產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合等的技術(shù)特征，如用途、制造工藝、使用方法、材料成分（組分、配比）等。
23、產(chǎn)品發(fā)明或者實用新型專利權(quán)利要求未限定應(yīng)用領(lǐng)域、用途的，應(yīng)用領(lǐng)域、用途一般對專利權(quán)的保護范圍不起限定作用。
24、寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征對專利權(quán)的保護范圍具有限定作用。被訴侵權(quán)技術(shù)方案能夠適用于權(quán)利要求記載的使用環(huán)境的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備了權(quán)利要求記載的使用環(huán)境特征，而不以被訴侵權(quán)技術(shù)方案實際使用該環(huán)境特征為前提。但是，專利文件明確限定該技術(shù)方案僅能適用于該使用環(huán)境特征，有證據(jù)證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案可以適用于其他使用環(huán)境的，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。
被訴侵權(quán)技術(shù)方案不能適用于權(quán)利要求中使用環(huán)境特征所限定的使用環(huán)境的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。
使用環(huán)境特征不同于主題名稱，是指權(quán)利要求中用來描述發(fā)明或?qū)嵱眯滦退褂玫谋尘盎蛘邨l件且與該技術(shù)方案存在連接或配合關(guān)系的技術(shù)特征。
25、主題名稱中所包含的應(yīng)用領(lǐng)域、用途或者結(jié)構(gòu)等技術(shù)內(nèi)容對權(quán)利要求所要保護的技術(shù)方案產(chǎn)生影響的，則該技術(shù)內(nèi)容對專利權(quán)的保護范圍具有限定作用。
主題名稱是對權(quán)利要求包含的全部技術(shù)特征所構(gòu)成的技術(shù)方案的抽象概括，是對專利技術(shù)方案的簡單命名，其代表的技術(shù)方案需要通過權(quán)利要求的全部技術(shù)特征來體現(xiàn)。
26、采用“由……組成”表達方式的權(quán)利要求為封閉式權(quán)利要求，一般應(yīng)解釋為不含有權(quán)利要求所述以外的結(jié)構(gòu)組成部分或方法步驟。
醫(yī)藥、化學(xué)領(lǐng)域中涉及組分的封閉式權(quán)利要求是基于每個組分各自的特性而共同發(fā)生作用，無需其他物質(zhì)即可產(chǎn)生特定的技術(shù)效果，但中藥組合物權(quán)利要求除外。
27、說明書對技術(shù)術(shù)語的解釋與該技術(shù)術(shù)語的通用含義不同的，以說明書的解釋為準(zhǔn)。
被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，技術(shù)術(shù)語已經(jīng)產(chǎn)生其它含義的，應(yīng)當(dāng)采用專利申請日時的含義解釋該技術(shù)術(shù)語。
28、對于專利權(quán)人在專利文件中的自定義詞，應(yīng)當(dāng)依據(jù)說明書中的特定含義進行解釋。如果說明書中沒有明確定義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)說明書中與該自定義詞相關(guān)的上下文加以理解，將其解釋為最為符合發(fā)明目的的含義。如果專利權(quán)人在說明書中未對其自定義詞的含義作出定義，同時本領(lǐng)域普通技術(shù)人員結(jié)合權(quán)利要求、說明書的上下文也無法予以清楚解釋，導(dǎo)致無法確定權(quán)利要求的保護范圍的，可以判決駁回原告訴訟請求。
29、在一份專利文件中，通常情況下相同的術(shù)語應(yīng)當(dāng)解釋為具有相同的含義。不同的術(shù)語推定具有不同的含義，除非根據(jù)說明書的記載或本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的慣常理解可以確定不同的術(shù)語具有相同含義的除外。
30、說明書附圖的作用在于用圖形補充說明書文字部分的描述，使本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠直觀地、形象地理解發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷拿總€技術(shù)特征和整體技術(shù)方案。只有本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在閱讀權(quán)利要求及說明書后，能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容才能用于解釋權(quán)利要求中技術(shù)特征的含義。
由附圖中推測的內(nèi)容，或者無文字說明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)作為相關(guān)技術(shù)特征的內(nèi)容。
31、附圖標(biāo)記可以用來幫助理解技術(shù)方案，當(dāng)權(quán)利要求中引用了附圖標(biāo)記時，不應(yīng)以附圖標(biāo)記所反映出的具體結(jié)構(gòu)來限定權(quán)利要求中的技術(shù)特征。
32、專利權(quán)利要求一般是在說明書或者附圖公開的實施例的基礎(chǔ)上進行的合理概括，實施例僅僅是權(quán)利要求范圍內(nèi)技術(shù)方案的示例，是專利申請人認(rèn)為實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選方式。專利權(quán)的保護范圍不應(yīng)受說明書中公開的具體實施方式的限制，但下列情況除外：
（1）權(quán)利要求實質(zhì)上是實施方式所記載的技術(shù)方案的；
（2）權(quán)利要求包括功能性特征的。
33、摘要的作用是提供技術(shù)信息，便于公眾進行檢索，不能用于確定專利權(quán)的保護范圍，也不能用于解釋權(quán)利要求。
34、當(dāng)專利文件中的印刷錯誤影響到專利權(quán)保護范圍的確定時，可以依據(jù)專利審查檔案進行修正。
權(quán)利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、標(biāo)點、圖形、符號等存有明顯錯誤或歧義，但通過閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖可以得出唯一理解的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該唯一理解予以認(rèn)定。
二、發(fā)明、使用新型專利權(quán)的侵權(quán)判定
（一）技術(shù)特征的比對原則及方法
35、全面覆蓋原則。全面覆蓋原則是判斷一項技術(shù)方案是否侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的基本原則。具體含義是指，在判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，并以權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案所對應(yīng)的全部技術(shù)特征逐一進行比較。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護范圍。
36、進行侵權(quán)判定，不應(yīng)以當(dāng)事人提供的專利產(chǎn)品與被訴侵權(quán)技術(shù)方案直接進行比對，但專利產(chǎn)品可以幫助理解有關(guān)技術(shù)特征與技術(shù)方案。
37、權(quán)利人、被訴侵權(quán)人均有專利權(quán)時，一般不能將雙方專利產(chǎn)品或者雙方專利的權(quán)利要求進行比對。
（二）相同侵權(quán)
38、被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含了與權(quán)利要求限定的一項完整技術(shù)方案記載的全部技術(shù)特征相同的對應(yīng)技術(shù)特征，屬于相同侵權(quán)，即字面含義上的侵權(quán)。
39、當(dāng)權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征采用上位概念，而被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征采用的是相應(yīng)的下位概念的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成相同技術(shù)特征。
40、被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含了權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征的，仍然落入專利權(quán)的保護范圍，但專利文件明確排除該技術(shù)特征的除外。
41、被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含一項封閉式權(quán)利要求全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增加其他技術(shù)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入該權(quán)利要求的保護范圍。但對于醫(yī)藥、化學(xué)領(lǐng)域中涉及組分的封閉式權(quán)利要求，該增加的技術(shù)特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質(zhì)的除外。
42、對于包含功能性特征的權(quán)利要求，與本指南第19條所述的結(jié)構(gòu)、步驟特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)結(jié)構(gòu)、步驟特征是以相同的手段，實現(xiàn)了相同的功能，產(chǎn)生了相同的效果，或者雖有區(qū)別，但是以基本相同的手段，實現(xiàn)了相同的功能，達到相同的效果，而且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利申請日時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)結(jié)構(gòu)、步驟特征與上述功能性特征相同。
在判斷上述結(jié)構(gòu)、步驟特征是否構(gòu)成相同特征時，應(yīng)當(dāng)將其作為一個技術(shù)特征，而不應(yīng)將其區(qū)分為兩個以上的技術(shù)特征。
43、在后獲得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪菍υ谙劝l(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠母倪M，在后專利的某項權(quán)利要求記載了在先專利某項權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，又增加了另外的技術(shù)特征的，在后專利屬于從屬專利。實施從屬專利落入在先專利的保護范圍。
下列情形屬于從屬專利:
（1）在包含了在先產(chǎn)品專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征；
（2）在原有產(chǎn)品專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了原來未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途；
（3）在原有方法專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征。
（三）等同侵權(quán)
44、在專利侵權(quán)判定中，在相同侵權(quán)不成立的情況下，應(yīng)當(dāng)判斷是否構(gòu)成等同侵權(quán)。
被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成等同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)支持，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證或進行充分說明。
45、被訴侵權(quán)技術(shù)方案有一個或者一個以上技術(shù)特征與權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，在此基礎(chǔ)上，被訴侵權(quán)技術(shù)方案被認(rèn)定落入專利權(quán)保護范圍的，屬于等同侵權(quán)。
等同特征，是指與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到的技術(shù)特征。
在是否構(gòu)成等同特征的判斷中，手段是技術(shù)特征本身的技術(shù)內(nèi)容，功能和效果是技術(shù)特征的外部特性，技術(shù)特征的功能和效果取決于該技術(shù)特征的手段。
46、基本相同的手段，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征在技術(shù)內(nèi)容上并無實質(zhì)性差異。
47、基本相同的功能，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征在各自技術(shù)方案中所起的作用基本相同。被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征相比還有其他作用的，不予考慮。
48、基本相同的效果，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征在各自技術(shù)方案中所達到的技術(shù)效果基本相當(dāng)。被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征相比還有其他技術(shù)效果的，不予考慮。
49、無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到，是指對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征相互替換是容易想到的。在具體判斷時可考慮以下因素：兩技術(shù)特征是否屬于同一或相近的技術(shù)類別；兩技術(shù)特征所利用的工作原理是否相同；兩技術(shù)特征之間是否存在簡單的直接替換關(guān)系，即兩技術(shù)特征之間的替換是否需對其他部分作出重新設(shè)計，但簡單的尺寸和接口位置的調(diào)整不屬于重新設(shè)計。
50、在判定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，對手段、功能、效果以及是否需要創(chuàng)造性勞動應(yīng)當(dāng)依次進行判斷，但手段、功能、效果的判斷起主要作用。
51、等同特征的替換應(yīng)當(dāng)是具體的、對應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換，而不是完整技術(shù)方案之間的替換。
52、等同特征，可以是權(quán)利要求中的若干技術(shù)特征對應(yīng)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的一個技術(shù)特征，也可以是權(quán)利要求中的一個技術(shù)特征對應(yīng)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的若干技術(shù)特征的組合。
53、等同特征替換，既包括對權(quán)利要求中區(qū)別技術(shù)特征的替換，也包括對權(quán)利要求前序部分中的技術(shù)特征的替換。
54、判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求的技術(shù)特征是否等同的時間點，應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)行為發(fā)生時為界限。
55、權(quán)利要求與被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在多個等同特征，如果該多個等同特征的疊加導(dǎo)致被訴侵權(quán)技術(shù)方案形成了與權(quán)利要求技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，或者被訴侵權(quán)技術(shù)方案取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果的，則一般不宜認(rèn)定構(gòu)成等同侵權(quán)。
56、對于包含功能性特征的權(quán)利要求，與本指南第19條所述的結(jié)構(gòu)、步驟特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)結(jié)構(gòu)、步驟特征是以基本相同的手段，實現(xiàn)相同的功能，達到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在涉案專利申請日后至被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)結(jié)構(gòu)、步驟特征與功能性特征等同。
在判斷上述結(jié)構(gòu)、步驟特征是否構(gòu)成等同特征時，應(yīng)當(dāng)將其作為一個技術(shù)特征，而不應(yīng)將其區(qū)分為兩個以上的技術(shù)特征。
57、權(quán)利要求采用數(shù)值范圍特征的，權(quán)利人主張與其不同的數(shù)值特征屬于等同特征的，一般不予支持。但該不同的數(shù)值特征屬于申請日后出現(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容的除外。
權(quán)利要求采用“至少”、“不超過”等用語對數(shù)值特征進行界定，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后認(rèn)為專利技術(shù)方案特別強調(diào)該用語對技術(shù)特征的嚴(yán)格限定作用，權(quán)利人主張與其不相同的數(shù)值特征屬于等同特征的，不予支持。
實用新型專利權(quán)利要求中具有數(shù)值特征，權(quán)利人主張被訴侵權(quán)技術(shù)方案相應(yīng)數(shù)值特征為等同特征的，不予支持，但該不同的數(shù)值特征屬于申請日后出現(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容的除外。
58、僅在說明書或者附圖中描述而未被概括到權(quán)利要求中的技術(shù)方案，應(yīng)視為專利權(quán)人放棄了該技術(shù)方案。權(quán)利人主張該技術(shù)方案落入專利權(quán)保護范圍的，不予支持。
59、被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于說明書中明確排除的技術(shù)方案，或者屬于背景技術(shù)中的技術(shù)方案，權(quán)利人主張構(gòu)成等同侵權(quán)的，不予支持。
60、對于發(fā)明權(quán)利要求中的非發(fā)明點技術(shù)特征、修改形成的技術(shù)特征或者實用新型權(quán)利要求中的技術(shù)特征，如果專利權(quán)人在專利申請或修改時明知或足以預(yù)見到存在替代性技術(shù)特征而未將其納入專利權(quán)的保護范圍，在侵權(quán)判定中，權(quán)利人以構(gòu)成等同特征為由主張將該替代性技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護范圍的，不予支持。
61、被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同進行判斷時，被訴侵權(quán)人可以專利權(quán)人對該等同特征已經(jīng)放棄、應(yīng)當(dāng)禁止其反悔為由進行抗辯。
禁止反悔，是指在專利授權(quán)或者無效程序中，專利申請人或?qū)＠麢?quán)人通過對權(quán)利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護范圍，在侵犯專利權(quán)訴訟中確定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，禁止權(quán)利人將已放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)的保護范圍。
62、專利申請人或?qū)＠麢?quán)人限制或者部分放棄的保護范圍，應(yīng)當(dāng)是基于克服缺乏新穎性或創(chuàng)造性、缺少必要技術(shù)特征和權(quán)利要求得不到說明書的支持以及說明書未充分公開等不能獲得授權(quán)的實質(zhì)性缺陷的需要。
權(quán)利人不能說明專利申請人或?qū)＠麢?quán)人修改專利文件原因的，可以推定其修改是為克服不能獲得授權(quán)的實質(zhì)性缺陷。
63、專利申請人或?qū)＠麢?quán)人對權(quán)利要求保護范圍所作的限縮性修改或者陳述必須是明示的，而且已經(jīng)被記錄在書面陳述、專利審查檔案、生效的法律文書中。
權(quán)利人能夠證明專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)確權(quán)程序中對權(quán)利要求書、說明書及附圖的限縮性修改或者陳述被明確否定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該修改或者陳述未導(dǎo)致技術(shù)方案的放棄。
64、禁止反悔的適用以被訴侵權(quán)人提出請求為前提，并由被訴侵權(quán)人提供專利申請人或?qū)＠麢?quán)人反悔的相應(yīng)證據(jù)。
在已經(jīng)取得記載有專利申請人或?qū)＠麢?quán)人反悔的證據(jù)的情況下，可以根據(jù)業(yè)已查明的事實，通過適用禁止反悔對權(quán)利要求的保護范圍予以必要的限制，合理確定專利權(quán)的保護范圍。
三、外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定
65、審理侵犯外觀設(shè)計專利糾紛案件，應(yīng)當(dāng)首先確定專利權(quán)的保護范圍。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)，外觀設(shè)計的簡要說明及其設(shè)計要點、專利權(quán)人在無效程序及其訴訟程序中的意見陳述等，可以用于理解外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。
當(dāng)事人在訴訟中提供的專利產(chǎn)品實物可作為幫助理解外觀設(shè)計的參考，但不能作為確定外觀設(shè)計保護范圍的依據(jù)。
66、整體比對原則。在確定外觀設(shè)計保護范圍時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮授權(quán)公告中表示該外觀設(shè)計的圖片或者照片所顯示的形狀、圖案、色彩等全部設(shè)計要素所構(gòu)成的完整的設(shè)計內(nèi)容，圖片或者照片中每個視圖所顯示的所有設(shè)計特征均應(yīng)予以考慮，不能僅考慮部分設(shè)計特征而忽略其他設(shè)計特征。
設(shè)計特征是指具有相對獨立的視覺效果，具有完整性和可識別性的產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，即產(chǎn)品的某一部分的設(shè)計。
67、權(quán)利人可以提交書面材料說明外觀設(shè)計專利的設(shè)計要點，說明外觀設(shè)計的創(chuàng)新部位及其設(shè)計內(nèi)容。簡要說明中記載設(shè)計要點的，可用于參考。
設(shè)計要點是指外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計、能夠?qū)σ话阆M者產(chǎn)生顯著視覺影響的設(shè)計特征。
68、外觀設(shè)計專利請求保護色彩的，應(yīng)當(dāng)將請求保護的色彩作為確定外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的設(shè)計特征之一，即在侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)的形狀、圖案、色彩及其組合進行綜合對比。
69、外觀設(shè)計專利請求保護色彩的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提交由國務(wù)院專利行政部門出具或認(rèn)可的相關(guān)證據(jù)，用以確定外觀設(shè)計的保護范圍。必要時，應(yīng)當(dāng)與國務(wù)院專利行政部門專利審查檔案中的色彩進行核對。
70、對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的大小、材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)排除在外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之外。
71、相似外觀設(shè)計專利的保護范圍由各個獨立的外觀設(shè)計分別確定。基本設(shè)計與其他各項相似設(shè)計均可以作為確定各自外觀設(shè)計專利保護范圍的依據(jù)。
72、成套產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計與組成該成套產(chǎn)品的每一件外觀設(shè)計均已顯示在該外觀設(shè)計專利文件的圖片或者照片中的,其權(quán)利保護范圍由組成該成套產(chǎn)品的每一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計分別確定。
73、圖形用戶界面外觀設(shè)計的保護范圍應(yīng)結(jié)合設(shè)計要點由產(chǎn)品外觀設(shè)計視圖確定。
動態(tài)圖形用戶界面外觀設(shè)計的保護范圍需結(jié)合簡要說明對動態(tài)變化過程的描述，由能確定動態(tài)變化過程的產(chǎn)品外觀設(shè)計視圖共同確定。
四、外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定
74、在與外觀設(shè)計產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者相近似外觀設(shè)計的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)外觀設(shè)計落入外觀設(shè)計專利的保護范圍。
75、進行外觀設(shè)計侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)以授權(quán)公告中表示該外觀設(shè)計的圖片或者照片為依據(jù)進行比較，而不應(yīng)以權(quán)利人提交的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品實物為依據(jù)。但是，該專利產(chǎn)品實物與表示在專利公告文件的圖片或照片中的外觀設(shè)計產(chǎn)品完全一致，并且各方當(dāng)事人均無異議的除外。
76、進行外觀設(shè)計侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)通過一般消費者的視覺進行直接觀察對比，不應(yīng)通過放大鏡、顯微鏡等其他工具進行比較。但是，如果表示在圖片或者照片中的產(chǎn)品外觀設(shè)計在申請專利時是經(jīng)過放大的，則在侵權(quán)比對時也應(yīng)將被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行相應(yīng)放大進行比對。
77、進行外觀設(shè)計侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)首先審查被訴侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計產(chǎn)品是否屬于相同或者相近種類產(chǎn)品。
圖形用戶界面外觀設(shè)計產(chǎn)品種類的確定應(yīng)以使用該圖形用戶界面的產(chǎn)品為準(zhǔn)。
78、認(rèn)定產(chǎn)品種類是否相同或者相近，應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能、用途、使用環(huán)境為依據(jù)。
確定產(chǎn)品的用途時，可以按照下列順序參考相關(guān)因素綜合確定：外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用情況等因素。
如果外觀設(shè)計產(chǎn)品與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能、用途、使用環(huán)境沒有重疊，則外觀設(shè)計產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品不屬于相同或者相近類別產(chǎn)品。
79、判定是否侵犯外觀設(shè)計專利，應(yīng)當(dāng)以是否相同或者相近似為標(biāo)準(zhǔn)，而不以是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的混淆、誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)。
80、判斷外觀設(shè)計是否相同或相近似時以全面觀察設(shè)計特征、綜合判斷整體視覺效果為原則，即應(yīng)當(dāng)對授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計可視部分的全部設(shè)計特征進行逐個分析比對后，對能夠影響產(chǎn)品外觀設(shè)計整體視覺效果的所有因素進行綜合考慮后作出判斷。
下列情形通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：
（1）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；
（2）外觀設(shè)計的設(shè)計要點相對于其他設(shè)計特征。
在比對時，可對外觀設(shè)計和被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計特征的異同點進行客觀、全面的總結(jié)，逐一判斷各異同點對整體視覺效果造成影響的顯著程度，最終通過整體觀察、綜合判斷進行認(rèn)定。
81、判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)以具有一般消費者知識水平和認(rèn)知能力的判斷主體的整體視覺效果為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般設(shè)計人員，或產(chǎn)品實際購買者的觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。
82、一般消費者，是一種假設(shè)的“人”，對其應(yīng)當(dāng)從知識水平和認(rèn)知能力兩方面進行界定，界定時應(yīng)當(dāng)考慮外觀設(shè)計專利申請日時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。
一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力取決于現(xiàn)有設(shè)計的狀況。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有設(shè)計的狀況主張一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力。
83、判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似時，可以要求當(dāng)事人提交證據(jù)證明相關(guān)設(shè)計特征的設(shè)計空間及現(xiàn)有設(shè)計狀況。
設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。設(shè)計空間受如下條件的限制：
（1）產(chǎn)品或其中零部件的技術(shù)功能；
（2）采用該類產(chǎn)品常見特征的必要性；
（3）現(xiàn)有設(shè)計的擁擠程度；
（4）其他可能對設(shè)計空間產(chǎn)生影響的因素，如經(jīng)濟因素（降低成本）等。
某一設(shè)計特征對應(yīng)的現(xiàn)有設(shè)計越多，對該特征設(shè)計空間擠占越顯著，其設(shè)計空間越小，替代性設(shè)計方案越少，細(xì)微差異會對整體視覺效果產(chǎn)生較大的影響；反之，現(xiàn)有設(shè)計越少，對該特征設(shè)計空間擠占越輕微，其設(shè)計空間越大，替代性設(shè)計方案越多，細(xì)微差異不會對整體視覺效果產(chǎn)生明顯的影響。
現(xiàn)有設(shè)計狀況是指在外觀設(shè)計專利申請日之前在國內(nèi)外為公眾所知的相同或相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計的整體狀況以及各設(shè)計特征的具體狀況。有證據(jù)證明現(xiàn)有設(shè)計具有與設(shè)計特征相同或基本相同的設(shè)計的，則該設(shè)計特征對產(chǎn)品整體視覺效果影響較小。
84、被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者構(gòu)成相近似。具體而言:
(1)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果無差異，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者構(gòu)成相同;
(2)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不完全相同，但是沒有明顯區(qū)別的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者相近似；
(3)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不同，且有明顯區(qū)別的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者不相同且不相近似。
85、在判斷相同或相近似時，由產(chǎn)品功能決定的設(shè)計特征不予考慮。
由產(chǎn)品功能決定的設(shè)計特征，是指由功能有限或唯一決定、不考慮美學(xué)因素而形成的設(shè)計特征。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者為了實現(xiàn)機械上的配合關(guān)系必須采用的不可選擇的設(shè)計特征屬于功能性設(shè)計特征。
86、對于靜態(tài)圖形用戶界面外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)主要考慮產(chǎn)品的圖形用戶界面部分，兼顧其與產(chǎn)品其余部分的關(guān)系，如位置、比例、分布關(guān)系，與被訴侵權(quán)設(shè)計中對應(yīng)的內(nèi)容進行綜合判斷。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的圖形用戶界面外觀設(shè)計與專利設(shè)計相同或相近似，且與產(chǎn)品其余部分的關(guān)系對整體視覺效果不產(chǎn)生顯著影響的，應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。
被訴侵權(quán)設(shè)計完整包含了靜態(tài)圖形用戶界面外觀設(shè)計，應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。
87、對于動態(tài)的圖形用戶界面外觀設(shè)計，被訴侵權(quán)設(shè)計與動態(tài)的圖形用戶界面外觀設(shè)計各視圖均相同或者相近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。具體判斷時也要考慮到圖形用戶界面部分與產(chǎn)品其余部分位置、大小、分布的關(guān)系。
被訴侵權(quán)設(shè)計缺少部分狀態(tài)的視圖，導(dǎo)致無法體現(xiàn)出與專利設(shè)計一致的變化過程的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計未落入專利權(quán)的保護范圍，但仍能唯一確定與專利設(shè)計一致的變化過程的除外。
被訴侵權(quán)設(shè)計使用了部分動態(tài)的圖形用戶界面外觀設(shè)計或其關(guān)鍵幀，如果該部分或該關(guān)鍵幀屬于圖形用戶界面外觀設(shè)計的設(shè)計要點，則被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。但被訴侵權(quán)設(shè)計整體視覺效果與動態(tài)的圖形用戶界面外觀設(shè)計不相同且不相近似的除外。
88、對于立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計，通常形狀對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應(yīng)以形狀為重點；但如果其形狀屬于慣常設(shè)計，則圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響。
當(dāng)非圖形用戶界面的設(shè)計特征為慣常設(shè)計時，則圖形用戶界面對整體視覺效果更具有顯著影響。
慣常設(shè)計，是指現(xiàn)有設(shè)計中一般消費者所熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計。在外觀設(shè)計產(chǎn)品領(lǐng)域，各個相互獨立的產(chǎn)品制造商均采用的設(shè)計特征一般屬于慣常設(shè)計。慣常設(shè)計對外觀設(shè)計專利的整體視覺效果一般不具有顯著影響，但慣常設(shè)計的組合能夠帶來獨特視覺效果的除外。
89、對于平面產(chǎn)品的外觀設(shè)計，通常圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應(yīng)以圖案、色彩為重點。
90、對要求保護色彩的外觀設(shè)計,應(yīng)當(dāng)先確定該外觀設(shè)計是否屬于慣常設(shè)計,如果是慣常設(shè)計,則應(yīng)當(dāng)僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設(shè)計，則應(yīng)當(dāng)對形狀、圖案、色彩三者的結(jié)合作出判定。
91、將不透明材料替換為透明材料,或者將透明材料替換為不透明材料,且僅屬于材料特征的變換,未導(dǎo)致產(chǎn)品外觀設(shè)計發(fā)生明顯變化的,在判斷外觀設(shè)計的相同相近似時,應(yīng)不予考慮。但是，如果透明材料使得該產(chǎn)品外觀設(shè)計的美感發(fā)生了變化,導(dǎo)致一般消費者對該產(chǎn)品的整體視覺效果發(fā)生變化的,則應(yīng)當(dāng)予以考慮。
被訴侵權(quán)產(chǎn)品系將不透明材料替換為透明材料，通過透明材料可以觀察到的產(chǎn)品內(nèi)部的形狀、圖案和色彩，應(yīng)當(dāng)視為該產(chǎn)品的外觀設(shè)計的一部分。
92、對于變化狀態(tài)產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，其各種變化狀態(tài)圖均應(yīng)納入保護范圍，被訴侵權(quán)設(shè)計與變化狀態(tài)圖所示的各種使用狀態(tài)的外觀設(shè)計均相同或者相近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。被訴侵權(quán)設(shè)計缺少部分使用狀態(tài)的外觀設(shè)計或者與其不相同也不相近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計未落入專利權(quán)的保護范圍。
參考圖通常用于表明使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品的用途、使用方法或者使用場所等，不能用于確定變化狀態(tài)產(chǎn)品外觀設(shè)計專利的保護范圍。
93、涉案專利為相似外觀設(shè)計或成套產(chǎn)品外觀設(shè)計等包含多項獨立的外觀設(shè)計時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)明確其主張的外觀設(shè)計。主張多項外觀設(shè)計作為權(quán)利基礎(chǔ)時，應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)設(shè)計內(nèi)容與其主張的各項外觀設(shè)計分別單獨進行對比。
被訴侵權(quán)設(shè)計與相似外觀設(shè)計或成套產(chǎn)品中一項外觀設(shè)計相同或者相近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。
94、對于組裝關(guān)系唯一的組件產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，被訴侵權(quán)設(shè)計與該組件產(chǎn)品在組合狀態(tài)下的整體外觀設(shè)計相同或者近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍。
對于各構(gòu)件之間無組裝關(guān)系或者組裝關(guān)系不唯一的組件產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利，被訴侵權(quán)設(shè)計與其全部單個構(gòu)件的外觀設(shè)計均相同或者近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利權(quán)的保護范圍；被訴侵權(quán)設(shè)計缺少部分單個構(gòu)件的外觀設(shè)計或者與其不相同也不相近似的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計未落入專利權(quán)的保護范圍，但該部分單個構(gòu)件的外觀設(shè)計對于全部單個構(gòu)件的外觀設(shè)計整體視覺效果未產(chǎn)生顯著影響的除外。
95、專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計專利申請均已被授權(quán)，且專利權(quán)人的外觀設(shè)計專利的申請日早于被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計專利的申請日，如果被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計與專利權(quán)人的外觀設(shè)計構(gòu)成相同或相近似的，則可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施其外觀設(shè)計專利的行為，侵犯了在先的外觀設(shè)計專利。
96、在終審判決作出前，權(quán)利人所主張的外觀設(shè)計被專利復(fù)審委員會宣告無效的，可以參照本指南第9、10條處理。
五、專利侵權(quán)行為的認(rèn)定
（一）直接侵犯專利權(quán)行為的認(rèn)定
97、發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
外觀設(shè)計專利被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
98、發(fā)明專利公開日以及實用新型、外觀設(shè)計授權(quán)公告日之前的實施行為，不屬于侵犯專利權(quán)的行為。
在發(fā)明專利公開日至授權(quán)公告日之間，即發(fā)明專利權(quán)的臨時保護期內(nèi)，實施該發(fā)明的單位或者個人應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付適當(dāng)?shù)氖褂觅M。對其實施行為的判定，可以參照適用有關(guān)專利侵權(quán)的法律規(guī)定。
發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍不一致，被訴侵權(quán)技術(shù)方案均落入上述兩個保護范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人在臨時保護期內(nèi)實施了該發(fā)明。被訴侵權(quán)技術(shù)方案僅落入其中一個保護范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人在臨時保護期內(nèi)未實施該發(fā)明。
99、制造發(fā)明或者實用新型專利產(chǎn)品，是指權(quán)利要求中所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案被實現(xiàn)，產(chǎn)品的數(shù)量、質(zhì)量不影響對制造行為的認(rèn)定。
以下行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造發(fā)明或者實用新型專利產(chǎn)品行為：
（1）以不同制造方法制造產(chǎn)品的行為，但以方法限定的產(chǎn)品權(quán)利要求除外；
（2）將部件組裝成專利產(chǎn)品的行為。
100、制造外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是指專利權(quán)人向國務(wù)院專利行政部門申請專利時提交的圖片或者照片中的該外觀專利產(chǎn)品被實現(xiàn)。
101、使用發(fā)明或者實用新型專利產(chǎn)品，是指權(quán)利要求所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)功能得到了應(yīng)用或者效果得以實現(xiàn)。
102、將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件或中間產(chǎn)品，制造另一產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的使用。
103、使用專利方法，是指權(quán)利要求記載的專利方法技術(shù)方案的每一個步驟均被實現(xiàn)，使用該方法的結(jié)果不影響對是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)的認(rèn)定。
104、使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是指該外觀設(shè)計產(chǎn)品的功能、技術(shù)性能得到了應(yīng)用。
105、侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品買賣合同依法成立的，即可認(rèn)定構(gòu)成銷售侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品，該產(chǎn)品所有權(quán)是否實際發(fā)生轉(zhuǎn)移一般不影響銷售是否成立的認(rèn)定。
搭售或以其他方式轉(zhuǎn)讓侵犯專利權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)，變相獲取商業(yè)利益的，也屬于銷售該產(chǎn)品。以生產(chǎn)經(jīng)營目的贈送侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品的，亦同。
106、將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件或中間產(chǎn)品，制造另一產(chǎn)品后，銷售該另一產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的銷售。但該中間產(chǎn)品在制造過程中的物理化學(xué)性能發(fā)生實質(zhì)性變化的除外。
將侵犯外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于銷售外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為，但侵犯外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品在另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外。
僅具有技術(shù)功能，是指該零部件構(gòu)成最終產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，在最終產(chǎn)品的正常使用中不產(chǎn)生視覺效果，只具有技術(shù)作用和效果。
107、在銷售侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品行為實際發(fā)生前，被訴侵權(quán)人作出銷售侵犯他人專利權(quán)產(chǎn)品意思表示的，構(gòu)成許諾銷售。
以做廣告、在商店櫥窗中陳列、在網(wǎng)絡(luò)或者在展銷會上展出等方式作出銷售侵犯他人專利權(quán)產(chǎn)品的意思表示的，可以認(rèn)定為許諾銷售。
108、將侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品用于出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的銷售。
109、進口專利產(chǎn)品，是指將落入產(chǎn)品專利權(quán)利要求保護范圍的產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者含有外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品在空間上從境外越過邊界運進境內(nèi)的行為。
110、方法專利延及產(chǎn)品，指一項方法發(fā)明專利權(quán)被授予后，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，除了不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用該專利方法外，還不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品。
111、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，是指將原材料、物品按照方法專利權(quán)利要求記載的全部步驟特征進行處理加工，使得原材料、物品在結(jié)構(gòu)上或物理化學(xué)性能上產(chǎn)生實質(zhì)性變化后所獲得的原始產(chǎn)品。
將上述原始產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，即以該原始產(chǎn)品作為中間部件或原材料，加工、處理成為其他的后續(xù)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對該后續(xù)產(chǎn)品的進一步加工、處理，不屬于使用依照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品的行為。
112、專利法第六十一條規(guī)定的“新產(chǎn)品”，是指在國內(nèi)外第一次生產(chǎn)出的產(chǎn)品，該產(chǎn)品與專利申請日之前已有的同類產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區(qū)別。
產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品。
是否屬于新產(chǎn)品，應(yīng)由權(quán)利人舉證證明。權(quán)利人提交證據(jù)初步證明該產(chǎn)品屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品的，視其盡到舉證責(zé)任。
113、專利法第六十一條規(guī)定的同樣產(chǎn)品，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品與實施新產(chǎn)品制造方法直接得到的原始產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)或成份等無實質(zhì)性差異。
是否屬于同樣產(chǎn)品，應(yīng)由權(quán)利人舉證證明。
114、對于用途發(fā)明專利，權(quán)利人應(yīng)證明被訴侵權(quán)人制造、使用、銷售、許諾銷售、進口被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于該專利的特定用途。
115、在科學(xué)研究、實驗過程中，未經(jīng)專利權(quán)人許可，制造、使用、進口有關(guān)專利產(chǎn)品或使用專利方法作為工具、手段等進行其他技術(shù)的研究實驗，或者是研究實施專利技術(shù)方案的商業(yè)前景等，其結(jié)果與專利技術(shù)沒有直接關(guān)系的行為，構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為。
（二）共同侵犯專利權(quán)行為的認(rèn)定
116、兩人或兩人以上共謀實施或者相互分工協(xié)作實施侵犯專利權(quán)行為的，構(gòu)成共同侵權(quán)。
117、委托人明知他人實施的行為構(gòu)成專利法第十一條規(guī)定的侵犯專利權(quán)行為，而委托他人制造或者在產(chǎn)品上標(biāo)明“監(jiān)制”等類似參與行為，委托人與受托人構(gòu)成共同侵權(quán)。
118、明知他人的實施行為構(gòu)成專利法第十一條規(guī)定的侵犯專利權(quán)行為，而予以教唆、幫助的，教唆人或幫助人與實施人為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
119、行為人明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施涉案專利技術(shù)方案的原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設(shè)備等專用產(chǎn)品，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的向他人提供該專用產(chǎn)品，且他人實施了侵犯專利權(quán)行為的，行為人提供該專用產(chǎn)品的行為構(gòu)成本指南第118條規(guī)定的幫助他人實施侵犯專利權(quán)行為，但該他人屬于本指南第130條或?qū)＠ǖ诹艞l第（三）、（四）、（五）項規(guī)定之情形的，由該行為人承擔(dān)民事責(zé)任。
前款所稱“專用”產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)以原料、產(chǎn)品等是否對實現(xiàn)涉案專利所請求保護技術(shù)方案具備實質(zhì)性意義且具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即，若相應(yīng)的原料、產(chǎn)品等為實現(xiàn)涉案專利技術(shù)方案所不可或缺且除用于涉案專利所保護技術(shù)方案而無其他“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該原料或產(chǎn)品等為“專用”。
有關(guān)產(chǎn)品是否屬于“專用”，應(yīng)由權(quán)利人舉證證明。
120、明知行為人實施侵犯他人專利權(quán)的行為而為該實施行為提供場所、倉儲、運輸?shù)缺憷麠l件的，構(gòu)成本指南第118條所指的幫助他人實施侵犯專利權(quán)行為。
121、未經(jīng)專利權(quán)人許可，行為人以提供圖紙、產(chǎn)品說明書、傳授技術(shù)方案、進行產(chǎn)品演示等方式，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實施特定技術(shù)方案，且他人實際實施了侵犯專利權(quán)行為的，行為人的誘導(dǎo)行為構(gòu)成本指南第118條所指的教唆他人實施侵犯專利權(quán)行為。
122、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人按照合同的約定受讓技術(shù)并實施，侵犯他人專利權(quán)的，由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但轉(zhuǎn)讓人明知涉案技術(shù)侵犯他人專利權(quán)而予以轉(zhuǎn)讓的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為構(gòu)成本指南第118條所指的教唆他人實施侵犯專利權(quán)行為。
六、專利侵權(quán)抗辯
123、被訴侵權(quán)人的抗辯理由一般應(yīng)在一審辯論終結(jié)前提出，并提供相應(yīng)的證據(jù)。
被訴侵權(quán)人在二審期間變更或提出新的抗辯理由且被二審法院采信并據(jù)此作出不侵權(quán)認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)訴訟費以及對方律師費、差旅費等相關(guān)費用。
（一）專利權(quán)效力抗辯
124、被訴侵權(quán)人提供證據(jù)證明涉案專利權(quán)未生效、失效、已被依法宣告無效的，可以裁定駁回原告的起訴。
125、在侵犯專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人以專利權(quán)不符合專利授權(quán)條件、應(yīng)當(dāng)被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出。
（二）濫用專利權(quán)抗辯
126、被訴侵權(quán)人提供證據(jù)證明涉案專利為專利權(quán)人惡意取得的，可以判決駁回原告的訴訟請求。
在侵犯專利權(quán)訴訟中，專利權(quán)被宣告無效的，不宜輕易認(rèn)定為濫用專利權(quán)。
127、惡意取得專利權(quán)，是指將明知不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造申請專利并獲得了專利權(quán)的行為，包括下述情形：
（1）將申請日前專利權(quán)人明確知悉的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)方案申請專利并取得專利權(quán)的；
（2）國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定參與人，將在上述標(biāo)準(zhǔn)的起草、制定等過程中明確知悉的他人技術(shù)方案申請專利并取得專利權(quán)的；
（3）將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利并取得專利權(quán)的；
（4）采用編造實驗數(shù)據(jù)、虛構(gòu)技術(shù)效果等手段使涉案專利滿足專利法的授權(quán)條件并取得專利權(quán)的；
（5）將域外公開的專利申請文件所披露的技術(shù)方案在中國申請并獲得專利權(quán)的。
（三）不侵權(quán)抗辯
128、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求中記載的一項或一項以上技術(shù)特征的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
129、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求中對應(yīng)技術(shù)特征相比，有一項或者一項以上的技術(shù)特征既不相同也不等同的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
下列情況可以認(rèn)定為不相同也不等同：
（1）該技術(shù)特征使被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成了一項新的技術(shù)方案；
（2）該技術(shù)特征在功能、效果上明顯優(yōu)于權(quán)利要求中對應(yīng)的技術(shù)特征，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為這種變化具有實質(zhì)性的改進，而不是顯而易見的。
（3）被訴侵權(quán)技術(shù)方案省略權(quán)利要求中個別技術(shù)特征或者以簡單或低級的技術(shù)特征替換權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征，舍棄或顯著降低權(quán)利要求中與該技術(shù)特征對應(yīng)的性能和效果從而形成變劣技術(shù)方案的。
130、為私人利用等非生產(chǎn)經(jīng)營目的實施他人專利的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
（四）不視為侵權(quán)的抗辯
131、專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)，包括：
（1）專利權(quán)人或者其被許可人在中國境內(nèi)售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；
（2）專利權(quán)人或者其被許可人在中國境外售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者將該產(chǎn)品進口到中國境內(nèi)以及隨后在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；
（3）專利權(quán)人或者其被許可人售出其專利產(chǎn)品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或?qū)⑵浣M裝制造專利產(chǎn)品；
（4）方法專利的專利權(quán)人或者其被許可人售出專門用于實施其專利方法的設(shè)備后，使用該設(shè)備實施該方法專利。
132、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。
使用、許諾銷售、銷售上述情形下制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的，也不視為侵犯專利權(quán)。
133、享有先用權(quán)的條件是：
（1）做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。即已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件，或者已經(jīng)制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。
（2）僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用?！霸蟹秶卑ǎ簩＠暾埲涨耙延械纳a(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達到的生產(chǎn)規(guī)模。
（3）在先制造產(chǎn)品或者在先使用的方法或設(shè)計，應(yīng)是先用權(quán)人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權(quán)人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段獲取的。被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計主張先用權(quán)抗辯的，不應(yīng)予以支持。
（4）先用權(quán)人對于自己在先實施的技術(shù)不能轉(zhuǎn)讓，除非連同所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。即先用權(quán)人在專利申請日后將其已經(jīng)實施或作好實施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施，被訴侵權(quán)人主張該實施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施的，不應(yīng)予以支持，但該技術(shù)或設(shè)計與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。
134、臨時通過中國領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。但是臨時過境不包括用交通運輸工具對專利產(chǎn)品的“轉(zhuǎn)運”，即從一個交通運輸工具轉(zhuǎn)到另一個交通運輸工具的行為。
135、專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利，不視為侵犯專利權(quán)。
專為科學(xué)研究和實驗,是指專門針對專利技術(shù)方案本身進行的科學(xué)研究和實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術(shù)，在已有專利技術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的技術(shù)成果。
本條第一款中的使用有關(guān)專利的行為，包括該研究實驗者自行制造、使用、進口有關(guān)專利產(chǎn)品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者制造、進口有關(guān)專利產(chǎn)品的行為。
136、為提供行政審批所需要的信息，而制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械，不視為侵犯專利權(quán)。
行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實施條例》以及《藥品注冊管理辦法》等相關(guān)藥品管理法律法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的實驗資料、研究報告、科技文獻等相關(guān)材料。
（五）現(xiàn)有技術(shù)抗辯及現(xiàn)有設(shè)計抗辯
137、現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識的簡單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
138、現(xiàn)有技術(shù)，是指專利申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，既包括進入公有領(lǐng)域、公眾可以自由使用的技術(shù)，也包括尚處于他人專利權(quán)保護范圍內(nèi)的非公有技術(shù)，還包括專利權(quán)人擁有的其他在先專利技術(shù)；但是，根據(jù)專利法第二十四條的規(guī)定享受新穎性寬限期的技術(shù)不得作為現(xiàn)有技術(shù)援引用于抗辯。
139、現(xiàn)有設(shè)計抗辯，是指被訴侵權(quán)外觀與一項現(xiàn)有設(shè)計相同或者相近似，或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是一項現(xiàn)有外觀設(shè)計與該產(chǎn)品的慣常設(shè)計的簡單組合，則被訴侵權(quán)外觀構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利。
140、現(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計，包括在國內(nèi)外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設(shè)計。
141、對于依據(jù)2008年修訂的專利法實施之前專利法規(guī)定申請并獲得授權(quán)的專利權(quán)，其現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計應(yīng)當(dāng)依據(jù)修改前專利法的規(guī)定確定。
142、抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯或現(xiàn)有設(shè)計抗辯的理由。被訴侵權(quán)人主張被訴侵權(quán)技術(shù)或被訴侵權(quán)設(shè)計與抵觸申請相同的，可以參照本指南第137條或第139條的規(guī)定予以處理。
143、審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，應(yīng)當(dāng)判斷被訴落入專利權(quán)保護范圍的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征是否相同或等同，而不應(yīng)將涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)進行比對。
144、審查現(xiàn)有設(shè)計抗辯是否成立，應(yīng)當(dāng)判斷被訴侵權(quán)設(shè)計是否與現(xiàn)有設(shè)計相同或相近似，而不應(yīng)將專利外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計比對。但是，當(dāng)被訴侵權(quán)設(shè)計與專利外觀設(shè)計相同或相近似，且被訴侵權(quán)設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計視覺差異較小的情況下，如果被訴侵權(quán)設(shè)計使用了專利外觀設(shè)計的設(shè)計要點，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計抗辯不能成立；否則，現(xiàn)有設(shè)計抗辯成立。
（六）合法來源抗辯
145、為生產(chǎn)經(jīng)營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道且不應(yīng)知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品、且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，應(yīng)予支持。
146、合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得被訴侵權(quán)產(chǎn)品。
對于合法來源的證明事項，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、許諾銷售者或銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的票據(jù)等作為證據(jù)，但權(quán)利人明確認(rèn)可被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源的除外。
（七）不停止侵權(quán)抗辯
147、使用者實際不知道且不應(yīng)知道其使用的產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出，能夠證明其產(chǎn)品合法來源且能夠舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的，對于權(quán)利人請求停止使用行為的主張，不予支持。
148、被訴侵權(quán)行為構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，但判令停止侵權(quán)會有損國家利益、公共利益的，可以不判令被訴侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費用。以下情形可以認(rèn)定為有損國家利益或公共利益：
（1）有損于我國政治、經(jīng)濟、軍事等安全的；
（2）可能導(dǎo)致公共安全事件發(fā)生的；
（3）可能危及公共衛(wèi)生的；
（4）可能造成重大環(huán)境保護事件的；
（5）可能導(dǎo)致社會資源嚴(yán)重浪費等利益嚴(yán)重失衡的其他情形。
149、推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中，被訴侵權(quán)人經(jīng)與專利權(quán)人協(xié)商該專利的實施許可事項，但由于專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實施行為的主張一般不予支持。雖非推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)，但屬于國際標(biāo)準(zhǔn)組織或其他標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定的標(biāo)準(zhǔn)，且專利權(quán)人按照該標(biāo)準(zhǔn)組織章程明示且做出了公平、合理、無歧視的許可義務(wù)承諾的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，亦做同樣處理。
對明示的判斷應(yīng)依照上述標(biāo)準(zhǔn)制定組織的相關(guān)政策規(guī)定，結(jié)合行業(yè)慣例進行。
標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指為實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利。
150、在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判中，談判雙方應(yīng)本著誠實信用的原則進行許可談判。作出公平、合理和無歧視許可聲明的專利權(quán)人應(yīng)履行該聲明下所負(fù)擔(dān)的相關(guān)義務(wù)；請求專利權(quán)人以公平、合理和無歧視條件進行許可的被訴侵權(quán)人也應(yīng)以誠實信用的原則積極進行協(xié)商以獲得許可。
151、專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視許可義務(wù)的具體內(nèi)容，由專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。專利權(quán)人可以提交以下證據(jù)予以證明：
（1）專利權(quán)人向相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織提交的許可聲明文件和專利信息披露文件；
（2）相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利政策文件；
（3）專利權(quán)人作出并公開的許可承諾。
152、沒有證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，且被訴侵權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施許可協(xié)商中也沒有明顯過錯的，如被訴侵權(quán)人及時向人民法院提交其所主張的許可費或提供不低于該金額的擔(dān)保，對于專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實施行為的主張一般不予支持。
有下列情況之一，可以認(rèn)定專利權(quán)人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務(wù)：
（1）未以書面形式通知被訴侵權(quán)人侵犯專利權(quán)，且未列明侵犯專利權(quán)的范圍和具體侵權(quán)方式；
（2）在被訴侵權(quán)人明確表達接受專利許可協(xié)商的意愿后，未按商業(yè)慣例和交易習(xí)慣以書面形式向被訴侵權(quán)人提供專利信息或提供具體許可條件的；
（3）未向被訴侵權(quán)人提出符合商業(yè)慣例和交易習(xí)慣的答復(fù)期限；
（4）在協(xié)商實施許可條件過程中，無合理理由而阻礙或中斷許可協(xié)商；
（5）在協(xié)商實施許可過程中主張明顯不合理的條件，導(dǎo)致無法達成專利實施許可合同；
（6）專利權(quán)人在許可協(xié)商中有其他明顯過錯行為的。
153、專利權(quán)人未履行公平、合理和無歧視的許可義務(wù)，但被訴侵權(quán)人在協(xié)商中也存在明顯過錯的，應(yīng)在分析雙方當(dāng)事人的過錯程度，并判斷許可協(xié)商中斷的承擔(dān)主要責(zé)任一方之后，再確定是否應(yīng)支持專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實施行為的主張。
有下列行為之一的，可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)商過程中存在明顯過錯：
（1）收到專利權(quán)人的書面侵權(quán)通知后，未在合理時間內(nèi)積極答復(fù)的；
（2）收到專利權(quán)人的書面許可條件后，未在合理時間內(nèi)積極回復(fù)是否接受專利權(quán)人提出的許可條件，或在拒絕接受專利權(quán)人提出的許可條件時未提出新的許可條件建議的；
（3）無合理理由而阻礙、拖延或拒絕參與許可協(xié)商的；
（4）在協(xié)商實施許可條件過程中主張明顯不合理的條件，導(dǎo)致無法達成專利實施許可合同；
（5）被訴侵權(quán)人在許可協(xié)商中有其他明顯過錯行為的。
來源：京法網(wǎng)事
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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