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原標(biāo)題：【原創(chuàng)】沒申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利卻遭惡意抄襲、仿造？教你如何對(duì)抗！
近期集中接到多起關(guān)于未申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的產(chǎn)品遭他人模仿的咨詢。客戶的主要疑問在于，明明是被人抄襲了產(chǎn)品的外觀，卻苦于沒有提前申請(qǐng)專利而處在一個(gè)無力維權(quán)的尷尬境地。其實(shí)，對(duì)于產(chǎn)品外觀、產(chǎn)品形狀，在無法得到外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的情況下，權(quán)利人還可以通過如下的方式對(duì)抗惡意的抄襲、仿造行為。
《商標(biāo)法》下三維標(biāo)志商標(biāo)保護(hù)
依照《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定，能夠區(qū)分商品、服務(wù)來源的三維標(biāo)志可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。同時(shí)，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用、誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。
在開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司訴雀巢產(chǎn)品有限公司確認(rèn)不侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案（（2010）粵高法民三終字第418號(hào)）中，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為在滿足下述條件的前提下，三維商標(biāo)可以作為對(duì)抗他人商品外觀的法律依據(jù)：
第一，訴爭(zhēng)的三維商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著性，也就是說此三維商標(biāo)所指向的設(shè)計(jì)不能是在相關(guān)行業(yè)內(nèi)已經(jīng)被廣泛使用的包裝裝潢；
第二，訴爭(zhēng)的三維商標(biāo)在相關(guān)公眾中應(yīng)當(dāng)具有較高的知名度；
第三，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品使用與訴爭(zhēng)三維商標(biāo)相同或近似的設(shè)計(jì)會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。
在實(shí)踐中，對(duì)產(chǎn)品獨(dú)特的外形、包裝申請(qǐng)三維商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的好處在于：
第一，作為一種通過注冊(cè)而取得的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)是一種排他的對(duì)世權(quán)。商標(biāo)權(quán)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中其本身就具有價(jià)值性，可以進(jìn)行許可或買賣。
第二，作為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人，在維權(quán)過程中有更多的救濟(jì)途徑，包括向涉嫌侵權(quán)企業(yè)所在地工商主管機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴，通過海關(guān)備案進(jìn)行邊境保護(hù)等。
第三，新《商標(biāo)法》將商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償數(shù)額提高到三百萬人民幣。在無法證明非法獲利或?qū)嶋H損失的情況下，較之下面要講到的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和著作權(quán)保護(hù)，權(quán)利人更有可能獲得較高數(shù)額的法定賠償。
當(dāng)然，如上文所述，如果想得到法院或其他主管機(jī)關(guān)的支持，權(quán)利人必須證明三維商標(biāo)具有較高的顯著性，并且在中國(guó)具有較高的知名度。
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下知名產(chǎn)品特有包裝裝潢保護(hù)
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
在司法實(shí)踐中，很多判例已經(jīng)認(rèn)定產(chǎn)品的形狀（外觀）可以作為產(chǎn)品包裝從而得到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。例如，在黛爾吉奧品牌有限公司等訴藍(lán)樽（上海）酒業(yè)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（（2008）滬二中民五（知）初字第18號(hào)）中，上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)定，“Johnny Walker”黑牌威士忌酒瓶的形狀作為知名商品的特有包裝裝潢應(yīng)當(dāng)受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。
主張《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的優(yōu)勢(shì)在于：
第一，與其他類型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件類似，對(duì)于產(chǎn)品形狀、外觀的判定要結(jié)合被告的其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（虛假宣傳、惡意使用權(quán)利人其他標(biāo)識(shí)等）進(jìn)行整體考查。這意味著，在商標(biāo)侵權(quán)判定有困難的一些案件中，例如對(duì)于外觀的顯著性存疑的案件，在有證據(jù)證明被告從事了其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的情況，較之于單純的進(jìn)行商標(biāo)訴訟，權(quán)利人對(duì)于涉訴商品外觀的訴求在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中也更容易得到法院的支持。
第二，權(quán)利人也可以通過工商投訴的方式維護(hù)自身的知名商品的特有形狀。
第三，由于商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間較長(zhǎng)且具有授權(quán)與否的不確定性，在未進(jìn)行三維商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的情況下，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下的知名商品特有包裝裝潢給權(quán)利人提供了一個(gè)快速維權(quán)的法律基礎(chǔ)。
然而，正如在上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達(dá)制筆有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案（（2010）民提字第16號(hào)）中，最高法院所指出的，為得到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，該產(chǎn)品外觀應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：
第一，使用該設(shè)計(jì)的商品必須構(gòu)成知名商品；
第二，該設(shè)計(jì)已經(jīng)實(shí)際具有區(qū)別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢；
第三，這種設(shè)計(jì)既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計(jì)，也不屬于為實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計(jì)或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的設(shè)計(jì)；
第四，他人對(duì)該設(shè)計(jì)的使用會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)。
《著作權(quán)》法下實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)
實(shí)用藝術(shù)作品來源于《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，該公約第二條、第七條明確規(guī)定各成員國(guó)應(yīng)給予使用藝術(shù)作品不低于25年的著作權(quán)保護(hù)。在中國(guó)，《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》第六條明確規(guī)定，對(duì)外國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期為自該作品完成起二十五年?！吨鳈?quán)法》（修訂草案送審稿）第五條明確將實(shí)用藝術(shù)作品作為著作權(quán)法保護(hù)的客體，并將其定義為：“玩具、家居、飾品等具有實(shí)用功能并有審美異議的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”
雖然除上述《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》中的規(guī)定外，現(xiàn)行的《著作權(quán)法》體系中并沒有明確提及實(shí)用藝術(shù)作品，但在司法實(shí)踐中，實(shí)物界普遍認(rèn)可使用藝術(shù)作品能夠作為美術(shù)作品或其他作品，從而得到《著作權(quán)法》的保護(hù)。同時(shí)作為外國(guó)權(quán)利人，在直接主張實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)時(shí)，必須證明該作品具備實(shí)用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性（英特萊格公司訴可高公司等清風(fēng)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)案）。
主張實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行產(chǎn)品外形保護(hù)的優(yōu)勢(shì)在于：
第一，與商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件不同，著作權(quán)案件對(duì)于訴爭(zhēng)產(chǎn)品的知名度要求較低；
第二，著作權(quán)的取得不需要通過注冊(cè)。權(quán)利人在維權(quán)中不受權(quán)利注冊(cè)與否的限制。
但是，值得注意的是，與商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件不同，版權(quán)侵權(quán)案件中需要權(quán)利人舉證證明被告對(duì)訴爭(zhēng)作品的接觸可能性。
來源：康信知識(shí)產(chǎn)權(quán)
作者：郭泰 北京康瑞律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君
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