「商業(yè)秘密公開(kāi)」和「專利公開(kāi)」含義相同嗎？

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：商業(yè)秘密“公開(kāi)”和專利“公開(kāi)”含義相同嗎？

在很多人眼中，商業(yè)秘密的“公開(kāi)”和專利實(shí)質(zhì)內(nèi)容在申請(qǐng)日前的“公開(kāi)”，具有很多相似性。例如，“公開(kāi)”的方式相似，就是都表現(xiàn)為被其他人知悉相關(guān)內(nèi)容；“公開(kāi)”的結(jié)果相似，都表現(xiàn)為特定權(quán)利或機(jī)會(huì)的失去，商業(yè)秘密“公開(kāi)”導(dǎo)致商業(yè)秘密不再存在，而專利實(shí)質(zhì)內(nèi)容在申請(qǐng)前被“公開(kāi)”就會(huì)導(dǎo)致失去新穎性而不會(huì)獲得授權(quán)。但很多人不知道的是，在二者的“公開(kāi)”中，既有相似之處，更有顯著不同，以下略作分析。

商業(yè)秘密的秘密性VS.專利的新穎性

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。其中，所謂“不為公眾所知悉”，即指商業(yè)秘密的“秘密性”，是指相關(guān)信息沒(méi)有進(jìn)入公有領(lǐng)域，不能輕而易舉地從公知領(lǐng)域或者行業(yè)常識(shí)中獲得。

對(duì)秘密性的考察一般基于兩個(gè)因素：

第一，商業(yè)秘密開(kāi)發(fā)者耗費(fèi)的人力財(cái)力；

第二，他人正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的難易程度。

考慮第一個(gè)因素的原因在于，某些信息雖然取材于公共渠道，但權(quán)利人進(jìn)行了編輯和選排工作，耗費(fèi)了大量的人力財(cái)力，應(yīng)當(dāng)基于勞動(dòng)成果受到保護(hù)。

英國(guó)格瑞額勛爵曾經(jīng)指出：“從任何人都可以使用的資料中經(jīng)過(guò)勞動(dòng)所取得的工作成果，完全可以成為一種秘密文件……使其成為商業(yè)秘密的是，文件的制造者業(yè)已動(dòng)過(guò)腦筋，才取得了成果，而他人只有經(jīng)過(guò)這一同樣的過(guò)程才能取得該成果?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">[1]在彼得蒙特?zé)熁ü驹V薩特克里夫案[2]中，法院認(rèn)定原告的客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密，其中關(guān)鍵理由之一就是認(rèn)定，客戶名單的雖然取材于公共信息，但是原告編輯歷經(jīng)數(shù)年，花費(fèi)數(shù)千小時(shí)才得以匯編成冊(cè)。

考慮第二個(gè)因素的原因在于，其與第一個(gè)因素構(gòu)成一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面，因?yàn)楂@得一個(gè)商業(yè)信息所耗費(fèi)的人力財(cái)力越少，他人正當(dāng)獲取的難度就越低。

與之相對(duì)，專利技術(shù)方案要獲得授權(quán)也必須在專利申請(qǐng)日前要保持“密不公開(kāi)”的秘密狀態(tài)，即必須確?！靶路f性”，不能在專利申請(qǐng)日之前有他人的相同的現(xiàn)有技術(shù)存在，當(dāng)然作為專利申請(qǐng)人自己更加不能在申請(qǐng)日之前泄露相關(guān)的技術(shù)方案。在這一點(diǎn)上，專利與商業(yè)秘密的不同在于：在一國(guó)范圍內(nèi)，允許多個(gè)民事主體就同一內(nèi)容同時(shí)持有商業(yè)秘密，但只允許一個(gè)民事主體就同一內(nèi)容持有專利。

商業(yè)秘密的“公開(kāi)”VS.專利方案的“公開(kāi)”

從法律性質(zhì)和舉證規(guī)則上，商業(yè)秘密的“公開(kāi)”和專利技術(shù)方案的“公開(kāi)”，存在著根本的不同。從法律性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密的“公開(kāi)”，是一種實(shí)質(zhì)、客觀的“公開(kāi)”，而專利技術(shù)方案的“公開(kāi)”，是一種形式的、擬制的“公開(kāi)”，這二者的區(qū)別，就在于商業(yè)秘密的“公開(kāi)”是可以用相反證據(jù)和事實(shí)推翻的，而專利技術(shù)方案的“公開(kāi)”一旦被法律認(rèn)定，就不可推翻。以下試舉一例。

參加過(guò)2010年之前國(guó)家專利代理人考試的朋友，可能會(huì)在考前練習(xí)時(shí)碰到過(guò)這樣一道題：某項(xiàng)專利技術(shù)方案，在申請(qǐng)發(fā)明專利前，經(jīng)審查員檢索，獲知在西部某省非常偏僻的一個(gè)縣圖書(shū)館有一本上世紀(jì)五十年代出版的圖書(shū)記載了相同的技術(shù)方案，但該圖書(shū)據(jù)查全國(guó)僅存有一本（就在該圖書(shū)館），且該書(shū)自出版后直接收藏入館沒(méi)有借閱記錄。那么，該項(xiàng)專利技術(shù)方案是否已“公開(kāi)”？

這道題顯然是為了考察專利申請(qǐng)前的“公開(kāi)”的含義。該題的參考答案認(rèn)為該項(xiàng)專利技術(shù)方案已經(jīng)“公開(kāi)”，這是因?yàn)?，專利技術(shù)方案在申請(qǐng)日之前的“公開(kāi)”，是一種法律擬制的狀態(tài)，而所謂的“擬制”，是一種法律推定的狀態(tài)，只要這種狀態(tài)達(dá)成（即任何不特定的公眾都有機(jī)會(huì)進(jìn)入該縣圖書(shū)館借閱該圖書(shū)），即擬制為已“公開(kāi)”，即使有相反事實(shí)（沒(méi)有借閱記錄），也不能推翻結(jié)論，這一點(diǎn)在《審查指南》中是這樣表述的：如果有證據(jù)證明發(fā)明者（或設(shè)計(jì)者）或者獲知者以出版方式向公眾傳播了該技術(shù)（或設(shè)計(jì)），從而，公眾中想要得知該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）的任何人就能夠通過(guò)其得知該（技術(shù)），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）已經(jīng)公開(kāi)。

但是，如果將這道題中的專利技術(shù)方案換成商業(yè)秘密，結(jié)論卻可能完全不同。如前文所述，商業(yè)秘密的“公開(kāi)”是一種事實(shí)狀態(tài)和客觀狀態(tài)，是可以用相反事實(shí)推翻的。還是沿用上個(gè)例子，如果某個(gè)權(quán)利人主張的商業(yè)秘密，如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)在西部某省非常偏僻的一個(gè)縣圖書(shū)館有一本上世紀(jì)五十年代出版的圖書(shū)記載了相同的商業(yè)秘密內(nèi)容，但該圖書(shū)據(jù)查全國(guó)僅存有一本（就在該圖書(shū)館），且該書(shū)自出版后沒(méi)有借閱記錄，也沒(méi)有其他證據(jù)表明該商業(yè)秘密因?yàn)槌霭娑孤?，那么，就并不能必然破壞商業(yè)秘密的“秘密性”。

換言之，盡管該商業(yè)秘密公開(kāi)在一個(gè)出版物上，但是卻可以用相反事實(shí)“客觀上沒(méi)有不特定公眾知曉”（全國(guó)僅存有一本，且該書(shū)自出版后沒(méi)有借閱記錄，也沒(méi)有其他證據(jù)表明該商業(yè)秘密因?yàn)槌霭娑孤叮﹣?lái)推翻結(jié)論。

以上的例子是虛構(gòu)的。以下舉個(gè)真實(shí)的例子。在康宇公司訴專利復(fù)審委員會(huì)一案中，同樣涉及到專利技術(shù)方案是否在申請(qǐng)前被公開(kāi)的問(wèn)題：該案中，涉案專利技術(shù)方案是“杉湖銅塔”斗拱的具體結(jié)構(gòu)，案件證據(jù)表明，在申請(qǐng)日前，已有記者、參會(huì)人員等部分不特定的人在申請(qǐng)日前從遠(yuǎn)處見(jiàn)過(guò)或拍攝過(guò)該“杉湖銅塔”斗拱，那么，此種情況下是否說(shuō)明技術(shù)方案已經(jīng)“公開(kāi)”？

筆者認(rèn)為，答案是否定的。原因是即使是推定“公開(kāi)”，也必須要有事實(shí)基礎(chǔ)。前例的圖書(shū)館藏書(shū)之所至可以被推定為“公開(kāi)”，是因?yàn)楣娭邢胍媒栝喸摫緯?shū)的任何公民都可以通過(guò)借閱而獲知該書(shū)的內(nèi)容。然而這一推定在“杉湖銅塔”斗拱案中卻不能簡(jiǎn)單復(fù)制。

原因是，該案中，在工程竣工驗(yàn)收之前，公眾并沒(méi)有機(jī)會(huì)能進(jìn)入“杉湖銅塔”獲得觀看斗拱具體結(jié)構(gòu)的機(jī)會(huì)，因此記者和參會(huì)人員事實(shí)上只能從一定距離之外對(duì)其外部狀態(tài)進(jìn)行觀察、拍攝，由于公眾中想要得知該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）的任何人不能夠通過(guò)外部觀察得知該（技術(shù)），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該技術(shù)（或設(shè)計(jì)）沒(méi)有被公開(kāi)。

注釋：

[1]:彭學(xué)龍：《從美國(guó)最新判例看客戶名單商業(yè)秘密屬性的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第1期。

[2]:Fireworks Spectacular, Inc . and Piedmont Display Fireworks, Inc . V. Premier Pyrotechnics, Inc. and Mattew P. Sutcliffe 2000 U.S. Dist LEXIS 2362(February 23, 2000).

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君

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