「反向混淆」新論！

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來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：“反向混淆”新論

所謂“反向混淆”，是與“正向混淆”相對(duì)的概念，即商標(biāo)在后使用人對(duì)商標(biāo)的使用使得消費(fèi)者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品源自商標(biāo)在后使用人。反向混淆的理論源自美國(guó)，但近年已在我國(guó)司法實(shí)踐中得到不同程度的承認(rèn)，并已在“冰點(diǎn)”商標(biāo)案、“濃濃”商標(biāo)案、“慧眼”商標(biāo)案、“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案等諸多諸多知名案件中得到體現(xiàn)。

反向混淆得以發(fā)生，常常在于商標(biāo)在先注冊(cè)人的經(jīng)營(yíng)規(guī)模和知名度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于在后商標(biāo)使用者，因此才會(huì)使得多數(shù)消費(fèi)者反而認(rèn)為在先商標(biāo)注冊(cè)者的商標(biāo)是來(lái)自于在后商標(biāo)使用者。在先注冊(cè)者因此覺(jué)得事實(shí)被歪曲，常常將在后使用者起訴到法院。從表面上看，人們會(huì)覺(jué)得驚訝，因?yàn)榉聪蚧煜坪鯇?duì)在先商標(biāo)人并無(wú)壞處，他們沒(méi)花一分錢(qián)就可以在客觀上搭乘在后大企業(yè)的知名度和影響力，并且擴(kuò)大自己商品的銷(xiāo)量，何樂(lè)而不為呢？

事實(shí)上，同樣的疑問(wèn)在“反向混淆”理論在美國(guó)誕生之初也發(fā)生過(guò)，美國(guó)各級(jí)法院為此也糾結(jié)不已，但是最終他們?nèi)匀淮_立了禁止反向混淆的判例，原因在于。

首先，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。

發(fā)生誤購(gòu)后，消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)在先商標(biāo)注冊(cè)者提供的服務(wù)與在后使用者無(wú)關(guān)后可能會(huì)認(rèn)為在先注冊(cè)者使用的商標(biāo)是假冒他人商標(biāo)、攀附他人商譽(yù)的行為，從而導(dǎo)致在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)發(fā)生貶損。

其次，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)地位和正常競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

正如美國(guó)法院在相關(guān)案件中指出的那樣，反向混淆在事實(shí)上構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，破壞了在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和商業(yè)生存空間。

但是，“反向混淆”在理論上受到國(guó)內(nèi)很多反對(duì)。

一種很有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：

第一，由于商標(biāo)法保護(hù)的系商標(biāo)所具有的識(shí)別和區(qū)分來(lái)源功能，故必須考慮注冊(cè)商標(biāo)的顯著性與知名度，在確定其保護(hù)范圍與保護(hù)強(qiáng)度的基礎(chǔ)上考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性，而反向混淆案件中涉案注冊(cè)商標(biāo)往往未經(jīng)過(guò)注冊(cè)人長(zhǎng)期、大量的使用而獲得足夠的知名度，“貢獻(xiàn)”較低，因此難以主張較高的保護(hù)強(qiáng)度；

第二，在后使用商標(biāo)者往往為公眾所熟知，相關(guān)公眾也能夠?qū)υ撋唐穪?lái)源作出清晰區(qū)分，不會(huì)產(chǎn)生在先注冊(cè)者和在后使用者二者來(lái)源上的誤認(rèn)和混淆。

筆者難以認(rèn)同上述觀點(diǎn)，認(rèn)為“反向混淆”具有理論上的合理性和實(shí)踐上的現(xiàn)實(shí)性。

首先，與民眾的預(yù)想不同，在反向混淆中，通過(guò)誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)建立商譽(yù)的中小企業(yè)（商標(biāo)在先注冊(cè)者）并不全都愿意搭乘大企業(yè)（商標(biāo)在后使用者）的商譽(yù)并與其形成事實(shí)上的捆綁關(guān)系，因?yàn)檫@樣會(huì)喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價(jià)值，并使自己及產(chǎn)品失去獨(dú)立的身份，不再擁有控制自己商譽(yù)和進(jìn)入新市場(chǎng)的能力。事實(shí)上，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)持有人的保護(hù)是不分強(qiáng)弱一視同仁的，中小企業(yè)不會(huì)因?yàn)閷?shí)力相對(duì)弱小就喪失在先注冊(cè)所帶來(lái)的在先權(quán)利，大企業(yè)也不能因?yàn)閷?shí)力強(qiáng)大就可以后來(lái)居上、弱肉強(qiáng)食。

其次，在反向混淆的案件中，被告在后使用的商標(biāo)的知名度越大，消費(fèi)者的熟悉程度越高，就越容易造成“反向混淆”：大部分消費(fèi)者當(dāng)然不會(huì)將被告使用的商標(biāo)誤認(rèn)為和原告有何關(guān)聯(lián)，但是卻無(wú)法排除一部分原告的消費(fèi)者誤以為原告的品牌是得到被告授權(quán)使用的商標(biāo)，而這，很明顯就是一種商標(biāo)法意義上的“混淆”。而被告使用的商標(biāo)越是為公眾所熟知，貢獻(xiàn)越大，就越是容易使得原告現(xiàn)實(shí)的和潛在的消費(fèi)者不再認(rèn)知原告和其注冊(cè)商標(biāo)的聯(lián)系，而是將原告經(jīng)營(yíng)的品牌誤認(rèn)為屬于被告。因此，在此類(lèi)案件中，注冊(cè)商標(biāo)是否受到保護(hù)與“貢獻(xiàn)”和“知名度”的大小并無(wú)直接聯(lián)系，而是取決于誰(shuí)先注冊(cè)（當(dāng)然，不包括惡意搶注）。并且，在“反向混淆”中，恰恰是權(quán)利人的商標(biāo)“知名度”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如被訴侵權(quán)人，因此才可能會(huì)發(fā)生，否則就是通常意義上的“正向混淆”。

最后，即使不認(rèn)同“反向混淆”理論，直接從商標(biāo)法第五十七條分析，也無(wú)法得出因?yàn)楸辉V侵權(quán)者對(duì)涉案商標(biāo)“知名度”作出的“貢獻(xiàn)”大就可以在相同或者近似商標(biāo)上使用和他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識(shí)。

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君

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