對王老吉訴加多寶「紅罐包裝案」的評論

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作者：白偉  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

原標題：混淆判斷中的歷史與現(xiàn)狀因素——對王老吉訴加多寶“紅罐”包裝案的評論

最高院對王老吉訴加多寶“紅罐”案的判決是在“和稀泥”嗎？

近日，隨著最高法院的公開宣判，“王老吉”與“加多寶”歷時五年的“紅罐”之爭終于落下帷幕。一時間，關于該案的消息鋪天蓋地，幾乎刷爆了法律人的朋友圈。

最高院關于“確認雙方在不損害他人合法利益的前提下，可以共同享有涉案知名商品特有包裝裝潢權益”的判決，獲得了雙方的認可，加多寶公司更是專門發(fā)文堅決擁護。

與案件當事人尊重判決的態(tài)度相比，對最高院息事寧人的做法，引發(fā)了不少爭論。有人認為該判決是“最高院又一次和稀泥”、“共享經(jīng)濟、天下大同”。甚至有人調(diào)侃，“應該發(fā)給特朗普學習學習，別發(fā)動啥301法案了，咱來個‘共享’吧”。

這些爭議，反映了商業(yè)標識類知識產(chǎn)權授權、確權以及侵權認定中混淆判斷的復雜性，特別是在利益平衡原則下對歷史與現(xiàn)狀因素的適用，往往給人以“同案不同判”、“霧里看花”、“和稀泥”等印象。

針對上述問題，筆者將從商業(yè)標識使用的“歷史與現(xiàn)狀”因素對混淆判斷的影響以及適用限制等方面，做簡要分析。

歷史與現(xiàn)狀因素對混淆判斷的影響

混淆可能性是商業(yè)標識侵權判斷的必要條件，不存在混淆可能性，則不構成侵權。正如法諺所言“法律的生命在于經(jīng)驗”，而商業(yè)標識類權益的生命則在于“使用”。沒有“使用”就沒有混淆可能性判斷的根基。

混淆可能性判斷的主體是作為市場參與者的相關公眾，相關公眾對混淆可能性這一主觀價值的判斷，離不開其社會經(jīng)驗，這些經(jīng)驗，則是由市場經(jīng)營者對相關標識的使用歷史與現(xiàn)狀構成的，也就是說，相關公眾對商業(yè)標識近似程度以及混淆可能性的判斷，本身即是對市場經(jīng)營者使用行為歷史與現(xiàn)狀的一種客觀反映。

因此，在當前司法實踐中，歷史與現(xiàn)狀因素歷來對混淆判斷有著重要影響。

《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》在第19條中指出：相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

最高人民法院《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》第10條亦規(guī)定：對于因歷史原因造成的注冊商標與企業(yè)名稱的權利沖突，當事人不具有惡意的，應當視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認定構成商標侵權或者不正當競爭。

各級法院在以往的大量案件中，亦認可并有效利用“歷史與現(xiàn)狀”因素，成功解決了相關糾紛，取得良好社會效果。如，“白家”與“白象”方便粉絲系列糾紛中，在法院組織下，雙方達成協(xié)議，白象公司不得在方便粉絲領域使用“白家”商標，而白家公司添加區(qū)別標識，使用“白家陳記”商標。

又如，在杭州張小泉與上海張小泉“張小泉”企業(yè)名稱與商標權沖突系列糾紛中，上海高院在要求雙方各自規(guī)范使用的前提下，認定不構成侵權。

此外，在鱷魚國際公司與拉科斯特公司“鱷魚”商標侵權糾紛，“秋林”商標異議復審行政糾紛，羅須公司與西南藥業(yè)“散利痛”與“散列通”商標爭議行政糾紛等案件中，“歷史與現(xiàn)狀”因素被一再適用，并取得了良好的社會效果。

“紅罐”之爭中，加多寶公司與王老吉商標持有者之間存在的特定歷史關系。盡管“紅罐”本身由加多寶公司獨立設計并投放市場，但“紅罐”本身在相關公眾中指向確為加多公司生產(chǎn)的“王老吉”產(chǎn)品，“紅罐”與“王老吉”之間存在千絲萬縷的聯(lián)系。

即便在王老吉商標許可合同被認定無效之初，存在混淆可能性，經(jīng)過兩家公司多年的訴訟，加多寶公司換標，和相關媒體對“紅罐”系列案件的長期廣泛跟蹤報道，及兩家公司大量推廣使用，相關公眾可以客觀上形成區(qū)分，不存在混淆可能性。

歷史與現(xiàn)狀因素對混淆判斷的適用限制

當然，“歷史與現(xiàn)狀”因素在混淆判斷中的適用，并非不受限制。正如最高院在前述兩份司法政策文件中指出：“當事人不具有惡意的”；“相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時”。

首先，混淆判斷中歷史與現(xiàn)狀因素的適用與主觀惡意存在相互制衡關系。誠實信用原則是民法的基本原則，是現(xiàn)代商業(yè)社會運行的根基，在商業(yè)標識領域更是如此。無論是在授權、確權程序，還是在侵權糾紛認定中，行為人的主觀惡意，對商業(yè)標識近似判斷、商品或服務的類似判斷，混淆可能性判斷等均存在重大影響。

對于惡意的具體判斷要素，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》在第二十五條中規(guī)定：……應綜合考慮引證商標的知名度、訴爭商標申請人申請訴爭商標的理由以及使用訴爭商標的具體情形來判斷其主觀意圖。引證商標知名度高、訴爭商標申請人沒有正當理由的，人民法院可以推定其注冊構成商標法第四十五條第一款所指的“惡意注冊”。也就是說，商業(yè)標識處于同一地域、行業(yè)及知名度、顯著性等因素，是判斷惡意的重要條件。

比如，在“愛童游樂公司”訴“京奇樂兒童樂公司”不正當競爭案中，由于原告與被告處于同一行業(yè)，且原告在行業(yè)內(nèi)具有較高知名度，法院認為，京奇樂兒童樂公司未經(jīng)許可，將原告注冊商標中的主要識別部分“奇樂兒”作為其企業(yè)字號“京奇樂兒童樂”的重要組成部分，主觀上具有惡意競爭的故意，客觀上容易誤導公眾，使公眾誤認為其與“奇樂兒”商標權利人之間存在關聯(lián)關系。該行為違反誠實信用原則，構成不正當競爭。

當然，在惡意判斷過程中，必須堅持商業(yè)標識保護的地域性原則，避免道德劣勢心理，防止對未進入中國市場的國外知名商標，給予超過國內(nèi)未注冊馳名商標甚至注冊馳名商標的保護力度，不恰當?shù)負p害國內(nèi)經(jīng)營者的競爭利益。同時，對于已經(jīng)形成充分競爭的市場格局，也要減輕惡意的判斷標準，這其中存在微妙的平衡。

在王老吉與加多寶“紅罐”之爭中，盡管加多寶公司因不當行為導致商標許可合同被宣告無效，但該行為與“紅罐”之爭無關，雙方之間無惡意的情況，不存在“歷史與現(xiàn)狀”因素的排除情況。

其次，歷史與現(xiàn)狀因素的適用應排除反向混淆可能性。先占是民法的基本原則，在商標法領域，可歸納為“保護在先權利原則”或“先申請原則”。先申請原則的立法目的在于，給予誠信善意在先申請者預留明確的商業(yè)發(fā)展空間，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，避免弱肉強食的叢林法則。

歷史與現(xiàn)狀因素容易被異化之處在于，過分強調(diào)商標使用的現(xiàn)狀因素，容易導致實力雄厚的大企業(yè)可以毫不顧忌地搶占商標資源，只要其在后使用行為產(chǎn)生足夠的知名度，即可按照“歷史與現(xiàn)狀”因素，強占他人在先商標。這一結論無疑是荒謬的。

正如在藍野公司與百事公司"藍色風暴"商標侵權糾紛中,“藍色風暴”為藍野公司在先注冊的商標，百事公司在其商業(yè)宣傳活動中大量使用了“藍色風暴”?；诎偈鹿緩姶蟮膶嵙叭蛑?，該公司對“藍色風暴”標識的使用，客觀上割裂了藍野公司與“藍色風暴”商標之間的對應識別關系，阻礙了藍野公司的發(fā)展空間。該案最終認定百事公司構成商標侵權。

因此，“歷史與現(xiàn)狀”因素在混淆判斷中的應用，必須以尊重他人在先權利為前提，市場經(jīng)營者對相關商業(yè)活動有善意、審慎的審核義務，且對他人在先權益有謙卑的避讓義務。

再次，在特定條件下，應允許商標共存協(xié)議，并對混淆可能性進行適度容忍。商業(yè)標識法律保護的基礎在于來源識別性，但是黑白分明只能是一種理想狀態(tài)。且按照法律系統(tǒng)追求效率性的今天，黑白分明做不到，亦沒有必要。

此外，混淆可能性判斷存在較大主觀性，司法人員或者其他人對混淆可能性的判斷不一定能夠比相關市場主體更敏銳和恰當，因此，當相關商業(yè)主體達成共存協(xié)議，且沒有其他證據(jù)證明必然存在混淆的情況下，應該允許相關商業(yè)標識共存。即便存在混淆可能性，亦應予以適度容忍，因為相關主體既然已經(jīng)達成協(xié)議，并對相關商業(yè)活動進行相應安排，其各自的商業(yè)活動必然會趨于規(guī)范。

鼓勵創(chuàng)新，維護市場競爭是知識產(chǎn)權的最終目的，而利益平衡是實現(xiàn)該目的的最佳手段?；煜袛嘀械摹皻v史與現(xiàn)狀”因素，是商業(yè)標識類知識產(chǎn)權利益平衡機制中最難把握的砝碼，還需要更多的實踐案件有效校準。

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作者：白偉  蘭臺知產(chǎn)團隊律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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