西電捷通訴索尼案有關「間接侵權」的法律分析

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李可

原標題：西電捷通訴索尼案有關間接侵權的法律分析

2017年3月22日，北京知識產(chǎn)權法院就西電捷通訴索尼專利侵權一案下達了一審判決，本篇僅就“間接侵權”問題進行討論。本案中實際涉及兩種間接侵權：多人共同實施的共同侵權和幫助侵權。筆者認為，共同侵權是否成立值得商榷；支持幫助侵權成立的法理分析也很值得探討，尤其是涉及用戶直接侵權是否成立的問題。

背景

2017年3月22日，北京知識產(chǎn)權法院就西電捷通訴索尼專利侵權一案下達了一審判決：(2015)京知民初字第1194號（簡稱本案判決）。本案涉及諸多熱點，引起各界廣泛觀注、討論，從學術角度就本案判決出現(xiàn)的觀點很多。筆者亦不能免俗，謹發(fā)表管見以拋磚引玉。

本篇僅就“間接侵權”問題進行討論。本案中實際涉及兩種間接侵權：多人共同實施的共同侵權和幫助侵權。法院的判決還涉及到了分別侵權行為，未支持共同侵權成立，支持了幫助侵權的成立。

筆者認為，共同侵權是否成立值得商榷；支持幫助侵權成立的法理分析也很值得探討，尤其是涉及用戶直接侵權是否成立的問題。

案情

2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無線局域網(wǎng)移動設備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的專利（專利號：ZL02139508.X，簡稱涉案專利）的專利權，要求索尼公司停止侵權并賠償損失。

原告主張被告侵犯了其權利要求1、2、5、6。出于簡便，本文僅引述權利要求1：

1、一種無線局域網(wǎng)移動設備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于，接入認證過程包括如下步驟：

步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發(fā)往無線接入點AP提出接入認證請求；

步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發(fā)往認證服務器AS提出證書認證請求；

步驟三，認證服務器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進行認證；

步驟四，認證服務器AS將對無線接入點AP的認證結果以及將對移動終端MT的認證結果通過證書認證響應發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行

步驟五；若移動終端MT認證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；

步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認證結果以及移動終端MT證書認證結果通過接入認證響應返回給移動終端MT；

步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認證結果進行判斷；若無線接入點AP認證通過，執(zhí)行步驟七；否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；

步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信。

簡言之，權利要求1保護一種移動設備接入局域網(wǎng)時的安全認證方法，其中，移動終端、無線接入點以及認證服務器分別執(zhí)行特定操作和交互，以實現(xiàn)移動終端接入局域網(wǎng)時的案全認證。

共同侵權與分別侵權

原告認為被告行為還構成了多人共同實施的共同侵權，具體而言：（1）被告生產(chǎn)的涉案手機接入WAPI網(wǎng)絡的過程中，其作為終端（MT）單獨一方，與接入點（AP）、鑒別服務器（AS）共同實施了權利要求1的技術方案。

被告認為共同侵權并不成立，其理由為：被告與AP或AS的提供方?jīng)]有意思聯(lián)絡，也沒有分工協(xié)作，沒有共同實施涉案專利，因此并不構成共同侵權。

法院認為：涉案專利需要通過終端MT、接入點AP和認證服務器AS三個物理實體方能實施，很顯然被控侵權產(chǎn)品作為MT一方，與AP、AS各方的行為均未獨立構成侵害涉案專利權。在此基礎上，原告主張被告構成侵權責任法第十二條意義上的侵權行為不能成立。

筆者傾向于“共同侵權”成立，而“分別侵權”不成立，與法院的觀點有共通之處而又不完全一致。

首先應當厘清“共同侵權”與“分別侵權”。

共同侵權，是指《侵權責任法》第八條所規(guī)定的情形：

第八條   二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

分別侵權，是指《侵權責任法》第十一條、第十二條所規(guī)定的情形：

第十一條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。

第十二條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

筆者的理解是，共同侵權是指多人配合之下完成完整侵權行為，其中任何一人的單獨行為不構成侵權。而分別侵權指多人（組）各自分別實施了完整的侵權行為，分別考察時，各自都構成了侵權。分別侵權行為構成直接侵權的較多，一些情況下也可能構成間接侵權。

筆者認為，上述有關共同侵權與分別侵權的觀點與本案判決中體現(xiàn)出來的思想相通。所以，由于被告并未完整實施通過終端MT、接入點AP和認證服務器AS三個物理實體方能實施的權利要求1，從而法院認定被告并未實施侵權責任法第十一條、第十二條所規(guī)定的“分別”侵權行為。該觀點筆者表示認同。

然而，法院在本案判決中出現(xiàn)了這樣的行文：“原告主張被告構成侵權責任法第十二條意義上的共同侵權行為不能成立”。該表述有可能引起誤會。這里，筆者的理解是，本案判決中此處所述“共同侵權”是對原告主張的引述，其含義與筆者上述定義不同。由于侵權責任法第十二條所涉及的是“分別侵權”而非“共同侵權”，所以本案判決中此處的“共同侵權”只好理解為“共同”實施了“分別侵權”的行為。總之，本文與本案判決中 此處所指的“共同侵權”各自的含義不同，還請注意清楚區(qū)分，否則會引發(fā)錯誤認識。

實際上，本案判決中還提到：“侵權責任法第十二條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！痹摋l款規(guī)范的是無意思聯(lián)絡的分別侵權行為，區(qū)別于侵權責任法第八條關于二人以上共同實施侵權行為對共同故意或者過失的要求?！北景概袥Q的上述論述中，已經(jīng)明確體現(xiàn)了法院對“共同侵權”與“分別侵權”的認識，與筆者所給出的認識相通。

所以，本案一審判決中只明確了侵權責任法第十一條、第十二條所規(guī)定的“分別侵權”不成立，而并沒有針對被告的行為是否構成“侵權責任法第八條關于二人以上共同實施侵權行為”即“共同侵權”給予明確認定。那么，二審法院對于侵權責任法第八條之“共同侵權”是否成立持何種態(tài)度，將是二審判決中值得我們期待的看點。

筆者傾向于共同侵權成立。參照侵權責任法第八條規(guī)定“二人以上共同實施侵權行為”是“共同侵權”成立條件，相應可以解讀出以下2個要件：

1．二個以上行為人具有實施侵權行為的共同故意或者過失；

2．上述行為人共同實施了侵權行為。

侵權責任法第八條中“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”應當主要涉及如何確定賠償責任，而不關乎共同侵權成立與否。在本案中，爭議焦點在于共同侵權成立與否；而如何確定賠償責任這一問題在本文暫不討論。

被告在辯護意見中指出其與AP或AS的提供方?jīng)]有意思聯(lián)絡，也沒有分工協(xié)作，便是針對以上第1個要件所提。

筆者認為被告的上述辯解說服力不足。涉案專利是標準必要專利，對此各方均予以認同，則實施標準相關部分的故意也就形成了實施該專利的故意。被告作為手機供應商，與AP或AS的提供方均具有實施該標準的“共同故意”，只不過這種共同故意等等并未具體到被告某一件具體產(chǎn)品的具體侵權行為上，而是在總體層面上協(xié)調完成的。實際上，立法層面上也并未將共同故意的成立限制到具體產(chǎn)品的具體侵權行為的實施上。筆者也認為這種認定方式符合立法本意和公平原則。從而第1要件成立。

關于第2要件，并非本案“共同侵權”中的爭論焦點。另外，在“幫助侵權”部分還會另做相關討論。

幫助侵權

原告認為被告生產(chǎn)的涉案手機作為一種必不可少的工具，為他人實施涉案專利提供了幫助，構成幫助侵權。

被告認為其向用戶提供手機的行為并不構成幫助侵權，因為：（1）不存在直接侵權；（2）涉案手機具有實質性非侵權用途，如連接WIFI、拍攝、通話等，并非用于實施涉案專利的專用部件或設備；（3）被告并未教唆或幫助用戶實施專利，手機用戶指南和手機本身都沒有教導，且WAPI信號及證書安裝教程皆由AP發(fā)起，而非手機。

法院認為被告在手機中內(nèi)置了專門用于實施涉案專利的WAPI功能模塊組合，即提供了專門用于實施涉案專利的專門設備，將手機提供給他人實施涉案專利，已經(jīng)構成幫助侵權。

而針對被告“不存在直接侵權”的抗辯理由，本案判決中指出：

“用戶因其“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”不構成專利侵權，此時如果機械適用“間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提”，將導致涉及用戶的使用方法專利不能獲得法律保護，有違專利法針對該類使用方法授予專利權的制度初衷?！?/span>

筆者認同幫助侵權成立的結論。幫助侵權的法律依據(jù)在于侵權責任法第九條第一款：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！?br/>

相應可以解讀出幫助侵權成立的以下3個要件：

1．教唆或者幫助他人實施侵權；

2．具有實施第一項行為的主觀故意；

3．他人實施了侵權行為。

對于第1要件，法院認定了被告在手機中內(nèi)置了專門用于實施涉案專利的WAPI功能模塊組合，即提供了專門用于實施涉案專利的專門設備。筆者對該認定表示認同。

僅從此點，被告為他人實施侵權所提供的幫助不能僅稱為實質性幫助，而應當稱為“必不可少”的幫助。

當“幫助”這一條件已經(jīng)滿足，就足以使第1要件成立，被告是否構成“教唆”就已經(jīng)不影響結果了。就本案情況，沒有出現(xiàn)被告顯性“教唆”的證據(jù)，但被告提供實施涉案專利的專門設備這一行為，筆者傾向于認為其存在經(jīng)濟利益驅動下的隱性“教唆”或誘導，至少是放任。

第2要件是從第1要件結合法理引申而得的，貫徹的原則是：間接侵權應以行為人的過錯為成立前提。其中，“教唆”明確包含“主觀故意”的惡意。

“幫助”則不然。但就本案具體情況而言，筆者認為，當被告已經(jīng)知道或應當知道涉案專利的存在后而繼續(xù)加以實施，則侵權主觀故意應當成立。上述本案具體情況，至少綜合考慮了涉案專利的性質、原被告溝通歷史、涉案專利及其同族的審查歷史、被告的技術能力及專利認知能力。

上述關于第1、2要件的分析直接符合最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二) ：

“第二十一條：明知有關產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。 ”

關于第3要件，即直接侵權實際發(fā)生，本案判決的有關述論述頗具魄力，也引起了頗多的學術探討。“間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提”是間接侵權領域較為傳統(tǒng)主流的認識。例如，以上引述的最高院司法解釋（二）的第二十一條，也遵循了這一原則?，F(xiàn)在，尤其圍繞專利間接侵權，也有不同觀點，例如，北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見》（試行）第79條規(guī)定了：“發(fā)生下列依法對直接侵權行為不予追究或者不視為侵犯專利權的情況，也可以直接追究間接侵權行為人的侵權責任：（1）該行為屬于專利法第63條所述的不視為侵犯專利權的行為；（2）該行為屬于個人非營利目的的制造、使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法的行為。”

筆者認為，除了本案判決的思路，也可以有另一條可以商榷的思路：就本案的幫助侵權而言，直接侵權是存在的，即第3要件也成立。

直接侵權是否成立的關鍵在于用戶使用行為是否如專利法第十一條所規(guī)定的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”使用這一直接侵權構成要件上。筆者的觀點是：被告產(chǎn)品的用戶，暫先以購買者區(qū)分，應當以消費者為主，但也存在非消費者購買，例如，經(jīng)營性公司購買。其中，作為最終用戶的消費者所購買的產(chǎn)品，例如電子產(chǎn)品，會被納入消費者權益保護法的范疇予以保護，但并沒有法條或法理否定這些產(chǎn)品可以由消費者“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”使用。事實上，消費者為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用自購的，例如，手機、電腦在純個人使用之外處理生產(chǎn)經(jīng)營目的工作是一種常態(tài)：

某消費者將自購的電腦借給某個體老板，由個體老板交給其員工在工作中使用；

某公司不配發(fā)電腦，要求員工自備電腦工作，當然，員工也可以用該電腦處理個人事項；

某公司不配發(fā)手機，要求員工自備手機工作，當然，員工也可以用該手機處理個人事項；

某公司考慮到員工用手機處理工作，為員工報銷話費或給予話費補貼；

某公司考慮到員工用手機處理工作，向運營商定制了集團通話計劃；

某公司考慮到員工用手機處理工作，公司購買手機，配發(fā)給員工使用，或員工自行購買后公司予以報銷。

筆者認為，以上均屬用戶“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”使用實例。尤其值得注意的是，以上最后一個實例在性質上是經(jīng)營性公司作為用戶出于經(jīng)營性的需要直接購買手機，和其他幾個實例消費者出于個人非經(jīng)營性使用和工作經(jīng)營性使用的混合需要而購買的手機或電腦存在質的不同。

公司購買手機，配發(fā)給員工使用，或員工自行購買后公司予以報銷，財務記賬通常會將之計入經(jīng)營成本，其實這就已經(jīng)明確自認其使用是生產(chǎn)經(jīng)營性使用。通常，配發(fā)給員工的手機并不單純用于生產(chǎn)經(jīng)營性工作事項，也會同時被員工用于私人事項，這并不妨礙生產(chǎn)經(jīng)營性使用的成立。還應提示，此處是將手機交給員工使用，而不是將手機作為技術研發(fā)的研究對象。

公司以各種形式支付或報銷全部或部分話費并計入經(jīng)營成本，實際上也相當于明確自認手機的使用是生產(chǎn)經(jīng)營性使用。

還應當注意，是否構成生產(chǎn)經(jīng)營性使用，應以具體如何使用為準。“財務記賬通常會將之計入經(jīng)營成本”對于生產(chǎn)經(jīng)營性使用的認定不是必要條件。實際上，員工使用手機，無論是公司配發(fā)的還是作為消費者自購的，使用方式是一致的：會同時用于生產(chǎn)經(jīng)營性工作事項和私人事項。從而，配發(fā)的手機構成生產(chǎn)經(jīng)營性使用，則同樣使用方式的自購手機也構成生產(chǎn)經(jīng)營性使用，并不應當簡單因為錢的來源不同而改變手機的生產(chǎn)經(jīng)營使用性質。

筆者認為，專利權人不起訴消費者專利侵權，并不是因為消費者不存在“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”直接專利侵權，而是因為起訴消費者相對于起訴生產(chǎn)商、經(jīng)銷商等經(jīng)營性主體而言，經(jīng)濟性很差、操作性很差、很難舉證、特別損害商譽或名譽。所以，專利權人不起訴消費者專利侵權是現(xiàn)實商業(yè)決策的結果，甚至已經(jīng)成為了慣例或公序良俗。

從而可以推定，用戶對被告所提供的手機的使用中，存在“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”直接專利侵權，即第3要件也成立。還應注意，這里所說的用戶不僅只是消費者，至少還包括購買了手機用于生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營性公司。

應當注意的是，當被告通過正常渠道向用戶提供大量手機后，如果用戶合理正常使用該手機的狀態(tài)下即實際可能出現(xiàn)專利直接侵權，則可合理推定直接侵權的存在，而不必證明確實存在直接侵權的具體事件。即使實際發(fā)生直接侵權事件的數(shù)量較少甚至可能未實際發(fā)生過，當類似本案情形的前述條件存在，依然應當做出存在直接侵權的合理推定。如果加以類比，上述情況類似于：當于某圖書館存有一份孤本文件且一直處于開放給公眾閱讀的狀態(tài)，而根據(jù)記錄即使并沒有人實際閱讀過該文件，該文件內(nèi)容仍不實際為公眾所知，但其仍應被認定為現(xiàn)有技術。

從而，筆者認為經(jīng)由上述論證思路，可以得出幫助侵權成立要件均得到滿足，被告幫助侵權成立。

總結

綜上，北京知識產(chǎn)權法院就西電捷通訴索尼專利侵權一案下達的一審判決，其中有關間接侵權的部分，筆者認同法院關于分別侵權不成立的結論，并傾向于共同侵權成立；筆者認同法院幫助侵權成立的結論，并同時傾向于可以推定存在用戶直接侵權。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李可

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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