美國(guó)方法專利的「分離式侵權(quán)」行為解讀

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作者：唐艾斯廣東君龍律師事務(wù)所

原標(biāo)題：方法專利的分離式侵權(quán)行為解讀

時(shí)隔Akamai科技公司訴Limelight網(wǎng)絡(luò)公司專利侵權(quán)案的聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）的第二次全席審理判決已經(jīng)一年多。該案涉及方法專利侵權(quán)判斷，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于方法專利的多個(gè)步驟分別由兩個(gè)以上實(shí)施體執(zhí)行時(shí)能否認(rèn)定直接侵權(quán)，以及誘導(dǎo)侵權(quán)的成立是否必須以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)。這種侵權(quán)類型在網(wǎng)絡(luò)科技日益發(fā)達(dá)的今天將無(wú)法避免，但是中國(guó)的專利法鮮有明確規(guī)定，故對(duì)美國(guó)里程碑式的分離式侵權(quán)案件做簡(jiǎn)單的縱向梳理，知彼知己，百戰(zhàn)不殆。

什么是分離式侵權(quán)（Divided Infringement）?

美國(guó)專利法規(guī)定了兩種專利侵權(quán)類型：直接侵權(quán)（direct infringement）及間接侵權(quán)（indirect infringement）。第271條(a)規(guī)定了直接侵權(quán)：當(dāng)被控侵權(quán)人實(shí)施了爭(zhēng)議專利的全部技術(shù)特征時(shí)將被認(rèn)定直接侵權(quán)。對(duì)方法專利而言，如要認(rèn)定直接侵權(quán)，專利權(quán)人須證明被控侵權(quán)人實(shí)施了專利方法的全部步驟。

間接侵權(quán)包括誘導(dǎo)侵權(quán)（induced infringement）以及輔助侵權(quán)（contributory infringement）,分別在美國(guó)專利法第272條（b）及（c）中規(guī)定。根據(jù)第272條（b），如果被控侵權(quán)人誘導(dǎo)另一方實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，則被認(rèn)定誘導(dǎo)侵權(quán)。根據(jù)第272條（c），一方如果銷售、許諾銷售或進(jìn)口獲得專利權(quán)的機(jī)器、產(chǎn)品等的零部件或用于實(shí)施專利方法的材料或儀器，且這些物品是發(fā)明的重要組成部分，并且明知提供的組成部分是供他人侵犯專利之用而非通用產(chǎn)品，則會(huì)被認(rèn)定輔助侵權(quán)。

分離式侵權(quán)屬于直接侵權(quán)分支的一種侵權(quán)責(zé)任類型，或者可以說(shuō)是一種被控侵權(quán)的抗辯方式，主要是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體分別實(shí)施專利方法的部分步驟，沒(méi)有任何一個(gè)主體實(shí)施完整的專利方法，而是各主體實(shí)施的結(jié)果相加后落入爭(zhēng)議專利的范圍。

方法專利分離式侵權(quán)的發(fā)展

BMC Resources v. Paymentech, L.P.案

美國(guó)各級(jí)法院對(duì)于如何判斷方法專利的分離式侵權(quán)并無(wú)一致的標(biāo)準(zhǔn)，直至CAFC在2007年BMC Resources v. Paymentech, L.P.案的判決。通過(guò)該案，CAFC統(tǒng)一了分離式侵權(quán)的各種不同的判決標(biāo)準(zhǔn)，正式確立“控制或引導(dǎo)”（control or direct）的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一直沿用至今。

該案原告BMC Resources (以下簡(jiǎn)稱“BMC”)擁有兩個(gè)方法專利，分別為NO. 5718298及NO. 5870456。專利涉及一種使用借記卡而無(wú)須提供個(gè)人驗(yàn)證碼的支付方法，該發(fā)明要求多個(gè)實(shí)施方共同完成專利方法的步驟，包括消費(fèi)者、賬單處理方（互動(dòng)式語(yǔ)音系統(tǒng)）以及金融機(jī)構(gòu)。該方法的實(shí)施步驟包括：1）消費(fèi)者在顯示的界面上通過(guò)電話按鍵進(jìn)行實(shí)時(shí)交易，通過(guò)互動(dòng)式語(yǔ)音系統(tǒng)進(jìn)行身份驗(yàn)證，輸入付款金額；2）界面整合付款信息后經(jīng)借記網(wǎng)絡(luò)傳輸至金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)確認(rèn)客戶賬戶內(nèi)是否有足夠金額，如果是，進(jìn)行扣款，最后將交易結(jié)果匯報(bào)至消費(fèi)者，完成整個(gè)交易。

被告Paymentech在2002年開始將這種無(wú)須個(gè)人驗(yàn)證碼的借記交易處理方法引進(jìn)市場(chǎng)，但是僅實(shí)施“整合付款信息并把付款信息傳遞給借記網(wǎng)絡(luò)”，之后的步驟由借記網(wǎng)絡(luò)及金融結(jié)構(gòu)實(shí)施。BMC發(fā)現(xiàn)Paymentech提供給消費(fèi)者的服務(wù)后，將其起訴至地區(qū)法院，主張被告根據(jù)專利法第271(a)的直接侵權(quán)責(zé)任以及271（b）的誘導(dǎo)侵權(quán)責(zé)任。

BMC案中，地區(qū)法院審判的焦點(diǎn)是：根據(jù)全要件規(guī)則(all-element rule)，單一行為人必須親自實(shí)施方法專利的所有步驟才構(gòu)成直接侵權(quán)。假如被控侵權(quán)者實(shí)施涉案專利的部分步驟，其它行為人實(shí)施該專利的剩余步驟，則被控侵權(quán)人與其它行為人之間應(yīng)該滿足什么標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成直接侵權(quán)？

由于之前沒(méi)有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在參考了多個(gè)判決先例后，地方法院最終認(rèn)為：在兩方或多方行為人分別實(shí)施專利步驟時(shí)，被控侵權(quán)人與其它行為人之間必須有緊密的關(guān)系或聯(lián)結(jié)，即，必須有代理關(guān)系（agency）或其它行為人必須在被控侵權(quán)者的控制或指示之下實(shí)施方法的其它步驟，被控侵權(quán)人才構(gòu)成直接侵權(quán)。由于該案的被告并未親自實(shí)施專利的所有步驟，而且原告未提供證據(jù)證明借記網(wǎng)絡(luò)及金融機(jī)構(gòu)是在被告的控制或指示下實(shí)施其它步驟，因此地方法院判決被告不構(gòu)成直接侵權(quán)。

原告BMC不服判決，提出上訴。CAFC在后來(lái)的二審的判決中明確指出，必須證明一方控制或引導(dǎo)（control or direct）了另一方的行為，才能認(rèn)定直接侵權(quán)。因?yàn)槊绹?guó)專利法第271（a）的直接侵權(quán)為嚴(yán)格責(zé)任（strict liability），如果采用相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)過(guò)度擴(kuò)張直接侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，導(dǎo)致很多無(wú)辜的第三方承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任，這是極為不合適的。而且，如果采用相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，原告方就只會(huì)尋求271(a)款的救濟(jì)，而不會(huì)適用271（b）關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定，因?yàn)殚g接侵權(quán)的認(rèn)定更為嚴(yán)格，不僅要求直接侵權(quán)為基礎(chǔ)，而且要求侵權(quán)人主觀上明知涉案專利的存在。這樣，條款271（b）及271（c）就會(huì)形同虛設(shè)，這也是不符合國(guó)會(huì)分別規(guī)定271（a）、271（b）、271（c）條款的初衷。

Muniauction, Inc. v. Thomson Corp案

如果說(shuō)BMC案首次統(tǒng)一分離式侵權(quán)中的“控制或引導(dǎo)”（control or direct）的標(biāo)準(zhǔn)，那么另一個(gè)里程碑案件Muniauction, Inc. v. Thomson Corp.則將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步量化，對(duì)適用的細(xì)節(jié)進(jìn)行了規(guī)定。

CAFC在Muniauction, Inc. v. Thomson Corp. 案中提高了在BMC案中確立的“控制及指示”標(biāo)準(zhǔn)，即，“控制及指示”必須達(dá)到某種程度：使得讓人覺得有一方完全實(shí)施了涉案專利的全部步驟。Muniauction案的涉案專利No. 6,161,099涉及一種拍賣地方政府債券的方法，發(fā)行方將債券向投標(biāo)方發(fā)放，投標(biāo)方通過(guò)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買發(fā)放的債券。通過(guò)涉案專利，債券的發(fā)行方及投標(biāo)人可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易而無(wú)須使用專門的軟件。法院認(rèn)為，該案的被告Thomson運(yùn)營(yíng)一種類似的使用普通瀏覽器進(jìn)行的線上投標(biāo)平臺(tái)，而不是專門的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。

但是，被告并未執(zhí)行該方法的全部步驟，因?yàn)椤拜斎肱c至少一項(xiàng)投標(biāo)相關(guān)的數(shù)據(jù)至投標(biāo)人的計(jì)算機(jī)”這個(gè)步驟是由投標(biāo)人來(lái)實(shí)施的。CAFC引用了BMC的案例，指出“控制或指示”的標(biāo)準(zhǔn)要求存在一個(gè)主要責(zé)任人（mastermind），方法專利全部步驟的實(shí)施都可歸責(zé)于該主要責(zé)任人。法院認(rèn)為，Thomson通過(guò)其系統(tǒng)對(duì)投標(biāo)人的指示并未達(dá)到須承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任，因?yàn)楸桓娌⑽醋屃硪环酱碜约簛?lái)實(shí)施任何一個(gè)步驟。

在BMC案及Muniauction案以后，對(duì)于兩個(gè)以上的侵權(quán)人實(shí)施方法專利的侵權(quán)問(wèn)題，CAFC認(rèn)為此類案件中都有一個(gè)首要實(shí)施方（mastermind）實(shí)施方法專利部分步驟，并安排其他行為人實(shí)施剩余的步驟。如果其他行為人是在這個(gè)首要實(shí)施方的“控制或指示”下實(shí)施剩余的步驟，這個(gè)首要實(shí)施方的行為視為直接侵權(quán)，其他行為人則有可能成立間接侵權(quán)。

盡管如此，CAFC法院也注意到，“控制或指示”原則在適用上存在漏洞，容易被侵權(quán)人鉆空子，因?yàn)槎鄠€(gè)行為人之間通過(guò)簽訂獨(dú)立主體協(xié)議（arms-length agreement）來(lái)規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，CAFC認(rèn)為，專利權(quán)人可以在申請(qǐng)階段通過(guò)良好的權(quán)利要求的撰寫來(lái)避免這個(gè)問(wèn)題。以BMC公司的方法項(xiàng)為例，權(quán)利人完全可以把原本由多個(gè)實(shí)施主體分別實(shí)施的方法權(quán)利要求寫成由單一行為人實(shí)施。權(quán)利人在撰寫發(fā)明的時(shí)候應(yīng)小心謹(jǐn)慎，減少分離式侵權(quán)出現(xiàn)的可能性。

Akamai Technologies v. Limelight Networks案

2006年原告Akamai公司于美國(guó)馬薩諸塞州地區(qū)法院控告Limelight直接侵權(quán)及誘導(dǎo)侵權(quán)其美國(guó)專利NO.6108703(以下稱“703專利”)。此訴訟至2016年結(jié)案歷經(jīng)多次判決，整理如下：

美國(guó)方法專利的「分離式侵權(quán)」行為解讀

該案的原告Akamai科技公司是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送服務(wù)提供商，擁有包括US6,108,703（'703專利）在內(nèi)的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送服務(wù)的方法專利，該專利允許在分布于世界各地的成千上萬(wàn)個(gè)服務(wù)器中，快速為用戶查找與用戶地理位置最近的網(wǎng)頁(yè)并獲得需要的數(shù)據(jù)。該專利技術(shù)提供更快的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送服務(wù)，須要由網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（Akamai）以及網(wǎng)頁(yè)提供商兩個(gè)主體來(lái)完成，為了將一個(gè)文件內(nèi)容推送至Akamai,網(wǎng)頁(yè)提供商必須先執(zhí)行一個(gè)“tagging”的步驟來(lái)修改內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址。這個(gè)tagging步驟可以識(shí)別出網(wǎng)頁(yè)提供商希望Akamai推送給消費(fèi)者的內(nèi)容。

被告Limelight也是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳送服務(wù)的提供者，除了tagging步驟是由消費(fèi)者自己實(shí)施以外，Limelight實(shí)施了方法專利的所有步驟。對(duì)于tagging步驟，Limelight給出了如何實(shí)施的技術(shù)幫助及必要的指示。

CAFC（合議庭）做出的判決：Akamai I

在本案中，由于被告并未親自實(shí)施專利的所有步驟，必須判斷被告和網(wǎng)頁(yè)提供商之間是否存在“指示或控制”的關(guān)系。在解釋這個(gè)關(guān)系的時(shí)候，法院引用了“代理”的關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在分離式侵權(quán)行為下，如果1）被控侵權(quán)人與其它行為人之間存在“代理”關(guān)系，或2）行為人基于合同的義務(wù)實(shí)施剩余步驟的時(shí)候，被控侵權(quán)人才能構(gòu)成直接侵權(quán)。由于本案被告并未指示或控制網(wǎng)絡(luò)提供商實(shí)施剩余步驟，CAFC認(rèn)為被告行為不構(gòu)成直接侵權(quán)。

CAFC（全席審理）做出的改判：Akamai II

2011年CAFC批準(zhǔn)對(duì)該案進(jìn)行全席重審。令業(yè)界惋惜的是，法院并未就“指示或控制”原則提出任何新的看法，反而轉(zhuǎn)而適用專利法第271（b）條對(duì)于誘導(dǎo)侵權(quán)的規(guī)定，而非一貫使用的專利法第271（a）條直接侵權(quán)的條款。

Akamai II指出：在被告實(shí)施一項(xiàng)方法專利的部分步驟，其他方實(shí)施剩余步驟的分離式侵權(quán)情況下，即使共同實(shí)施方法的多實(shí)施方之間不滿足代理的關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，也不滿足控制和指示的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有任意一方被認(rèn)定為直接侵權(quán)的前提下，被告也可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任?？梢?，Akamai II的觀點(diǎn)是顛覆性的，與長(zhǎng)久以來(lái)的判決先例并不相符。在BMC案以前，美國(guó)許多專利判決都已揭示：欲主張間接侵權(quán)，須先證明直接侵權(quán)。

具體地，CAFC認(rèn)為，Limelight及用戶之間并未存在代理的關(guān)系，沒(méi)有侵權(quán)的合意，被告更多的是建議、鼓勵(lì)甚至誘導(dǎo)用戶實(shí)施tagging的步驟。因此，用專利法第271（b）更能解決本案的問(wèn)題。并且，從立法的角度來(lái)看，1952年指定的專利法第271（b）表達(dá)了解決分離式侵權(quán)行為的意圖，因?yàn)樵摽钸m合沒(méi)有單一實(shí)體需要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的情形。并且，專利法第271（b）的字面含義并未強(qiáng)調(diào)（b）條款下的侵權(quán)行為必須是滿足（a）款的直接侵權(quán)行為的要求。

最后，CAFC認(rèn)為在判斷是否構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)的時(shí)候，并不需要考慮行為主體的個(gè)數(shù)，只要全部專利方法的步驟都被實(shí)施即可。換言之，面對(duì)多個(gè)行為人共同實(shí)施方法專利時(shí)，專利權(quán)人只要能夠證明其專利的步驟確實(shí)被多個(gè)行為人所實(shí)施，就可能有成功主張誘導(dǎo)侵權(quán)的機(jī)會(huì)?？梢?，CAFC試圖在AkamaiII的判決中擴(kuò)大直接侵權(quán)的定義。這樣，誘導(dǎo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明顯降低，可能會(huì)造成方法專利訴訟的大幅增加，也可能增加濫訴的風(fēng)險(xiǎn)。

美國(guó)聯(lián)邦最高院做出的終審判決：Akamai III

本案被告Limelight不服CAFC全席判決，認(rèn)為CAFC判決中所闡述的“在專利侵權(quán)案件中，即使不存在單一行為人構(gòu)成專利法第271條（a）項(xiàng)的直接侵權(quán)，仍然可能成立第271條（b）項(xiàng)的誘導(dǎo)侵權(quán)”見解有誤，以此為由，向最高法院提起上訴。最終，最高院認(rèn)定被告上訴有理由，撤銷上訴法院的全席判決，發(fā)回重審。

最高院認(rèn)為CAFC的分析邏輯存在根本性的錯(cuò)誤，誤解了“侵犯一方法專利”的意義。方法專利是由多個(gè)步驟組成，結(jié)合之后才構(gòu)成申請(qǐng)專利的范圍。方法專利的每一個(gè)步驟都必須由同一主體實(shí)施，或可歸咎于同一主體，才構(gòu)成專利方法的侵犯。如果采取CAFC的判決，必然存在兩套不同的專利侵權(quán)法則，一套是直接侵權(quán)責(zé)任，另一套是誘導(dǎo)侵權(quán)責(zé)任，這個(gè)完全違背了專利法現(xiàn)有的精神，破壞了現(xiàn)有的體系架構(gòu)。

最高院反復(fù)引用了CAFC在Muniauction案中建立的案例，除非方法專利的全部步驟都可歸責(zé)于同一個(gè)主體，否則不能認(rèn)為方法專利的全部步驟被實(shí)施。歸責(zé)的原因可以是被告切切實(shí)實(shí)實(shí)施了全部步驟，或者被告指導(dǎo)或控制其他實(shí)施主體實(shí)施了其它步驟。總而言之，如果不存在專利法第271條（a）的單一行為體的直接侵權(quán)責(zé)任，則不存在專利法第271條（b）的誘導(dǎo)侵權(quán)。

不難看出，最高院的判決存在瑕疵，侵權(quán)人為了逃避侵權(quán)責(zé)任，可以設(shè)計(jì)與另一方（不存在任何指示或控制關(guān)系的一方）分擔(dān)方法專利的步驟，從而規(guī)避認(rèn)定直接侵權(quán)責(zé)任。這個(gè)漏洞在互動(dòng)式技術(shù)領(lǐng)域、基于網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的商業(yè)方法以及醫(yī)藥領(lǐng)域尤為明顯。這督促CAFC在最高院發(fā)回重審的裁定后尋求方法放寬多個(gè)實(shí)施體之間關(guān)系的認(rèn)定，從而可以合理依據(jù)專利法第271條（a）認(rèn)定分離侵權(quán)。

最高院發(fā)回重審后CAFC做出的判決：Akamai IV

CAFC全席重審本案，根據(jù)最高院的要求重新考慮了Muniauction案的在先案例。CAFC擴(kuò)大了直接侵權(quán)情形中“單一主體”的定義，認(rèn)為在下面兩種情形下多個(gè)主體可以視為一個(gè)單一的主體來(lái)認(rèn)定直接侵權(quán)：1）一個(gè)主體指示或控制其它實(shí)施方的行為；2）所有實(shí)施體形成共同的事業(yè)體. 可見，CAFC放寬了“單一實(shí)施體”的定義。

在最高院對(duì)本案的終裁后（Akamai III之后），地區(qū)法院傾向認(rèn)為，僅在一個(gè)實(shí)施體通過(guò)代理關(guān)系或合約關(guān)系使其它實(shí)施體實(shí)施方法專利的一個(gè)或多個(gè)步驟的情況下，才能認(rèn)為滿足“指示或控制”的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于狹窄，會(huì)導(dǎo)致不適用于Akamai諸如此類的案件（i.e., 軟件的終端用戶按照軟件提供商的指示來(lái)實(shí)施方法專利的一個(gè)或多個(gè)步驟）。很多醫(yī)藥專利面臨同樣的困境，因?yàn)椴∪穗m然是在主治醫(yī)生的指導(dǎo)下實(shí)施治療方法的一個(gè)或多個(gè)專利步驟，但是卻不滿足代理關(guān)系或合約關(guān)系。

CAFC重新審查Akamai案后，將“指示或控制”法則下認(rèn)定單個(gè)實(shí)施體的責(zé)任認(rèn)定擴(kuò)大適用至下面的情形：當(dāng)被控侵權(quán)人決定了實(shí)施專利方法步驟時(shí)的具體動(dòng)作或是該動(dòng)作的利益獲得者時(shí)，并且建立了實(shí)施動(dòng)作的方式或時(shí)間點(diǎn)時(shí)，可以認(rèn)定直接侵權(quán)。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法院可以認(rèn)定Limelight指示并控制了內(nèi)容提供商做出“tagging”這個(gè)步驟。具體而言，Limelight通過(guò)和客戶簽署合同，要求客戶承諾執(zhí)行某些步驟（包括tagging）來(lái)使用Limelight的系統(tǒng)，并明確給出了如何使用該系統(tǒng)的指示。

可以看出，這個(gè)判決后，涉嫌侵權(quán)人很難輕易通過(guò)讓軟件使用者來(lái)實(shí)施其中一個(gè)或多個(gè)步驟的方式來(lái)逃避侵權(quán)責(zé)任。類似的，在醫(yī)藥專利訴訟中，法院也不再接受涉嫌侵權(quán)人認(rèn)為其中一個(gè)或數(shù)個(gè)步驟是由病人或醫(yī)生（病人或醫(yī)生和侵權(quán)人之間一般不會(huì)有代理或合同關(guān)系）來(lái)實(shí)施的這種抗辯理由。

Akamai IV 判決后的重要案件：Eli Lilly v. Teva

印第安納州南區(qū)法院是首個(gè)在Akamai IV判決后適用新“指示或控制”標(biāo)準(zhǔn)的法院。Eli Lilly v. Teva 一案的焦點(diǎn)仍然是：是否有一個(gè)單一的實(shí)施體直接侵犯了涉案專利。根據(jù)聯(lián)邦巡回上訴法院的Akamai IV判決，該法院認(rèn)定，醫(yī)生可以通過(guò)指示并控制病人實(shí)施其中一個(gè)或多個(gè)步驟從而被認(rèn)定為直接侵權(quán)。

Eli Lilly是美國(guó)專利No. 7772209的專利權(quán)人，該專利保護(hù)的方法要求醫(yī)生在給予葉酸和維他命B12的同時(shí)要給予一種ALITMA?的藥物。該藥物服用說(shuō)明書中包括處方信息以及病人的信息，這些信息和方法專利中表述的一致。根據(jù)209專利以及藥物說(shuō)明書，ALITMA?通過(guò)輸液輸入人體，B12通過(guò)注射，病人口服葉酸。涉案雙方對(duì)醫(yī)生須要給予ALITMA?以及維生素B12毫無(wú)疑義，但是醫(yī)生僅僅是指示病人在醫(yī)生給藥ALITMA?以及維生素B12一周前須自行服用葉酸。本案的焦點(diǎn)在于治療疾病的醫(yī)生是否指示或控制了病人來(lái)服用葉酸。

本案的焦點(diǎn)在于，病人在醫(yī)生的指示下服用葉酸這個(gè)行為能否歸咎于醫(yī)生一個(gè)單獨(dú)的實(shí)施體。被告辯解，醫(yī)生無(wú)法得知病人是否已經(jīng)服用葉酸，所以醫(yī)生無(wú)法指示或控制病人執(zhí)行該步驟。法院認(rèn)為，在利用ALITMA?治療疾病的過(guò)程中，葉酸起了舉足輕重的作用，對(duì)治療的效果起著直接并具體的影響。而且，服用說(shuō)明書里面記載：服用葉酸對(duì)病人的治療非常重要，它減輕了副作用的影響。最后，藥物說(shuō)明書中不僅強(qiáng)調(diào)了服用葉酸的重要性，而且指示了病人何時(shí)服用葉酸已經(jīng)服用的計(jì)量。綜合這些因素，可以看出為了達(dá)到方法專利的效果，給予葉酸這個(gè)步驟是必須的，而且還明示了病人服用葉酸的方法及時(shí)間。因此，醫(yī)生指示或控制了病人來(lái)服用葉酸這個(gè)步驟，因此可以視為單一的行為實(shí)施體直接侵權(quán)涉案專利。在認(rèn)定了直接侵權(quán)的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步認(rèn)定被告的誘導(dǎo)侵權(quán)責(zé)任。

結(jié)論

在Akamai案終裁前，判斷分離侵權(quán)的通用法則是在滿足代理關(guān)系或合同關(guān)系的條件下認(rèn)定“指示或控制”。在Akamai案終裁后， CAFC降低了“引導(dǎo)或控制”的適用標(biāo)準(zhǔn)，除了一貫的“代理或合約關(guān)系”考慮因素以外，新增了以下判斷標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)被控侵權(quán)人決定了實(shí)施專利方法步驟時(shí)的具體動(dòng)作或是該動(dòng)作的利益獲得者時(shí)，并且建立了實(shí)施動(dòng)作的方式或時(shí)間點(diǎn)時(shí)，可以認(rèn)定直接侵權(quán)。

除了上面說(shuō)的新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，合同的解讀也將是審理專利侵權(quán)案件的重點(diǎn)。在最高院對(duì)Akamai案的判決后，業(yè)界法律人士就曾預(yù)測(cè)分離侵權(quán)案的焦點(diǎn)將落腳于合同的解讀。在最近幾期的CAFC案例中可以看出當(dāng)時(shí)的預(yù)測(cè)是對(duì)的。CAFC認(rèn)為合同之所以重要，是因?yàn)樗苡糜谂袛喙餐謾?quán)行為之間是否存在“控制和指示”，合同是否“迫使”被控制方去實(shí)施侵權(quán)步驟。法院進(jìn)一步指出分析合同時(shí)需要考慮的因素：（1）合同 “指示”被控制方去實(shí)施侵權(quán)步驟的強(qiáng)烈程度；（2）合同的條款是否大致和代理關(guān)系保持一致，例如，選擇控制方以后是否有權(quán)終止合同，還有合同的補(bǔ)償責(zé)任條款（能否暗示在代理關(guān)系中控制方占主導(dǎo)地位）。

鑒于合同在認(rèn)定專利共同侵權(quán)中的重要性，在起草合同的時(shí)候我們可以注意合同的措辭，并注意回避某些潛在問(wèn)題。例如，合同應(yīng)該明確最終的目的，而不要寫明或指示或控制個(gè)人如何實(shí)施某些步驟從而實(shí)現(xiàn)這些最終目的。這樣，一旦訴訟不可避免，可以通過(guò)研究合同的條款以迅速建立有利的訴訟地位。

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：唐艾斯廣東君龍律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君

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美國(guó)方法專利的「分離式侵權(quán)」行為解讀

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