商標的「市場格局論」過時了嗎？

#本文由作者授權發(fā)布，文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳明濤  法學副教授  律師  蘭臺知識產(chǎn)權團隊

原標題："市場格局論"過時了嗎？

市場格局論不是強調(diào)商標使用程度單一因素，即只要有名就保護，而不考慮任何因素，而是可以從相關公眾認知、反向混淆因素、誠實信用等三個視角進行分析，從而更好的認清市場格局論的實質(zhì)。

“市場格局論”是當前商標法難以回避，也是備受爭議的話題。

從商標法的立法功能上講，商標法本質(zhì)不是商標注冊之法，而是商標使用之法、競爭之法，根本目的在于保護消費者利益，維護公平競爭的市場格局。也就是說，對市場格局的維護蘊含在立法本意之中。

“市場格局論”雖然在商標法中并未明文規(guī)定，卻體現(xiàn)在最高院的司法政策中。比如，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第1條規(guī)定：“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序?！?br/>

這是市場格局論最早的系統(tǒng)論述。然而，該論述卻在案件適用中引發(fā)了諸多非議。比如有學者指出，市場格局論是個案結果出發(fā)的便宜之計，雖然志在破除“本本主義”，但打破了基本的法律原則和規(guī)則，造成了“無本可依”的亂象和惡果,有損于法律的公正性和穩(wěn)定性。[1]

因此，應當如何認識 “市場格局論”呢？筆者認為，市場格局論不是強調(diào)商標使用程度單一因素，即只要有名就保護，而不考慮任何因素，而是可以從相關公眾認知、反向混淆因素、誠實信用等三個視角進行分析，從而更好的認清市場格局論的實質(zhì)。

相關公眾認知視角下的市場格局論

市場格局本質(zhì)是商標不斷使用、積累商譽而形成的競爭秩序。也就是說，因商標使用產(chǎn)生的知名度，以及知名度產(chǎn)生的顯著性（第二性）,對市場格局之形成產(chǎn)生了很大影響。因此，這種知名度與顯著性必然會產(chǎn)生不同的相關公眾認知。

問題在于，應如何從相關公眾認知角度理解市場格局論，即是否存在某種情形，商標本身知名度越高，越可能不造成相關公眾混淆，從而不需要保護該市場格局。

比如，購買者以明顯低于市場價格購買了某假冒奢侈品，該購買者對該商品的來源是明知的，不會對商品的來源發(fā)生混淆。但是，在購買者購買之后，旁觀者或一般社會公眾在看到價格極低的該奢侈品，容易將其與正品相混淆。

這一情形通常被認為是售后混淆，即消費者明知假冒他人品牌的商品而購買，自己沒有產(chǎn)生混淆，卻導致旁觀者產(chǎn)生混淆。在售后混淆制度中，考慮的相關公眾認知，不是指實際購買者，而是潛在購買者。

再如，在“五糧液”訴“九糧液”商標侵權案件中，法院認為，雖然被訴侵權商標“九糧液”與“五糧液”較為近似，但“五糧液”商標所具有的知名度使相關公眾在看到被訴侵權商品上的標志時，雖然相關公眾能聯(lián)想到“五糧液”，卻不會產(chǎn)生特定聯(lián)系，“九糧液”不會使相關公眾產(chǎn)生混淆誤認。[2]

筆者認為，這一判決觀點顯然是錯誤的。事實上，即使實際購買者九糧液時沒有與五糧液混淆，但是旁觀者仍然易將產(chǎn)生混淆，從而降低對五糧液公司的期待與評價，從某種程度上造成商標淡化。

因此，相關公眾認知視角考察市場格局論，不應將相關公眾的范圍局限于實際購買者，也包括潛在購買者，既要保護實際購買群體認知而形成的市場格局，防止商標淡化，也要保護潛在購買者形成的未來市場格局。

反向混淆視角下的市場格局論

所謂的反向混淆通常是指在后商標使用人對商標使用已具有較高的知名度，使相關公眾認為在先商標使用人的商品來源于在后商標使用人或認為兩者存在特定聯(lián)系。正向混淆是小企業(yè)意圖搭大企業(yè)便車，而反向混淆卻是大企業(yè)使用了小企業(yè)商標，不具有搭便車的主觀意圖。

因此，如將市場格局論放在反向混淆的視角考察，就會發(fā)現(xiàn)，既然小企業(yè)沒有形成市場格局，而大企業(yè)已經(jīng)形成市場格局，是否要對大企業(yè)的市場格局進行保護呢？

在反向混淆的制度中，在后使用者并不是想從在先使用者的商標上獲取利益，而是為了滲透進入市場并排擠在先使用者。其結果往往是在先使用者的商標價值、產(chǎn)品識別度、企業(yè)識別度、商譽和聲譽控制力、進入新市場的能力等都將喪失。[3] 按照促進公平有序的競爭的立法目的，商標法上的市場格局應是公平競爭的結果。如果放任大企業(yè)惡意排擠、搶占小企業(yè)市場份額的行為，將造成市場秩序混亂，無法形成優(yōu)良有序的市場格局，這與商標法立法本意相悖。

因此，反向混淆的制度本意決定了不會保護大企業(yè)的既有市場格局，而是保護小企業(yè)未來期望形成的市場格局。

當然，也要考慮一種情形，如果這個小企業(yè)不愿走自己品牌之路，反而希望通過反向搭便車形成市場格局，這種市場格局就不應再受保護。比如，在李道之訴法國卡斯特簡化有限公司商標一案中，李道之作為商標持有人，并不想走自我品牌之路，反而意圖反向搭法國卡斯特公司的便車，這種行為不應得到支持。然而，不管是一、二審法院，還是提審的最高院，都未引起足夠的重視。

由此可見，即使反向混淆不損害在先注冊權人的現(xiàn)有市場格局，卻損害了其未來可期待利益的市場格局，同樣要予以保護，除非這個在先注冊人的市場格局是由反向搭便車形成。

誠實信用原則下的市場格局論

應當說，市場格局論在早期的很多案例中得到良好運用。比如，著名的“紅河紅”商標案中，最高院認為，“紅河紅”商標經(jīng)過云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場知名度，已形成識別商品的顯著含義，應當認為已與“紅河”商標產(chǎn)生整體性區(qū)別。[4] 該案從簡單判斷商標近似的模式中脫離出來，更多考慮了云南紅河公司因歷史原因使用紅河紅而形成了穩(wěn)定的市場格局，這種市場格局應當獲得保護。

類似的案件還有“鱷魚”案、“散列通”與“散利痛”案、“張小泉”案等。這些案例的觀點，最終成形于最高院的司法政策，如前述《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第1條以及《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第19條。

上述案件有一個共同的特點，即市場格局論不僅強調(diào)對市場現(xiàn)狀的保護，也要參照歷史因素，市場經(jīng)營者基于當時的歷史情境，產(chǎn)生了一種確定性投資預期。如果以現(xiàn)在眼光看待當時的問題，做出撤銷商標的決定，不僅破壞了既有的市場格局，更重要的是，損害了市場主體的投資預期，產(chǎn)生不確定的投資風險，顯然有違商標法之目的。

其實，此類制度體現(xiàn)的立法本意也存在于其他商標制度中。比如“獲得顯著性”制度，基于方便消費者認識的考慮，市場主體注冊了無顯著性的商標，但經(jīng)過長期使用，已形成既有市場格局，從而取得了顯著性，不必再撤銷。

再比如，一些可能產(chǎn)生不良影響的商標，像中華香煙，青島啤酒等，由于是在商標法制定之前已形成，既要尊重歷史因素，也要考慮長期使用產(chǎn)生的市場格局，不再產(chǎn)生撤銷的追溯效力。

需要進一步思考的是，市場格局論在考慮歷史因素的同時，是否可以排除誠實信用原則呢？

在“拉菲莊園”商標行政案中，最高院認為，南京金色希望酒業(yè)有限公司理應知曉拉菲酒莊及其商標的情況下應合理避讓，卻仍在葡萄酒等產(chǎn)品上申請注冊“拉菲莊園”。因此“拉菲莊園”商標注冊違反了誠實信用原則，即使拉菲莊園商標已經(jīng)使用時間較長形成了穩(wěn)定的市場格局，也難以能認定是注冊的正當性。

此案因完善了最高院之前市場格局論的觀點，而被認定為2016年最高院十大知識產(chǎn)權典型案例。實際上，作為此案的代理律師，筆者非常清楚該案的關鍵不在于市場格局論的調(diào)整，而是拉菲莊園商標擁有者基于地域性原則，在注冊之初并無惡意。最高院錯誤認定在先引證商標是在訴爭商標注冊日之前進入中國市場的事實，屬于一起嚴重錯案。

雖然如此，在考慮歷史因素的前提下，讓誠實信用原則對市場格局論進行限制的裁判方法，無疑是正確的，因為歷史因素本身也是誠實信用原則的一種反映。

總而言之，市場格局論不會單一考慮既有市場格局，也考慮了相關公眾的利益、在先權利人的未來利益，以及使用人的主觀意圖等因素，只要以正確的認識，就應當被司法實踐所堅持，不會顛覆商標法基本原則 ，反而是對商標立法功能的有效維護。

注釋

[1] 張偉君,《市場格局論之辨析（上）》，《電子知識產(chǎn)權》2017年第1-2期合刊。

[2] 參見宜賓五糧液股份有限公司訴甘肅濱河食品工業(yè)（集團）有限責任公司侵害商標權一案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第4718號民事判決書。

[3] See,Long & Marks, “Reverse Confusion: Fundamentals and Limits,” 84Trademark Rep. 1, 28–29 (1994).

[4] 中華人民共和國最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：陳明濤  法學副教授  律師  蘭臺知識產(chǎn)權團隊

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

提醒：

“2017GIPC 全球知識產(chǎn)權生態(tài)大會”參會報名已截止。

請審核通過收到短信的朋友們于2017年11月18日早8點30分在北京亞洲大酒店二層簽到參加會議。

具體路線

詳細地址：東城區(qū)工體北路新中西街8號（工人體育館西側(cè)）

酒店電話：010-6970-5665

最近地鐵：北京地鐵2號線，東四十條地鐵站D口（西南口）向東約0.47公里

附件公交站：

活動推薦（點擊圖片或者文字查看詳情）

「G40兩岸知識產(chǎn)權領袖閉門峰會」「全球知識產(chǎn)權生態(tài)大會」即將震撼出擊

決賽將至！「2017金牌知識產(chǎn)權分析評議師挑戰(zhàn)賽」20名入圍分析師公布

“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”

「關于IPRdaily」

IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識產(chǎn)權媒體+產(chǎn)業(yè)服務平臺，致力于連接全球知識產(chǎn)權人，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務、政府機構、律所、事務所、科研院校等全球近50多萬產(chǎn)業(yè)用戶（國內(nèi)25萬+海外30萬）；同時擁有近百萬條高質(zhì)量的技術資源+專利資源，通過媒體構建全球知識產(chǎn)權資產(chǎn)信息第一入口。2016年獲啟賦資本領投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。

（英文官網(wǎng)：iprdaily.com  中文官網(wǎng)：iprdaily.cn） 

本文來自IPRdaily.cn 中文網(wǎng)并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉(zhuǎn)載，請注明出處：“http://jupyterflow.com/”