賊地道、包你好運(yùn)等類似商標(biāo)為什么都會(huì)被駁回？

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作者：袁博同濟(jì)大學(xué)

原標(biāo)題：什么是“其他缺乏顯著特征的”—小議商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)

商標(biāo)法第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不的與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。其中，“具有顯著特征，便于識(shí)別”指的就是商標(biāo)的顯著性，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者能夠建立起該標(biāo)志與商品或服務(wù)來(lái)源的聯(lián)系。

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的核心要件，正因?yàn)槿绱?，我?guó)《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的?！?br/>

那么，如何理解《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)的“其他缺乏顯著特征”呢？我們先來(lái)看三個(gè)例子：

例一：“賊地道”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書（商評(píng)字[2017]第0000075606號(hào)）節(jié)選

我委（注：為商評(píng)委，以下同）認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)由純文字“賊地道”構(gòu)成，其使用在指定商品（注：壓力鍋等）上，難以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，已構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定之情形?！椅瘺Q定如下：申請(qǐng)商標(biāo)在復(fù)審商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。

例二：“包你好運(yùn)”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書(商評(píng)字[2017]第0000120256號(hào)) 節(jié)選

我委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)“包你好運(yùn)”屬于日常用語(yǔ)，指定使用在面包等商品上，相關(guān)公眾一般不易將其作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行識(shí)別，不能起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所指缺乏顯著特征之情形。……我委決定如下：申請(qǐng)商標(biāo)在復(fù)審商品上的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。

例三：“互聯(lián)網(wǎng)法律記者沙龍”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書（商評(píng)字[2017]第0000112010號(hào)）節(jié)選

我委認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)“互聯(lián)網(wǎng)法律記者沙龍”為短語(yǔ)詞句，將其作為商標(biāo)使用在指定服務(wù)（注：培訓(xùn)等）上，不易被作為商標(biāo)識(shí)別，難以起到區(qū)別服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏應(yīng)有的顯著特征。故申請(qǐng)商標(biāo)已構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)所指的情形。……我委決定如下：申請(qǐng)商標(biāo)在復(fù)審服務(wù)上的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。

不難看出，上述商標(biāo)包括過(guò)于簡(jiǎn)單的文字、口號(hào)或廣告語(yǔ)等等，其共同特征是無(wú)法讓消費(fèi)者在心理上意識(shí)到是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并指明商品來(lái)源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)了卻不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。例如，前述案例中將“包你好運(yùn)”指定使用在面包類商品上或?qū)ⅰ百\地道”指定使用在壓力鍋類商品上，相關(guān)公眾看到后容易將其識(shí)別為一般的廣告宣傳語(yǔ)，因此難以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，在不具備“第二含義”的前提下，不具有顯著特征。

在實(shí)踐中，此類商標(biāo)包括過(guò)于簡(jiǎn)單的線條、過(guò)于簡(jiǎn)單的幾何圖形、常見的裝飾性圖案、過(guò)于簡(jiǎn)單的字母組合（如“JT”）、過(guò)于簡(jiǎn)單的數(shù)字組合（如“5203”）、常用祝頌語(yǔ)（如“新年快樂”）、常見廣告宣傳語(yǔ)（如“有氧生活”、“奇跡在這里產(chǎn)生”）等。

值得注意的是，另一方面，過(guò)于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合，同樣屬于“缺乏顯著特征”的商標(biāo)。[1]這是因?yàn)?，就文字商?biāo)而言，文字越多反而會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)的顯著性構(gòu)成不足，這是為什么呢？對(duì)于過(guò)于復(fù)雜的文字商標(biāo)，雖然具備了足夠的顯著性不會(huì)與其他的商標(biāo)相混同，卻因?yàn)橄M(fèi)者難于記憶而無(wú)法發(fā)揮指明商品來(lái)源的功能，換言之，過(guò)于復(fù)雜的文字商標(biāo)，過(guò)度的“顯著性”反而導(dǎo)致事與愿違。

正如英國(guó)教授杰里米菲利普斯在《商標(biāo)法實(shí)證性分析》一書中指出的那樣，一件商標(biāo)易于記憶的事實(shí)使得其更容易被認(rèn)可顯著性，這是因?yàn)椋@個(gè)商標(biāo)的易于記憶會(huì)方便首次消費(fèi)獲得滿意體驗(yàn)的消費(fèi)者進(jìn)行重復(fù)購(gòu)買。

值得注意的是，在判斷商標(biāo)是否符合《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)的“缺乏顯著特征”時(shí)，必須要以相關(guān)領(lǐng)域的普通消費(fèi)者的視角去分析判斷，即遵循“結(jié)合相關(guān)公眾認(rèn)定原則”[2]，具體而言，必須結(jié)合具體的消費(fèi)對(duì)象和群體來(lái)判斷。

例如，最高人民法院在“溈山牌及圖”商標(biāo)行政糾紛案中指出，判斷爭(zhēng)議商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)等規(guī)定予以撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用商標(biāo)的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)闋?zhēng)議商標(biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性。本案爭(zhēng)議商標(biāo)由溈山牌文字、拼音及相關(guān)圖形組成，并非僅由溈山文字及拼音組成，其商標(biāo)組成部分亦屬該商標(biāo)的重要組成部分。[3]

因此，不能據(jù)此斷言爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項(xiàng)等規(guī)定予以撤銷。

注釋：

[1]董葆霖：《案說(shuō)商標(biāo)法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第65頁(yè)。

[2]黃暉：《商標(biāo)法（第二版）》，法律出版社2016年版，第58頁(yè)。

[3]參見孔祥?。骸渡虡?biāo)法適用的基本問題》，中國(guó)法制出版社2014年版，第77頁(yè)。