創(chuàng)新公司IPO過程中的「知識產(chǎn)權(quán)問題」分析

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作者：湯少華  努比亞技術(shù)有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究院

原標題：創(chuàng)新公司IPO過程中的知識產(chǎn)權(quán)問題分析

越來越多的企業(yè)因為知識產(chǎn)權(quán)問題止步IPO，錯失融資機會，甚至因存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而被迫付出巨額賠償。本文摘取IPO實踐中的熱點和經(jīng)典案例，做基本介紹和針對性分析，以期共同獲得啟發(fā)。

首次公開募股（Initial Public Offerings，簡稱“IPO”）過程中，發(fā)行人的專利、商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)，直接關(guān)系到發(fā)行人的核心競爭力、持續(xù)盈利能力等，歷來為審核部門的關(guān)注重點。因知識產(chǎn)權(quán)問題導(dǎo)致IPO后延或者失敗，是一個現(xiàn)實且值得探討的問題。

本文摘取IPO實踐中的熱點和經(jīng)典案例，做基本介紹和針對性分析，以期共同獲得啟發(fā)。

一、IPO法律法規(guī)中涉及知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定

1、《證券法》（2013年修訂）

第二十條發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準確、完整。

為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的證券服務(wù)機構(gòu)和人員，必須嚴格履行法定職責(zé)，保證其所出具文件的真實性、準確性和完整性。

第六十三條發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2015年修訂）

第二十八條發(fā)行人不存在重大償債風(fēng)險，不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。

第三十條發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：……（五）發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險；……

3、《深圳證券交易所主板上市公司規(guī)范運作指引》（2015年修訂）

《深圳證券交易所中小企業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》（2015年修訂）

《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》（2015年修訂）

2.1.4上市公司的資產(chǎn)應(yīng)當獨立完整、權(quán)屬清晰，不被董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)人占用或者支配。

4、《保薦人盡職調(diào)查工作準則》

第十一條發(fā)起人、股東的出資情況……核查股東出資資產(chǎn)（包括房屋、土地、車輛、商標、專利等）的產(chǎn)權(quán)過戶情況。對以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非現(xiàn)金資產(chǎn)出資的，應(yīng)查閱資產(chǎn)評估報告，分析資產(chǎn)評估結(jié)果的合理性；……

第十六條獨立情況……查閱商標、專利、版權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)以及房產(chǎn)、土地使用權(quán)、主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備等主要財產(chǎn)的權(quán)屬憑證、相關(guān)合同等資料，并通過咨詢中介機構(gòu)意見，走訪房產(chǎn)管理、土地管理、知識產(chǎn)權(quán)管理等部門，必要時進行實物資產(chǎn)監(jiān)盤等方法，調(diào)查發(fā)行人是否具備完整、合法的財產(chǎn)權(quán)屬憑證以及是否實際占有；調(diào)查商標權(quán)、專利權(quán)、版權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等的權(quán)利期限情況，核查這些資產(chǎn)是否存在法律糾紛或潛在糾紛；調(diào)查金額較大、期限較長的其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款、預(yù)收及預(yù)付賬款產(chǎn)生的原因及交易記錄、資金流向等，調(diào)查發(fā)行人是否存在資產(chǎn)被控股股東或?qū)嶋H控制人及其關(guān)聯(lián)方控制和占用的情況，判斷其資產(chǎn)獨立性……

5、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號——招股說明書》（2015年修訂）

第四十五條發(fā)行人應(yīng)列表披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的主要固定資產(chǎn)及無形資產(chǎn)，主要包括：……（二）商標、專利、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等主要無形資產(chǎn)的數(shù)量、取得方式和時間、使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值，以及上述資產(chǎn)對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的重要程度。

發(fā)行人允許他人使用自己所有的資產(chǎn)，或作為被許可方使用他人資產(chǎn)的，應(yīng)簡要披露許可合同的主要內(nèi)容，包括許可人、被許可人、許可使用的具體資產(chǎn)內(nèi)容、許可方式、許可年限、許可使用費等，以及合同履行情況。若發(fā)行人所有或使用的資產(chǎn)存在糾紛或潛在糾紛的，應(yīng)明確說明。

第一百四十條發(fā)行人應(yīng)當披露其基本情況，主要包括：……（五）發(fā)行人業(yè)務(wù)及生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的資產(chǎn)權(quán)屬情況。對發(fā)行人業(yè)務(wù)及生產(chǎn)經(jīng)營所必須的商標、土地使用權(quán)、專利與非專利技術(shù)、重要特許權(quán)利等，應(yīng)明確披露這些權(quán)利的使用及權(quán)屬情況。

二、IPO可能的知識產(chǎn)權(quán)障礙及分析

1、知識產(chǎn)權(quán)信息披露與事實不符

【案例】2010年，蘇州恒久光電在創(chuàng)業(yè)板過會后，被爆出招股說明書和申報文件中披露的全部5項專利及2項正在申請專利的法律狀態(tài)與事實不符。其在招股說明書中列明公司擁有5項專利，但事實情況是這些專利中，1項實用新型專利和4項外觀設(shè)計專利均因未繳納年費而權(quán)利終止。該公司當年被終止上市。

【案例】2010年，福建星網(wǎng)銳捷在IPO過程中，自查發(fā)現(xiàn)部分外觀設(shè)計和實用新型專利因未繳納年費而終止，導(dǎo)致法律狀態(tài)與招股說明書中披露信息不一致，緊急發(fā)布暫緩上市公告，并主動更新專利情況以及招股說明書，最終成功上市。

上市進程中，審核部門要求發(fā)行人依法披露信息，且信息必須真實、準確、完整。

在公司日常事務(wù)管理層面，需要建立全流程IT化的理念，人工校對替代人工輸入，避免出現(xiàn)純?nèi)斯ゃ暯拥沫h(huán)節(jié)。不論知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量是少是多，不論發(fā)行人自行維護或委托代理機構(gòu)維護，都應(yīng)該重視利用IT化對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀態(tài)進行全生命周期的管理，將知識產(chǎn)權(quán)管理軟件嵌入整個公司的大系統(tǒng)之中，實現(xiàn)內(nèi)部協(xié)同作業(yè)，并且與外部組織的知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)進行對接，實現(xiàn)內(nèi)外協(xié)同作業(yè)。往往知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量多多公司，人力，財力，心力都比較完備，能夠?qū)χR產(chǎn)權(quán)進行有效管理。而知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量少的公司，往往各項能力尚未健全，容易忽視對知識產(chǎn)權(quán)管理。其實可以使用正規(guī)機構(gòu)進行托管，并建立定期檢查機制。

在審查階段，發(fā)行人自身與保薦機構(gòu)相結(jié)合，形成雙層審查，減少信息披露與事實不符的低級錯誤。

2、知識產(chǎn)權(quán)訴訟對主營業(yè)務(wù)構(gòu)成重大影響

【案例】2011年，喬丹體育申請在主板上市，在招股說明書中詳細介紹了“喬丹”、“QIAODAN”商標情況，并提及了與耐克公司旗下jordan的區(qū)別。在發(fā)審委過會后，原定2012年3月掛牌上市。2012年2月23日，美國籃球明星邁克爾喬丹起訴該公司商標侵權(quán)，申請撤銷商標。歷時多年，最高院判定中文“喬丹”商標侵權(quán)，應(yīng)予撤銷，該公司只能保留“QIAODAN”。目前該公司暫未上市。

【案例】2014年，上海飛科電器首次申請上市，在招股說明書中披露2012年皇家菲利普公司起訴該公司侵權(quán)剃須刀專利，截止2014年3月31日，案件正在審理，若敗訴將面臨賠償責(zé)任。另由于該公司存在過分依賴外包以及一人獨資情況，第一次上市被中止。

2015年，該公司第二次申請上市。此時，招股說明書中披露已經(jīng)與皇家菲利普公司于2014年5月30日達成和解，菲利普公司已于2014年6月18日撤回起訴。該訴訟事宜不會對發(fā)行上市構(gòu)成實質(zhì)性障礙。最終，該公司于2016年成功掛牌上市。

【案例】2015年，游戲公司中清龍籌劃借殼友利控股上市，中清龍圖主打游戲產(chǎn)品為代理的《刀塔傳奇》。2015年3月，美國游戲公司暴雪起訴《刀塔傳奇》研發(fā)商莉莉絲；5月，威爾烏集團以侵犯著作權(quán)、商標權(quán)和不正當競爭為由，起訴中清龍圖與莉莉絲，索賠3100萬元；10月，蘋果下載《刀塔傳奇》；10月，證監(jiān)會詢問友利控股訴訟事宜；11月，友利控股公告停止重組，中清龍圖借殼上市未成。

在上市進程中，發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)訴訟要列為緊急和重要的事務(wù)。站在商業(yè)利益的角度，對事實、成本、處理能力、時機等因素做綜合評估，選擇合適的解決方案。

在上市之前，可能存在的知識產(chǎn)權(quán)訴訟應(yīng)該作為不緊急但重要的事務(wù)。評估本領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)訴訟環(huán)境，以及本公司特有的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險情況，參照多行業(yè)的已發(fā)生的案例，提前排查可能存在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，從產(chǎn)品構(gòu)成、收入占比等角度查明是否對主營業(yè)務(wù)構(gòu)成實質(zhì)性影響。如果評估確實影響較大，主動尋求，爭取盡早解決。

在上市階段，權(quán)利人使用知識產(chǎn)權(quán)訴訟作為謀利的策略，要引起打算上市企業(yè)的關(guān)注。

3、知識產(chǎn)權(quán)來源內(nèi)部問題

【案例】2009年，樂普（北京）醫(yī)療器械公司申請創(chuàng)業(yè)板上市。發(fā)審委認為，樂普公司的股東之一美國WP公司將兩項于98年獲得的專利權(quán)作為資產(chǎn)向樂普出資，但直到2004年才辦理變更手續(xù)，存在股東出資瑕疵。樂普回復(fù)稱，該兩項專利權(quán)雖未進行變更登記，但一直由樂普公司使用，且在變更登記后也并未支付任何對價給WP公司，雙方從未產(chǎn)生糾紛。未及時辦理變更登記手續(xù)的瑕疵并不影響發(fā)行人的利益，且已經(jīng)得到糾正，并不會對本次發(fā)行上市構(gòu)成任何實質(zhì)性的影響。最終樂普公司于當年成功上市。

【案例】2007年，江西天施康公司申請上市。該公司主要產(chǎn)品為“康恩貝”牌腸炎靈片。然而，“康恩貝”商標屬于股東康恩貝集團間接控股的康恩貝醫(yī)藥銷售公司所有，兩者之間存在較大的關(guān)聯(lián)關(guān)系和依賴關(guān)系。上市申請于當年被否。

公司創(chuàng)始人、股東，母公司與子公司孫公司之間的知識產(chǎn)權(quán)，往往被認為情理之中，想當然地處理，導(dǎo)致內(nèi)部之間的事情處理得不規(guī)范化。建議從合規(guī)的角度，妥善處理公司創(chuàng)始人、自然人股東與公司之間，母公司與子孫公司之間的知識產(chǎn)權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓事宜。按照法律法規(guī)，遵循流程，簽署相關(guān)協(xié)議，辦理各項業(yè)務(wù)。

4、知識產(chǎn)權(quán)來源外部問題

【案例】2016年，吉林省西點藥業(yè)公司申請上市，其核心技術(shù)產(chǎn)品為“益源生”和“可同”。在其招股說明書中披露：西點公司“可同”的商標以及專利技術(shù)均采用授權(quán)方式從“萬全系”公司無償獲得，且“萬全系”公司已出具相應(yīng)的無償使用確認函。發(fā)審委要求西點藥業(yè)說明其獨家、無償授權(quán)使用的原因及合理性，并要求說明為何不簽訂合法有效的商標以及專利許可使用協(xié)議。由于核心產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)屬于其他公司，且未簽訂合法有效的許可協(xié)議，有可能帶來很大經(jīng)營風(fēng)險，最終公司上市被否。

公司核心產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)來源穩(wěn)定可靠，對于來源為外部的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該借助市場經(jīng)濟中慣常商業(yè)解決方案，有法律法規(guī)可循，及時訂立有效的協(xié)議來約束。案例中獨家和無償使用給人的感覺頗為矛盾，使得這一問題上升到很難解決的高度。免費的代價可能是最貴的。

5、專利被無效影響主營業(yè)務(wù)

【案例】南京全信傳輸公司在申請公開上市時，收到發(fā)審委的反饋意見，請其代表說明其專利被宣告失效是否影響其主營業(yè)務(wù)的開展。

【案例】四川華體照明公司在申請公開上市時，收到發(fā)審委的反饋意見，請其代表說明，其相關(guān)資料被四川天劍機械設(shè)備公司提出無效申請，是否影響其與該公司的業(yè)務(wù)合作，是否影響對其應(yīng)收帳款的收回，是否需計提單項壞賬準備。

評估被無效的專利是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)。如果不相關(guān)，則合理說明；如果相關(guān)，則提出和落實解決方案，減少對主營業(yè)務(wù)的影響，說明不會對公司的正常經(jīng)營造成不利影響，亦不構(gòu)成公司發(fā)行上市的障礙。需要注意的是，一般而言，一家公司被申請無效的專利，屬于該公司的核心專利。

6、與離職人員存在知識產(chǎn)權(quán)糾紛

【案例】湖北泰晶電子公司與其幾個離職員工圍繞專利技術(shù)、商業(yè)秘密涉及多起訴訟仲裁事項，發(fā)審委請其說明上述案件當前狀況，對其是否存在不利影響，相關(guān)信息披露及風(fēng)險揭示是否充分。

【案例】深圳市英維克公司在申請公開上市時，收到發(fā)審委的反饋意見。發(fā)審委指出，深圳市英維克公司近十名董事、監(jiān)事、高級管理人員和核心技術(shù)人員均有愛默生網(wǎng)絡(luò)能源公司工作經(jīng)歷且涉及多起專利權(quán)屬和專利侵權(quán)訴訟。

這里涉及兩種類型糾紛，一種是發(fā)行人與其離職員工之間的糾紛，本處案例的關(guān)注點在于爭議專利的發(fā)明人是否是真實的著錄項中標示的發(fā)明人，離職人員宣稱其為爭議專利的真實發(fā)明人，而未在發(fā)明人欄目中體現(xiàn)。即使本案例有各種處理方案，也不應(yīng)忽視，在公司日常的知識產(chǎn)權(quán)管理工作中，要對重要技術(shù)和核心專利做有效管理，能夠在前端解決的，避免進入后端。這些工作模式在現(xiàn)在都已經(jīng)運作得很成熟。

另一種糾紛是離職員工創(chuàng)辦或加入發(fā)行人公司，與離職員工前公司之間的糾紛。需要關(guān)注的是：員工離職一年內(nèi)作出的與其在前公司承擔的本職工作有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬問題；該發(fā)明創(chuàng)造所對應(yīng)的產(chǎn)品是否是發(fā)行人當前的主力產(chǎn)品；注意離職員工的競業(yè)禁止問題。

7、共同研發(fā)專利權(quán)屬問題

【案例】上海克來機電公司在申請公開上市時，收到發(fā)審委的反饋意見，請其說明，6項發(fā)明專利由其與上海大學(xué)共同申請并共同共有的原因及其合理性、合法合規(guī)性，這些技術(shù)是否來源于上海大學(xué)的研發(fā)成果，是否存在相關(guān)技術(shù)合作協(xié)議及其對相關(guān)專利申請、共有和使用的約定情況，上海大學(xué)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)以及規(guī)范性文件的規(guī)定是否有權(quán)無償許可發(fā)行人使用并處置相關(guān)的發(fā)明專利，是否存在專利權(quán)屬的糾紛。

【案例】江蘇久吾高科公司的若干專利為其與南京工業(yè)大學(xué)共同享有，發(fā)審委請發(fā)行人代表說明相關(guān)權(quán)利、義務(wù)及經(jīng)濟利益安排。

研究成果共有在很多企業(yè)很常見，這種情況，一般會引發(fā)發(fā)審委關(guān)于發(fā)行人資產(chǎn)完整性和業(yè)務(wù)獨立性的問詢。

通常需要說明，在所有權(quán)方面，各權(quán)利人都擁有共同共有權(quán)；在使用權(quán)方面，發(fā)行人具有實施權(quán)；并且，發(fā)行人實施專利進行生產(chǎn)經(jīng)營無需取得其他共有人的同意，保證發(fā)行人資產(chǎn)完整性和業(yè)務(wù)獨立性。

對其他共有人做適當性約束，比如其他共有人作出不可撤銷的承諾，不向第三人轉(zhuǎn)讓相關(guān)專利，不以自己名義、關(guān)聯(lián)組織名義或其他方式使用該專利進行生產(chǎn)經(jīng)營。

除此以外，根據(jù)事實情況，可以說明發(fā)行人具有獨立的研發(fā)能力，并擁有自主的核心技術(shù)，與其他組織共同合作研發(fā)為錦上添花之作，資源利用，優(yōu)勢互補。

8、公司內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理是否規(guī)范問題

【案例】合誠工程咨詢公司發(fā)行人對其擁有的商標和專利進行有效管理的具體規(guī)則和內(nèi)控制度，并逐一說明上述專利、商標的有效期限、截止目前的法律狀態(tài)，是否存在注銷、終止等異常情況；是否存在知識產(chǎn)權(quán)糾紛和潛在糾紛。

【案例】常州神力電機公司，說明對公司專利進行有效管理的具體規(guī)則和內(nèi)控制度，并逐一說明公司專利截止目前對法律狀態(tài)、專利的取得和使用是否存在重大變化的不利影響。

關(guān)于內(nèi)控制度的問詢，能找到多個案例。監(jiān)管者要求發(fā)行人建立健全內(nèi)部控制制度，提高風(fēng)險管理水平，最終保護投資人的合法權(quán)益。因此，在內(nèi)控制度的建立方面，注意知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和完善。

三、小結(jié)

有效處理知識產(chǎn)權(quán)問題，對擬上市公司而言，意義重大。

本小結(jié)從知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員的角度，建議在公司IPO進程中應(yīng)該做的一些思考：

是否構(gòu)建了知識產(chǎn)權(quán)的流程和制度，是否足以支撐公司進行IPO？是否熟悉公司的主營產(chǎn)品或服務(wù)？主營產(chǎn)品或服務(wù)對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否強大？知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量是否豐富、各維度質(zhì)量是否可靠？對知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否進行有效管理？知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的來源是否合規(guī)，權(quán)利歸屬是否有瑕疵？對競品和友商是否有深入了解？對友商的知識產(chǎn)權(quán)與自身知識產(chǎn)權(quán)是否有做比較？對可能出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險是否做了預(yù)判并有準備預(yù)案？

最后需要說明的這是，本文所針對的是在中國大陸上市的企業(yè)，各個上市地區(qū)會存在不同情況，應(yīng)區(qū)別對待。文中所列建議措施，不是唯一或者最佳方案，可用于啟發(fā)思路，實際運用應(yīng)按需選擇。

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作者：湯少華  努比亞技術(shù)有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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