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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉政欣 北京盈科（長沙）律師事務所
原標題：屏蔽視頻廣告的不正當性案例分析 ——評騰訊與世界之窗瀏覽器不正當競爭一案
騰訊與世界之窗瀏覽器不正當競爭一案，該判決對互聯(lián)網(wǎng)視頻企業(yè)“免費+廣告”的商業(yè)模式采取了與以往與眾不同的認定，并判決世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認定不足以構(gòu)成不正當競爭行為。筆者在此擬通過對該判決的分析梳理，并結(jié)合以往以往相關典型案例，提出個人的一些觀點。
前言
在今年1月26日，北京市朝陽區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭微信公眾號“朝陽知產(chǎn)”上發(fā)表了“朝法名案|認定不正當競爭行為應基于市場競爭機制考量”一文，文中附上了原告深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）與被告北京世界星輝科技有限責任公司（以下簡稱星輝公司）不正當競爭糾紛一案的一審判決書。該判決對互聯(lián)網(wǎng)視頻企業(yè)“免費+廣告”的商業(yè)模式采取了與以往與眾不同的認定，并判決世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認定不足以構(gòu)成不正當競爭行為。
本案雖未經(jīng)二審，并不是一定最終結(jié)果，但該判決并沒有適用以往法院確立的工具類軟件經(jīng)營者不得以破壞他人正當商業(yè)模式方式（本案主要指屏蔽視頻廣告行為）競爭獲得不當利益的標準，而對互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當競爭法的相關問題進行了創(chuàng)新性的認定。
筆者在此擬通過對該判決的分析梳理，并結(jié)合以往以往相關典型案例，提出個人的一些觀點。
裁判要旨
法院認為：市場競爭具有天然的對抗性，也必然導致?lián)p害，但損害本身不具有是與非的色彩，只要該損害并非是直接針對性的、無任何可躲避條件或選擇方式的特定性損害，就不單獨構(gòu)成評價競爭行為正當性的傾向性要件。同時，《反不正當競爭法》具有社會法屬性，必須考慮社會公眾的利益，科技進步所帶來的商業(yè)模式的改變和技術創(chuàng)新，公眾有權(quán)利享受。就具有選擇性屏蔽廣告功能的瀏覽器而言，其不針對特定視頻經(jīng)營者，亦未造成競爭對手的根本損害，故開發(fā)、經(jīng)營涉案瀏覽器不足以認定為不正當競爭行為。
案件來源
案號：（2017）京0105民初70786號
審理法院：北京市朝陽區(qū)人民法院
裁判日期：2018年1月26日
案由： 民事>知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛>不正當競爭糾紛
原告：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司
被告：北京世界星輝科技有限責任公司
案情簡介
騰訊公司系騰訊視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者，該網(wǎng)站為用戶提供視頻在線觀看服務。騰訊公司通過購買影視作品版權(quán)，提供“免費+廣告”及會員制的影視播放服務。世界星輝公司亦系一家從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的企業(yè)，其開發(fā)運營“世界之窗瀏覽器”通過技術措施向終端用戶提供“廣告過濾”功能，用戶使用該功能后可以有效屏蔽騰訊公司網(wǎng)站在播放影片時的片頭廣告和暫停廣告。據(jù)此，騰訊公司認為前述世界星輝公司通過“世界之窗瀏覽器”所實施的行為損害了其權(quán)益，故將世界星輝公司訴至法院，請求判令世界星輝公司賠償我公司經(jīng)濟損失480萬元、律師費19.6萬元以及公證費4000元。一審法院以該行為“確實有利于消費者、廣大的網(wǎng)絡用戶，保護該利益同時也不至于損害公共利益，不存在對市場的干擾、構(gòu)不成對騰訊公司利益的根本損害”為由駁回騰訊公司全部訴訟請求。
觀點梳理
一、關于競爭關系的認定
法院認為：騰訊公司以不正當競爭為由主張世界星輝公司侵權(quán)，其前提在于雙方構(gòu)成市場環(huán)境下的競爭關系。就本案而言，一方為經(jīng)營視頻播放的主體、一方系瀏覽器的開發(fā)經(jīng)營主體，兩者經(jīng)營范圍不同。但兩者均是通過網(wǎng)絡實現(xiàn)其經(jīng)營目的、獲取經(jīng)營收益，兩者享有共同的網(wǎng)絡用戶，利益有交叉。由此認為互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營競爭，往往是相互交織和跨界的，兩者存在事實上的競爭關系。另外，法院還展開闡述，如果僅將競爭關系限于同業(yè)競爭者之間的關系過于狹窄，不能規(guī)范許多事實上的競爭行為，不利于規(guī)制市場的競爭行為。事實上，競爭行為除直接使同業(yè)競爭者受到損害外，還會使其他參與市場競爭的經(jīng)營者受到損害。從我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定看，并未要求嚴格的競爭關系。故，法院未采納世界星輝公司提出的兩者沒有競爭關系的答辯意見。
筆者認為：在本案中，法院就競爭關系的認定采用了廣義的競爭關系概念，符合我國司法實踐在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭案件中的慣例。同時仍然將雙方構(gòu)成市場環(huán)境下的競爭關系作為存在不正當競爭的前提條件。
在指導性案例優(yōu)酷與獵豹瀏覽器[1]一案中二審法院對“競爭關系”有著經(jīng)典的論述：競爭關系的存在是判斷不正當競爭行為的前提條件。競爭關系的構(gòu)成不取決于經(jīng)營者之間是否屬于同業(yè)競爭關系，亦不取決于是否屬于現(xiàn)實存在的競爭，而應取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有“損人利己的可能性”。
在判斷經(jīng)營者之間是否存在“競爭關系”，司法實踐中均不以身份為標準，而著眼于行為為標準；不應從主營業(yè)務或所處行業(yè)出發(fā)界定其身份，而應當分析其行為是否損害其他經(jīng)營者的競爭利益，即經(jīng)營者的行為不僅具有對其他經(jīng)營者的利益造成損害的可能性，且該經(jīng)營者同時基于這一行為而獲得現(xiàn)實或潛在的經(jīng)營利益，則可認定二者具有競爭關系。
本案中，星輝公司所經(jīng)營的瀏覽器服務領域，騰訊公司所經(jīng)營的是視頻分享網(wǎng)站領域。二者雖非同業(yè)，但二者對網(wǎng)絡用戶的數(shù)量都具有競爭利益，當其中一方利用他人的競爭優(yōu)勢或以影響破壞他人經(jīng)營模式等不正當手段增加自身網(wǎng)絡用戶時，二者在各自的競爭利益，即網(wǎng)絡用戶的爭奪方面，會產(chǎn)生現(xiàn)實或者潛在的影響。在此基礎上，可認定二者具有競爭關系。
二、是否只有特定的損害才成為不正當競爭？
法院認為：競爭市場里有競爭就必然有損害，絕對不能因為有損害結(jié)果就簡單推導競爭行為具有非正當性一般而言。競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，損害本身通常不單獨構(gòu)成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當競爭的考量因素。就互聯(lián)網(wǎng)領域中具有選擇性屏蔽廣告功能瀏覽器而言，其不針對特定視頻經(jīng)營者的行為；網(wǎng)絡用戶對瀏覽器廣告屏蔽功能的使用，雖造成廣告被瀏覽次數(shù)的減少，但此種減少并不構(gòu)成法律應予救濟的“實際損害”，只損害競爭對手的部分利益、影響部分網(wǎng)絡用戶的選擇，還達不到特定的、影響其生存的程度，則不存在對市場的干擾、構(gòu)不成對騰訊公司利益的根本損害。故，本院對世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認定不足以構(gòu)成不正當競爭行為。
筆者認為：1、是否只有特定損害才能成為不正當競爭的考量因素？
首先，我們看看另一則指導案例愛奇藝與北京極客科技公司一案[2]。極科極客公司辯稱“屏蔽視頻廣告”插件并非針對愛奇藝公司，而是屏蔽所有的視頻廣告。法院認為，《反不正當競爭法》著眼于維護競爭秩序和競爭利益，并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正當競爭行為損害不特定經(jīng)營者的合法利益，受損害的經(jīng)營者均有權(quán)起訴。雖然極科極客公司實施的屏蔽視頻廣告行為并非僅僅針對愛奇藝公司，但愛奇藝公司確因該行為而利益受損，即與本案具有直接利害關系，有權(quán)提起本案之訴。
可以看出，而海淀區(qū)法院與朝陽區(qū)法院采取了完全相反的意見，否認受害者特點或唯一作為《反不正當競爭法》保護的限制條件。在這里，筆者更傾向與海淀區(qū)法院的意見。在相比優(yōu)酷訴金山案中獵豹瀏覽器僅僅針對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的屏蔽功能，而本案和愛奇藝一案的瀏覽器屏蔽功能都是針對不特定的視頻網(wǎng)站，但其只能證明不具有針對某一特定對象存在主觀惡意。該屏蔽行為明顯會使得不特定的眾多視頻網(wǎng)站的正當利益受損，并且瀏覽器經(jīng)營者群能并從其受損中獲得經(jīng)濟利益，因此只要被侵害的視頻網(wǎng)站經(jīng)營者提起不正當競爭之訴的，根據(jù)《反不正當競爭法》第二條、第二十條的規(guī)定，均應當依法受到反法的保護。
2、是否需要達到影響特定的、影響生存的程度、構(gòu)成根本的損害才能認定為不正當競爭？
法院認為：騰訊公司采取的“免費+廣告”的經(jīng)營模式，反映出廣告收入，并非視頻網(wǎng)站的唯一收入、全部收入；且，騰訊公司就其就其損失，提供的財務分析亦未體現(xiàn)騰訊視頻網(wǎng)站中的片頭廣告及暫停廣告的對應收益。即使用過濾功能、屏蔽廣告只是影響騰訊公司網(wǎng)絡視頻服務經(jīng)營者部分利益，并不能對其產(chǎn)生根本性影響。
筆者認為：首先，本案中騰訊公司提交了其2013-2017部分季度業(yè)績報告，該報告反映了騰訊視頻廣告的部分收入情況，如：“2017年第一季度財務分析，媒體廣告收入（主要包括新聞、視頻及音樂的廣告位產(chǎn)生的收入）增長20%至25.09億元，主要反映移動端媒體平臺騰訊新聞及騰訊視頻收入的增長”。雖然該證據(jù)無法直接對應騰訊視頻網(wǎng)站廣告收益，但其數(shù)額仍然可以看出是巨大的。但法院認為無法對其產(chǎn)生根本性影響，不知是根據(jù)絕對值還是相對值來判斷。難道就因為廣告收入僅占騰訊視頻網(wǎng)站部分收入，騰訊視頻又僅占騰訊公司部分收入，就得出不對騰訊公司產(chǎn)生根本性影響的結(jié)論，就可以肆意損害？要知道，騰訊可是一家市值千億的巨無霸企業(yè)，涵蓋了通訊、社交、游戲、電商等等眾多行業(yè)。若按照法院這種邏輯，是否只有統(tǒng)統(tǒng)侵害了這些所有行業(yè)，騰訊才有權(quán)尋求法律的庇護？又或者騰訊應該將騰訊視頻廣告收入納入一個營收占100%的子公司，再以子公司的名義起訴？且不論瀏覽器經(jīng)營者是否對視頻網(wǎng)站的造成了根本性影響，就我國《反不正當競爭法》而言，并沒有設置一個比例，規(guī)定應當達到多大的損害程度才予以保護。只要是合法權(quán)益，受到不正當競爭的行為損害，被侵害的經(jīng)營者即有權(quán)請求保護。
三、屏蔽廣告是否是商業(yè)慣例？
法院認為：無論是世界星輝公司運營的瀏覽器，還是騰訊公司自己運營的瀏覽器，都具有廣告過濾功能的選擇、使用，都可達到屏蔽廣告的效果、目的。事實上，視頻網(wǎng)站均采取會員可以不看或關閉廣告的方式，也是在其使用觀看視頻的瀏覽器從技術上做到過濾、屏蔽廣告的效果、目的。這說明，瀏覽器具有廣告過濾功能是行業(yè)的慣例、共同的經(jīng)營模式，是一種通用的功能、具有一定的普遍性，達到了行業(yè)通行的程度。這種普遍性，在其具有的“過濾廣告”的選項下，運營商的地位平等、需求平等，獲取利益的“干擾”也是均等機會。盡管慣例并不必然地等同于合法，但應當看到此時的慣例，具有多種選項，重要的是具有“過濾廣告”的選項，在該功能不針對任何主體的前提下，從而不能當然地認定其行為具有不當性的結(jié)論。
筆者認為：首先，騰訊公司起訴世界之窗瀏覽器屏蔽廣告，而自己的瀏覽器同樣也具有屏蔽功能，這一點就讓己方處于不利的地位。當然，本案中法院僅對兩個瀏覽器進行評價就得出屏蔽功能屬于行業(yè)慣例，略顯牽強。且就如同法院所述，慣例并不必然地等同于合法，對于屏蔽功能的合法性還需要另行進行評價。其他同類軟件的使用行為是否合法還有待判斷，同類軟件的存在及數(shù)量本身均不能自證其合法性。如某一行為被判定非法，該行為的普遍存在只能證明違法現(xiàn)象嚴重，而不能以“行業(yè)慣例”為由推論該非法行為因此合法[3]。因此，判斷屏蔽功能的正當性及“免費+廣告”的商業(yè)模式是否應當予以保護顯得很關鍵。
四、屏蔽廣告功能是否正當？“免費+廣告”的商業(yè)模式是否應當保護？
法院認為：應當明確，任何經(jīng)營者均不負有尊重他人的商業(yè)模式、維護其他經(jīng)營者的利益的義務，這是市場經(jīng)濟競爭法則的體現(xiàn)。而且，競爭要在發(fā)展中考量，這種發(fā)展也要體現(xiàn)在行業(yè)的發(fā)展上，由此“免費+廣告”的商業(yè)模式，也不應是不變的，而是要順應技術、社會、網(wǎng)絡用戶的需要進行調(diào)整。這種調(diào)整應當在市場的競爭環(huán)境下進行，而不是通過法律的規(guī)制來調(diào)整。需要明確的是，“商業(yè)模式”本身作為市場經(jīng)濟條件下自由競爭的產(chǎn)物，就是要將其留在自由競爭的領域，讓優(yōu)勝劣汰的市場機制決定其命運。本案中，“免費+廣告”并非互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站唯一或主要的生存模式；含有屏蔽軟件的制作、使用是經(jīng)營者出于市場利益最大化而進行的經(jīng)營行為，同時也是為網(wǎng)絡用戶自愿選擇提供的合理機會。
筆者認為：1、競爭應當建立在不損害他人合法權(quán)益的基礎上。
屏蔽視頻中廣告的行為，一方面必然導致廣告瀏覽數(shù)量的減少，相應廣告費用以及為了不看廣告選擇付費會員的用戶也都會減少，同時相應的版權(quán)和經(jīng)營成本卻沒有減少，這破壞了視頻網(wǎng)站經(jīng)營者正常的經(jīng)營模式，必將導致其利益的受損；而另一方面，通過無成本的插入屏蔽功能，必將吸引更多希望觀看不附加廣告的視頻的用戶使用該瀏覽器，從而增加市場占有率，進而獲取更多盈利。
愛奇藝與極客公司一案中，法院認為極客公司為獲取商業(yè)利益，利用“屏蔽視頻廣告”插件直接干預愛奇藝公司的經(jīng)營行為，超出正當競爭的合理限度，損害了愛奇藝公司的合法利益，違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。
愛奇藝與千山網(wǎng)絡公司一案[4]中，法院認為兩被告未支出相應的版權(quán)費用、帶寬等成本，卻通過技術手段繞過原告作為主要收入來源的片前廣告，不正當?shù)娜〉酶偁巸?yōu)勢，該種競爭行為有違誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。
優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案二審法院對此也明確認為，瀏覽器經(jīng)營者作為互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者對這一情形顯然知曉，在此情況下其仍向用戶提供具有視頻廣告過濾功能的獵豹瀏覽器，顯然具有利用合一公司經(jīng)營利益的主觀意圖。故該行為顯然屬于不當利用合一公司經(jīng)營利益的行為。
筆者認同該案二審法院的觀點，市場競爭確實會導致市場經(jīng)營者的經(jīng)濟利益發(fā)生變化，但這種一方利益增加一方減少的狀態(tài)是建立在公平、正當競爭的前提下，食人而肥、損人利己這種搭便車的行為屬于不正當競爭，應為《反不正當競爭法》所禁止。正如該法院認為的，免費視頻加廣告這一商業(yè)模式并非不得受到任何沖擊或影響，僅僅是合一公司的經(jīng)營活動及其商業(yè)模式是否變化以及如何變化不應受制于其他經(jīng)營者的破壞行為。
根據(jù)《北京市高級人民法院關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第35條規(guī)定，被告通過信息網(wǎng)絡無正當理由，中斷、阻止或者以其他方式破壞原告經(jīng)營活動的，足以損害原告合法權(quán)益、擾亂正常的市場經(jīng)營秩序、違背公平競爭原則、且違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的，可以認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的不正當競爭行為。第十九條除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。以及《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》第十九條規(guī)定：除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。惡意廣告包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。本案中原被告雙方都認可視頻內(nèi)廣告不屬于惡意廣告，世界之窗瀏覽器屏蔽該廣告內(nèi)容及頁面依據(jù)上述規(guī)定屬于破壞原告經(jīng)營活動，屬于反不正當競爭法第二條規(guī)定的不正當競爭行為。
2、將選擇權(quán)交給用戶也不構(gòu)成技術中立
星輝公司答辯稱屏蔽廣告技術并非針對騰訊公司，而是將是否屏蔽廣告的選擇權(quán)交給了用戶。法院認為世界之窗瀏覽器無過濾廣告的提示，選擇廣告過濾功能需要一定的操作，是“有意尋找、獲取的”，非直接獲取。默認的選項看僅是“僅攔截彈出窗口”，用戶需要勾選“強力攔截頁面廣告”選項才能實現(xiàn)廣告過濾功能，并非直接、無選擇地屏蔽視頻廣告。因此該不具有主觀故意性，行為不具有不當性。
本案中，星輝公司明顯吸取了之前許多案例的經(jīng)驗教訓，摒棄了以往諸多爭議行為，例如未默認開啟屏蔽功能，而讓用戶自行選擇勾選等；未針對特定網(wǎng)站開發(fā)屏蔽功能；未主動進行推薦或引導等，以此來表明站在中立的態(tài)度。因此，朝陽區(qū)法院認為不具有主觀故意性，從這一點看是有一定道理的。但是否能得出“世界星輝公司不存在主動誘導開啟的情形，這恰恰證明涉案瀏覽器并無侵犯他人權(quán)益的意圖、故意”這一觀點則值得商榷。
在愛奇藝與極客科技一案中，法院認為至于有多少消費者實際選擇使用該插件，則屬于確定賠償責任的定量情節(jié)，并不影響其不正當競爭行為的定性分析。
在優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案中，法院認為金山公司作為互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者對屏蔽廣告會帶來競爭優(yōu)勢這一情形顯然知曉，在此情況下，其仍向用戶提供具有視頻廣告過濾功能的獵豹瀏覽器，顯然具有利用合一公司競爭利益的主觀意圖。
至于是否構(gòu)成技術中立，依據(jù)優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案中法院所認定的區(qū)分“技術本身”與“功能效果”、“使用行為”方法，技術中立原則僅是無法認定上述技術具有違法性，但并不妨礙對使用該技術達到的“功能效果”和“使用行為”是否具有違法性予以認定。
而根據(jù)上述分析，法院認定金山網(wǎng)絡公司及金山安全公司提供被訴獵豹瀏覽器的行為違反誠實信用原則，構(gòu)成對合一公司的不正當競爭行為，該認定并未違反技術中立原則。
而本案中，雖然星輝公司采取了一系列看似中立措施，但其顯然對瀏覽器中添加這一功能會給己方帶來競爭利益這一結(jié)果是知曉的。而該“使用行為”是損人利己的，屬于違反誠實信用原則，不能以技術的中立性來為“使用行為”的違法性進行阻卻。因此，本案不適用技術中立的情形。
3、視頻網(wǎng)站“免費+廣告”的正當商業(yè)模式依法受到保護
視頻網(wǎng)站經(jīng)營者通過“免費+廣告”模式尋求正當合法利益，不違背法律禁止性規(guī)定，是正當經(jīng)營的行為，應當受到反不正當競爭法保護。在優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案中，一審法院認定“這種商業(yè)模式也為市場普遍接受，當前視頻網(wǎng)站業(yè)廣為采用的經(jīng)營模式，屬于正當?shù)纳虡I(yè)模式”。而在“3Q大戰(zhàn)”一案中，最高法對“免費+廣告”模式進行了明確的認定：“免費+廣告”的商業(yè)模式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，騰訊以此謀求商業(yè)利益的行為應受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權(quán)益。360公司的行為，減少了騰訊的經(jīng)濟收益和增值服務交易機會，干擾了騰訊的正當經(jīng)營活動，損害了騰訊的合法權(quán)益，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，一審判決認定其構(gòu)成不正當競爭行為并無不當。[5]
商業(yè)模式并不是一種法定權(quán)利，《反不正當競爭法》也未將商業(yè)模式作為客體保護，而以上司法實踐均是將其作為經(jīng)營者的一種合法權(quán)益，即反不正當競爭法保護的法益予以保護。而本案中，朝陽法院認為“免費+廣告”的商業(yè)模式需要在競爭中自發(fā)進行調(diào)整，司法不應予以過多的介入，尤其在法院已經(jīng)認定屏蔽行為不具有對騰訊公司經(jīng)營造成直接針對性的、無任何可躲避條件或選擇方式的特定性損害情況下。這種觀點看似審慎，實則并不其然，反而可能引起整個行業(yè)的劇變。一旦這種新觀點被普遍認可，極可能導致現(xiàn)有的“免費+廣告”模式被打破，在新模式尚未發(fā)掘和成熟時，可能導致整個行業(yè)的紊亂，并最終轉(zhuǎn)嫁到普通消費者身上。因此，筆者并不認同將這種情況下的競爭排除在反不正當競爭法的調(diào)整范圍之外。就通過發(fā)展并改善自己的經(jīng)營活動從而客觀上對于其他經(jīng)營者的競爭行為屬于合理競爭；就其中采取破壞合法商業(yè)模式競爭的行為，應當對行為本身正當性以及對競爭秩序的影響進行考量，對于屬于食人而肥、損人利己、搭便車等行為的則毫無疑問應置于反不正當競爭法的規(guī)制之中。
五、屏蔽技術符合社會公共利益？網(wǎng)絡用戶具有對廣告屏蔽技術的現(xiàn)實需求即可阻卻屏蔽行為違法性或作為正當性基礎？
法院認為：《反不正當競爭法》具有社會法的屬性，在認定競爭行為正當與否時，不能僅考慮競爭者的利益，還要考慮整個社會公眾的利益。誠實信用原則也需要從社會角度考量，而非僅涉及雙方利益。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)下，廣大網(wǎng)絡用戶的利益即為社會公共利益?？萍歼M步所帶來的商業(yè)模式的改變和技術創(chuàng)新，公眾有權(quán)利享受。從客觀實際上講，網(wǎng)絡用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現(xiàn)實需求。
筆者認為：無可否認的是，如今消費者的利益在競爭法視角下越來越重要?！斗床徽敻偁幏ā分荚诩缺Ｗo經(jīng)營者也保護消費者的合法權(quán)益，消費者的權(quán)益已然成為認定不正當競爭行為的重要判定標準。消費者利益作為社會公共利益的一部分，一定程度上會影響對具體經(jīng)營行為合法性的判斷。
而從本案來看，存在以下幾個存在商榷的地方：
1、從主觀來看，星輝公司開發(fā)屏蔽功能的瀏覽器并非為了社會公共利益的目的，而是為了能獲取競爭利益這一目的。該觀點在上文已經(jīng)詳細闡述，這里不再重復。
2、該項技術也并非屬于新技術創(chuàng)新。
首先，屏蔽廣告功能這一技術并非新技術，早在2013年就已有相關判決案例[6]，可推斷該技術實際形成時間更早，并且已為眾多瀏覽器公司所掌握。因此，本案而言，該技術不屬于新技術，使用已經(jīng)出現(xiàn)已久并存在法律爭議的技術顯然也不符合鼓勵技術創(chuàng)新這一社會公共利益。
3、對于消費者來說，《反不正當競爭法》所保護的消費者的利益應當是整體性的。
廣告屏蔽功能即使客觀上達到滿足部分用戶需求，但并不能將該部分用戶直接等同于廣大用戶，將部分用戶的滿足直接等同于符合社會公共利益。目前，知識付費已成為趨勢，付費用戶的比重已越來越大，根據(jù)艾瑞咨詢的預測[7]，預計到2019年，用戶付費將占比38%，成為視頻行業(yè)第二大收入來源。對于已經(jīng)購買了會員服務或者單片觀影資格的消費者來說，屏蔽功能對他們來說沒有任何意義，在了解可以不付費免廣告觀看影片之后，甚至會產(chǎn)生后悔等負面心理情緒。因此，對這部分消費者來說，廣告屏蔽功能并不具有現(xiàn)實需求。
其次保護消費者利益和經(jīng)營者利益并不相違背，社會公共利益同樣包括經(jīng)營者的利益，還包括其他潛在受影響的網(wǎng)絡主體利益，不能簡單的認為部分消費者利益就等同于社會公共利益。即使該商業(yè)模式使得部分消費者利益“受損”，但對整個行業(yè)或者環(huán)境來說是積極的健康的，那么實際上也是符合社會公共利益的。至于量化分析這一商業(yè)模式對整個社會整體利益的“積極”和“消極”影響程度，未來法院可以適當引入專家輔助人，提供經(jīng)濟學分析意見作為參考。
4、部分消費者所獲得的短期利益，并非《反不正當競爭法》所追求的公共利益。
優(yōu)酷與獵豹瀏覽器一案[8]中，法院認為改變目前免費模式將很可能導致用戶觀看視頻所支付的對價由原來的可選擇性地支付時間成本或經(jīng)濟成本變?yōu)橹荒苤Ц督?jīng)濟成本，對用戶難說有利。其次，廣告收入目前是視頻網(wǎng)站最為主要的收入來源，改變商業(yè)模式還可能導致可能視頻網(wǎng)站喪失生存空間，進而導致用戶獲取視頻內(nèi)容減少，客觀上利益受到損害。
愛奇藝與極客科技一案[9]中，法院認為使用“屏蔽視頻廣告”插件看似符合消費者眼前利益，但長此以往必將導致視頻網(wǎng)站經(jīng)營者“免費+廣告”的商業(yè)模式難以為繼，從而向收費模式轉(zhuǎn)變，最終也將損害消費者的長遠利益。
就本案而言，視頻企業(yè)的“免費+廣告”模式是通過向廣告主收取廣告費、向會員收取會員費來補貼其因向用戶提供免費的視頻服務而支付的巨額花費的一種經(jīng)營策略。若廣告被屏蔽，勢必導致廣告費的減少，甚至導致無法維持運營。與此同時，會員和潛在用戶因不需要購買會員即可享受免廣告服務，也勢必會減少對會員服務的增值付費，進而導致企業(yè)收入進一步減少。在目前國家大力推動正版化，版權(quán)越來越受重視的環(huán)境下，版權(quán)費用水漲船高，而這也帶動了影視行業(yè)的發(fā)展。這一商業(yè)模式的破壞，一方面會導致視頻企業(yè)購買正版內(nèi)容費用降低，消費者觀賞到的視頻內(nèi)容質(zhì)量可能存在降低，數(shù)量將會減少，消費者的利益將會受損；另一方面，在未有新的成熟商業(yè)模式下，視頻企業(yè)為維持成本將有很大的可能性轉(zhuǎn)向直接收費模式，未購買會員的消費者的利益將反而受到損害；最后，對整個視頻行業(yè)來說，版權(quán)費用支出的減少，相應視頻的制作方的經(jīng)費也會降低，長遠來看，將可能導致行業(yè)活力降低，甚至停滯不前，這也與《反不正當競爭法》的立法初衷相違背，想必也不是法院所希望的。
5、技術的使用還應當符合“非公益不必要原則”。
技術創(chuàng)新應當鼓勵，但該技術的使用應當符合非公益不必要原則，不能突破法律限制。360插標案中[10]，最高人民法院確認了北京高院關于“非公益必要不干擾原則”的觀點：網(wǎng)絡服務提供者在特定情況下可以不經(jīng)網(wǎng)絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務提供者同意，干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的運行，但必須限于保護網(wǎng)絡用戶等社會公共利益的需要，并且應當確保干擾手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干擾原則”。
就本案而言，從主觀目的和客觀效果來看，星輝公司的行為都難以認為是基于保護社會公共利益的需要。從干擾手段來看，該屏蔽行為利用技術跳過視頻網(wǎng)站貼片廣告，已然直接干擾到了他人產(chǎn)品或服務的運行，并影響到他人商業(yè)模式的運營。從必要性來看，消費者可以選擇購買會員等增值服務直接觀看或者選擇瀏覽完廣告后免費觀看影片，付出一些經(jīng)濟成本或者時間成本即可享受觀影權(quán)利，并非離開星輝公司的屏蔽技術就無法觀看。而根據(jù)“3Q大戰(zhàn)”一案中最高法認可的“通過使用破壞網(wǎng)絡服務提供者合法商業(yè)模式、損害網(wǎng)絡服務提供者合法權(quán)益的軟件來達到既不瀏覽廣告和相關插件，又可以免費享受即時通訊服務的行為，已超出了合法用戶利益的范疇”這一觀點，屏蔽行為也不具有合理性。因此，星輝公司屏蔽廣告的行為，并不符合“非公益不必要原則”，不能代替用戶選擇也不能未經(jīng)網(wǎng)絡服務商許可干擾他人產(chǎn)品或服務的運行。
結(jié)語：市場具有天然的對抗性，自由和創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)精神的體現(xiàn)，但自由競爭和創(chuàng)新不能越過他人的合法權(quán)益的邊界。不論是海淀區(qū)法院和北京一中院確立的工具類軟件經(jīng)營者不得以破壞他人正當商業(yè)模式方式（主要指屏蔽視頻廣告行為）競爭獲得不當利益的標準，或是“3Q大戰(zhàn)”一案最高法對合法“免費+廣告”模式應當予以保護的認定，又或是360插標案中，最高人民法院對北京高院關于“非公益必要不干擾原則”觀點的再確認，歸根到底，只要利用不正當競爭行為破壞他人合法商業(yè)模式以獲取個人競爭利益的，反不正當競爭法就應當予以調(diào)整。但從朝陽法院的觀點可以看出，人民法院對社會公共利益和“免費+廣告”這一商業(yè)模式有了新的立場和見解，也提醒互聯(lián)網(wǎng)視頻企業(yè)進行反思并積極探索和改進目前的商業(yè)模式。
注釋：
[1]合一信息技術（北京）有限公司與北京金山網(wǎng)絡科技有限公司等不正當競爭糾紛案（2014）一中民終字第3283號
[2]北京愛奇藝科技有限公司與北京極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛一審(2014)海民(知)初字第21694號
[3]同2。
[4](2015)浦民三(知)初字第143號
[5]北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司不正當競爭糾紛上訴案（2013）民三終字第5號
[6]（2013）海民初字第13155號民事判決
[7]2016Q4中國移動付費視頻用戶白皮書
[8]（2014）一中民終字第3283號
[9]（2014）海民（知）初字第21694號
[10]（2014）民申字第873號
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：劉政欣 北京盈科（長沙）律師事務所
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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