“葛優(yōu)躺”該如何躺？再議名人肖像權(quán)的保護(hù)

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作者：姜瑩麗 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：“葛優(yōu)躺”該如何躺：再議名人肖像權(quán)的保護(hù)

近日，葛優(yōu)與藝龍的案子將名人肖像表情包能否使用的問題推到風(fēng)口浪尖。最終北京市第一中級(jí)人民法院判決，藝龍公司的行為構(gòu)成對葛優(yōu)肖像權(quán)的侵害，判決藝龍公司賠禮道歉，并向葛優(yōu)賠償75000元。該判決也讓民眾在使用表情包時(shí)產(chǎn)生疑慮，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵權(quán)？

隨著當(dāng)代的“喪文化”、“佛系”風(fēng)潮的興起，一張1993年的《我愛我家》劇照在社交網(wǎng)絡(luò)上爆紅，照片中“二混子”季春生帶著一臉生無可戀的神態(tài)，萎靡不振地癱躺在沙發(fā)上，該劇照被網(wǎng)友制成表情包“葛優(yōu)躺”，網(wǎng)友借以此表情包自嘲自己的頹廢或相互調(diào)侃以減輕內(nèi)心壓力。

在最近知名的“葛優(yōu)躺”案件中，“藝龍旅行網(wǎng)”在其微博中使用了“葛優(yōu)躺”作為配圖，并將圖片的背景變更為床、浴室等酒店背景，演員葛優(yōu)將藝龍網(wǎng)信息技術(shù)（北京）有限公司（以下簡稱藝龍公司）訴至法院，該案經(jīng)過二審終審，最終北京市第一中級(jí)人民法院判決，藝龍公司的行為構(gòu)成對葛優(yōu)肖像權(quán)的侵害，判決藝龍公司賠禮道歉，并向葛優(yōu)賠償75000元。

該判決也讓民眾在使用表情包時(shí)產(chǎn)生疑慮，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵權(quán)？在此筆者將從表演形象與名人肖像的關(guān)系、名人肖像權(quán)與公眾利益的沖突以及名人肖像權(quán)核心利益三個(gè)維度解答相關(guān)公眾的疑惑。

表演形象與名人肖像的關(guān)系

我國《民法總則》第一百一十條，《民法通則》第一百條和《侵權(quán)責(zé)任法》第二條都明確規(guī)定了肖像權(quán)是應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的法定權(quán)利，將肖像權(quán)定義為是公民對在自己的肖像上體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益所享有的人格權(quán)。

名人的肖像權(quán)之所以較普通自然人的肖像權(quán)具有更高的商業(yè)性利益是因?yàn)槊说男は癖孀R(shí)度高，而這種高辨識(shí)度往往并非源于名人的體貌特征有別與常人，而是因?yàn)槊说男は裢c其塑造的特定的形象掛鉤，這些特定形象在受眾心目中留有深刻的印象，這點(diǎn)在演藝明星中體現(xiàn)尤甚。

當(dāng)演藝明星表演的角色廣受好平時(shí)，表演的角色形象更成為商業(yè)主體在宣傳策劃時(shí)的寵兒，甚至有些表演形象與飾演者本人的肖像存在較大的差別，在此情況下表演的形象是否可以歸屬于飾演者的肖像范疇呢？

在六小齡童訴藍(lán)港在線（北京）科技有限公司（以下簡稱藍(lán)港公司）人格權(quán)糾紛案中，藍(lán)港公司開發(fā)的游戲作品使用了西游記孫悟空的形象，該形象酷似六小齡童扮演的孫悟空，原告六小齡童認(rèn)為藍(lán)港公司的行為侵犯了其肖像權(quán)，但藍(lán)港公司辯駁其游戲使用的是吳承恩創(chuàng)作的孫悟空形象，雖然原告也飾演過該形象，但其本人形象與孫悟空的形象相差較大，并沒有侵犯原告的肖像權(quán)。

該案的二審法院認(rèn)為，法律認(rèn)可來自個(gè)人投資和努力演繹出的形象所具有的商業(yè)上的價(jià)值，當(dāng)被他人擅自使用時(shí)，不僅僅侵犯肖像權(quán)上承載的人格尊嚴(yán)，也侵犯了權(quán)利人自己使用或者許可他人使用的財(cái)產(chǎn)上之利益。這樣不僅會(huì)降低回報(bào)，挫傷權(quán)利人積極投入和努力創(chuàng)造的動(dòng)力，最終還會(huì)影響廣大公眾從中受益。所以，當(dāng)某一角色形象，能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有一一對應(yīng)的關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該形象作為自然人的肖像予以保護(hù)。[1]

具體到上述案件中，使用表情包“葛優(yōu)躺”的實(shí)際形象是“二混子”季春生，鑒于葛優(yōu)的精湛演技，將“二混子”季春生的頹廢形象塑造的深入人心，同時(shí)“二混子”季春生也能夠反映出飾演者葛優(yōu)的體貌特征，網(wǎng)友甚至將該頹廢癱坐形象貼切的形容為“葛優(yōu)躺”，更體現(xiàn)了季春生與葛優(yōu)之間一一對應(yīng)的關(guān)系，所以，表情包“葛優(yōu)躺”屬于葛優(yōu)的肖像。

名人肖像權(quán)與公眾利益的沖突

肖像權(quán)，以人格利益為核心內(nèi)容，具有不可讓渡性。就立法本意來講，對肖像權(quán)的保護(hù)，體現(xiàn)了國家和社會(huì)尊重和保障人權(quán)——人格尊嚴(yán)和人格自由。然而，對名人人身利益保護(hù)，卻應(yīng)區(qū)別于一般自然人，在面對公眾利益時(shí)應(yīng)當(dāng)采取“克減”的態(tài)度。

這是因?yàn)椋c一般自然人相比，名人的人格利益容易與公眾利益產(chǎn)生沖突，特別是社會(huì)公眾的表達(dá)自由、知情權(quán)利等。當(dāng)名人的人格利益與表達(dá)自由產(chǎn)生沖突，比如在新聞報(bào)道、評論中揭露隱私、使用其肖像，就形成違法阻卻事由，不構(gòu)成侵權(quán)。[2]

但一般自然人因其知名度低，其肖像權(quán)與公眾利益交叉過少，在公眾行使表達(dá)自由的權(quán)利時(shí)，便不能隨意使用一般自然人的肖像。

在劉翔訴《精品購物指南》案中，《精品購物指南》將劉翔在雅典奧運(yùn)會(huì)上奪冠的照片作為其1 000期特刊的封面刊出，并且在這張照片下方刊登了一則中友百貨公司的購物節(jié)廣告。劉翔以其侵犯肖像權(quán)為由，將《精品購物指南》訴至法院。

一審法院認(rèn)為“《精品購物指南》使用劉翔在公共領(lǐng)域的照片屬于正常的新聞報(bào)道，不屬于侵權(quán)”。[3] 而二審法院卻認(rèn)為，千期?？饷嫔系膭⑾栊は衽c購物節(jié)廣告之間雖然不具有直接的廣告關(guān)聯(lián)，但具有一定廣告性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，該行為屬于對劉翔人格的商業(yè)化侵害。[4]

筆者認(rèn)為當(dāng)公眾人物的肖像與社會(huì)的公眾的利益產(chǎn)生較大關(guān)聯(lián)時(shí)，其必須承擔(dān)比普通自然人更多的容忍義務(wù)，一些明星的肖像常常會(huì)引起公眾的興趣，這種興趣也屬于一種公眾的利益，新聞媒體在報(bào)道新聞時(shí)，刊載明星在公共場合的肖像以滿足公眾興趣或進(jìn)一步了解新聞內(nèi)容，未經(jīng)肖像權(quán)人的許可，不構(gòu)成對本人肖像權(quán)的侵害。

就“葛優(yōu)躺”表情包而言，基于社交網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，表達(dá)越來越符號(hào)化，葛優(yōu)躺已經(jīng)不僅僅只是93年的一張劇照，更是一種對“頹廢”狀態(tài)的符號(hào)化表達(dá)，當(dāng)人們在使用“葛優(yōu)躺”表情包以表示“頹廢”狀態(tài)時(shí)，并沒有對葛優(yōu)本人產(chǎn)生任何的抨擊，丑化影響，葛優(yōu)躺已經(jīng)與公眾的表達(dá)建立極大的關(guān)聯(lián)性，這種表達(dá)也是一種公眾利益，當(dāng)公眾的表達(dá)利益與葛優(yōu)的肖像權(quán)相沖突時(shí)，就需要采取“克減”的態(tài)度，不能因尊重個(gè)人的人格利益而舍棄大眾的利益。

名人肖像權(quán)利益核心乃商業(yè)價(jià)值

肖像權(quán)作為公民外貌形象體現(xiàn)在物質(zhì)載體之上的這一特點(diǎn)，使他還具有物的某些基本特征的實(shí)在客體性質(zhì)，具有一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。[5]名人與普通自然人的區(qū)別在于其知名度高，而較高的知名度為其肖像權(quán)帶來可觀的財(cái)產(chǎn)商業(yè)價(jià)值，對名人肖像權(quán)商業(yè)利益保護(hù)應(yīng)采取“加強(qiáng)”的態(tài)度，究其保護(hù)的內(nèi)在動(dòng)因是為了防止不正當(dāng)競爭。

但我國《民法通則》第一百條規(guī)定沒有區(qū)分不同主體的肖像權(quán)權(quán)利邊界，統(tǒng)一規(guī)定公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。

以營利為目的使用一般理解為商業(yè)性使用，通常認(rèn)為，非商業(yè)使用構(gòu)成合理使用的可能性更大，但是并非任何商業(yè)使用均不構(gòu)成合理使用，尤其是當(dāng)代靠流量評估價(jià)值的時(shí)代，瀏覽量越高，商業(yè)價(jià)值性越大。

名人作為公眾人物，其肖像包括其飾演形象必然大量出現(xiàn)在自媒體發(fā)表的文章中，以豐富讀者的感官，增加瀏覽量。從這個(gè)角度看，自媒體未經(jīng)本人同意使用肖像的行為似乎屬于商業(yè)行為，應(yīng)定性為以營利為目的使用。

這種標(biāo)準(zhǔn)對普通自然人而言，是適當(dāng)?shù)模缟衔乃?，普通自然人的肖像?quán)更多體現(xiàn)其人格利益，未經(jīng)本人許可將其肖像發(fā)表在自媒體文章中，傷害了普通自然人的人格尊嚴(yán)和精神利益。

但是，對名人而言，保護(hù)肖像權(quán)的核心是保護(hù)肖像權(quán)的商業(yè)性利益，肖像權(quán)的商業(yè)性利益內(nèi)核是建立商品，服務(wù)或者企業(yè)與名人之間的聯(lián)系，利用名人效應(yīng)提升商品服務(wù)的知名度。也就是說，當(dāng)使用名人肖像時(shí)，并未建立或引起公眾誤認(rèn)為商品與服務(wù)與名人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，就沒有利用名人肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

故，在自媒體發(fā)表的文章中，其配以名人肖像圖僅僅是評論性的，解釋性的或者展示性的而非建立商品或服務(wù)與之關(guān)聯(lián)的行為，都應(yīng)屬于合理使用的范疇。

同時(shí)，名人肖像權(quán)人格利益保護(hù)雖采取“克減”態(tài)度，并不意味著名人肖像權(quán)的人格利益不受保護(hù)，在使用名人肖像時(shí)，應(yīng)當(dāng)以尊重肖像人物的形象為前提，不能惡意的丑化他人人格，詆毀他人形象，否則構(gòu)成侵犯肖像人的肖像權(quán)。

就“葛優(yōu)躺”表情包而言，在社交平臺(tái)上的使用多為搞笑、放松與自我調(diào)侃，并沒有利用葛優(yōu)的肖像權(quán)的商業(yè)利益。同樣，一些自媒體發(fā)表的文章，在使用“葛優(yōu)躺”表情包時(shí)，并非利用名人效應(yīng)來宣傳商品或服務(wù)，可以被視為合理使用范疇。但在葛優(yōu)訴藝龍案中，藝龍的微博確實(shí)是將葛優(yōu)的形象與其服務(wù)建立了一定的關(guān)聯(lián)，侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)。

名人的表演形象雖然不同于其本人肖像，但當(dāng)表演形象能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有一一對應(yīng)的關(guān)系時(shí)，該表演形象要納入名人的肖像權(quán)保護(hù)范疇；名人相對于普通自然人而言，其肖像權(quán)必然與公眾利益的交叉更多，此時(shí)，名人對公眾使用其肖像從人格利益的保護(hù)上要承擔(dān)更多的容忍義務(wù)，但名人肖像權(quán)的商業(yè)利益卻強(qiáng)于一般自然人。公眾在使用名人肖像時(shí)，要在合理的使用的范疇之內(nèi)，不能既要利益又要免責(zé)。

注釋：

[1]北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中民終字第05303號(hào)判決書

[2]陳明濤：《保護(hù)明星肖像權(quán)的邊界》

[3]北京海淀法院（2005）海民初字第2938號(hào)民事判決書

[4]北京市第一中級(jí)人民法院（2005）一中民中字第8144號(hào)判決書

[5]王利明，《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社，2010年11月第1版，第270頁

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：姜瑩麗 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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