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為貫徹執(zhí)行兩辦《關于加強知識產權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，提升北京法院著作權審判的質量和效率，推動首都文化產業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，北京市高級人民法院總結整理以往涉及侵害著作權案件的各項指導文件，并梳理匯總實踐中的各類問題，形成了《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》，并于2018年4月20日正式對外公布。
《指南》全文分為11個部分，共計160條，涉及基本規(guī)定、權利客體、權利歸屬、侵權認定（包括著作人身權、著作財產權、鄰接權）、抗辯事由、法律責任、侵害信息網絡傳播權的認定、侵害影視作品著作權的認定、侵害計算機軟件著作權的認定等11個方面的問題。
據北京市高級人民法院民三庭庭長助理潘偉介紹，《指南》的主要內容為：一是明確案件的審理原則，總結案件的審理思路，提出了“加大保護、鼓勵創(chuàng)作、促進傳播、平衡利益”的基本審理原則，并對侵害著作權案件程序問題審查、訴權行使方式及實體問題審理的規(guī)范思路進行總結；二是規(guī)范客體審查標準，統(tǒng)一署名的認定規(guī)則，《指南》明確提出了作品審查的四要件，針對著作權案件近年來的新情況予以回應，厘清了互聯(lián)網技術發(fā)展下的署名認定規(guī)則；三是界定權利保護范圍，提出類案的審理規(guī)則，對侵害著作人身權、著作財產權以及鄰接權的認定作出具體規(guī)定，并確定了實踐中常見的侵害著作權案件的審理思路；四是加大權利保護力度，探索懲罰性賠償機制，細化了損害賠償的適用方法和計算依據，回應了賠償數額“舉證難”的問題，并針對“惡意侵權”行為提出懲罰性賠償的思路。
潘偉表示，本次《指南》的發(fā)布，是對北京市高級人民法院以往規(guī)范性文件的修改、補充、匯總與完善，系統(tǒng)研究了著作權法立法者的相關釋義，總體上是對司法實踐中亟待解決的、具有共通性的問題，作出了結論性或指引性的規(guī)定。《指南》的發(fā)布，將推動北京法院著作權審判實踐，是全市著作權審判工作的新起點。北京市高級人民法院將以此為契機，推進著作權審判工作向更完備、更全面、更科學的方向不斷發(fā)展。
目 錄
第一章 基本規(guī)定
1.1【審理原則】
1.2【審理內容】
1.3【審查案由】
1.4【審查案由】
1.5【審查案由】
1.6【審查權利客體】
1.7【專有使用權的認定】
1.8【專有使用權范圍與起訴】
1.9【被許可使用人的起訴】
1.10【“授予起訴權利”的審查】
1.11【簽訂著作權集體管理合同后的起訴】
1.12【一般職務作品的起訴主體】
1.13【可分割使用的合作作品的起訴主體】
1.14【不可分割使用的合作作品的起訴主體】
1.15【審查權利范圍】
1.16【授權內容的法定性審查】
1.17【違約責任與侵權責任競合時的起訴】
1.18【侵權責任的認定】
1.19【涉外案件的審理】
第二章 權利客體的審查
2.1【是否構成作品的審查】
2.2【獨創(chuàng)性的認定】
2.3【創(chuàng)作完成的認定】
2.4【簡單圖形、字母、短語】
2.5【作品標題、人物稱謂】
2.6【實用藝術作品】
2.7【建筑作品】
2.8【圖形作品】
2.9【模型作品】
2.10【新聞報道】
2.11【古籍點?！?br/>
2.12【綜藝節(jié)目視頻】
2.13【體育賽事節(jié)目視頻】
2.14【網絡游戲】
2.15【網絡游戲組成要素】
2.16【表演者權的客體】
第三章 權利歸屬的審查
3.1【權屬的證明】
3.2【署名的識別】
3.3【非真名署名與作者身份的對應】
3.4【臨時創(chuàng)作組織作品權屬的認定】
3.5【數碼照片權屬的認定】
3.6【職務作品權屬的認定】
3.7【委托作品權屬的認定】
3.8【利用民間文學藝術元素或者素材創(chuàng)作的作品權屬】
3.9【錄音制品的署名】
3.10【多重許可、轉讓的權屬判斷】
第四章 侵害著作人身權的認定
4.1【發(fā)表權與合同約定】
4.2【推定發(fā)表的情形】
4.3【發(fā)表權屬于一次性權利】
4.4【署名權的內容】
4.5【署名方式的審查思路】
4.6【職務作品署名權的行使】
4.7【使用作品內容與侵害署名權】
4.8【侵害保護作品完整權的判斷】
第五章 侵害著作財產權的認定
5.1【復制權控制的行為】
5.2【發(fā)行權控制的行為】
5.3【發(fā)行權的用盡】
5.4【侵害專有出版權的認定】
5.5【出版者合理注意義務的判斷】
5.6【出版者未盡到合理注意義務的判斷】
5.7【出版者盡到合理注意義務的判斷】
5.8【表演權控制的行為】
5.9【放映權控制的行為】
5.10【廣播權控制的行為】
5.11【廣播權與廣播組織權】
5.12【改編權控制的行為】
5.13【改編與作品體裁】
5.14【改編與復制】
5.15【改編作品權屬和權利行使】
5.16【匯編權】
5.17【匯編權控制的行為】
5.18【“兜底”條款的適用】
第六章 侵害鄰接權的認定
6.1【表明表演者身份的方式】
6.2【電影作品與表演者權】
6.3【錄音錄像制作者權】
6.4【音源同一性的證明】
6.5【廣播組織的轉播權】
6.6【版式設計權保護范圍】
第七章 抗辯事由的審查
7.1【抗辯事由的內容】
7.2【抗辯事由的審查原則】
7.3【有限表達】
7.4【必要場景】
7.5【時事新聞】
7.6【公有領域】
7.7【在先其他作品】
7.8【獨立創(chuàng)作】
7.9【合法授權】
7.10【個人使用】
7.11【適當引用】
7.12【課堂教學和科研使用】
7.13【報刊轉載、摘編】
7.14【制作錄音制品】
第八章 法律責任的確定
8.1【停止侵害的例外】
8.2【過錯原則】
8.3【賠償數額的確定原則】
8.4【賠償數額的確定方法及適用順序】
8.5【權利人的實際損失】
8.6【侵權人的違法所得】
8.7【舉證妨礙】
8.8【裁量確定賠償數額】
8.9【法定賠償的考量因素】
8.10【惡意侵權】
8.11【合理開支】
8.12【合理開支的證明】
8.13【賠償合理開支】
8.14【律師費】
8.15【賠禮道歉的適用條件】
8.16【精神損害賠償的適用原則】
8.17【精神損害撫慰金數額的確定】
第九章 侵害信息網絡傳播權的認定
9.1【侵害信息網絡傳播權行為】
9.2【原告舉證責任】
9.3【被告舉證責任】
9.4【被訴侵權行為的查明】
9.5【全面審查】
9.6【直接侵權】
9.7【分工合作】
9.8【教唆、幫助侵權】
9.9【教唆、幫助侵權的過錯】
9.10【提供信息存儲空間服務的認定】
9.11【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】
9.12【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】
9.13【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】
9.14【提供鏈接服務行為的認定】
9.15【鏈接服務提供者“應知”的判斷】
9.16【通過破壞或者避開技術措施設置鏈接的行為】
9.17【侵權責任法第三十六條與避風港條款的關系】
9.18【“改變”的理解】
9.19【直接獲得經濟利益的理解】
9.20【鏈接服務提供者進入避風港的要件】
9.21【通知的認定】
9.22【網頁快照行為的認定】
9.23【網頁快照合理使用的認定】
9.24【定時播放】
9.25【同步轉播】
9.26【技術措施的類型】
9.27【技術措施的認定標準】
9.28【網購商品案件的管轄】
9.29【網站經營者的認定】
第十章 侵害影視作品著作權的認定
10.1【具有較高知名度的作品名稱】
10.2【角色形象的保護】
10.3【未經行政審批的境外影視作品】
10.4【影視作品權屬的認定】
10.5【境外機構證明文件的效力】
10.6【被訴侵權內容的確定】
10.7【侵權認定基本規(guī)則】
10.8【“接觸”的判斷】
10.9【作品表達的對比】
10.10【實質性相似的判斷】
10.11【相同歷史題材作品實質性相似的判斷】
10.12【侵害改編權的責任主體】
10.13【侵害攝制權的責任主體】
10.14【攝制權與保護作品完整權】
第十一章 侵害計算機軟件著作權的認定
11.1【侵害計算機軟件著作權案件的行為】
11.2【最終用戶類案件事實查明】
11.3【最終用戶侵害復制權的認定】
11.4【抄襲剽竊類案件的審理順序】
11.5【抄襲剽竊類案件確定軟件版本的方法】
11.6【軟件的對比】
11.7【源程序與目標程序的對應性】
11.8【實質性相似的認定】
附 則
第一章 基本規(guī)定
1.1【審理原則】
審理侵害著作權案件，在行使裁量權時，應當加大對著作權的保護力度，鼓勵作品的創(chuàng)作，促進作品的傳播，平衡各方的利益。
1.2【審理內容】
審理侵害著作權案件，一般審查如下內容：原告起訴的案由、受理法院是否具有管轄權、主體是否適格、原告的權利基礎及范圍、被訴侵權行為、被告抗辯事由是否成立、被告承擔民事責任的形式。
1.3【審查案由】
同一案件中，原告既主張侵害著作權又主張侵害商標權、專利權的，可以分案處理，但應當符合有關管轄的法律規(guī)定。
1.4【審查案由】
同一案件中，針對同一被訴侵權行為，原告既主張侵害著作權又主張違反反不正當競爭法第二條的，可以一并審理。如果原告的主張能夠依據著作權法獲得支持，則不再適用反不正當競爭法第二條進行審理。如果原告的主張不能依據著作權法獲得支持，在與著作權法立法政策不沖突時，可以依據反不正當競爭法第二條進行審理。
1.5【審查案由】
同一案件中，針對同一主體的多個被訴侵權行為，原告主張部分行為侵害著作權、部分行為構成不正當競爭的，可以根據案件情況決定是否一并審理。
1.6【審查權利客體】
審查原告的權利客體，一般審查如下內容：原告主張保護的是否為作品或者是否為鄰接權的客體，該客體是否受到我國著作權法保護。
1.7【專有使用權的認定】
合同約定授予專有使用權的，可以直接認定被許可使用人在合同約定的范圍內有權禁止著作權人使用作品,但有相反證據的除外。
合同中使用“獨家使用權”等類似表述的，可以根據合同有關條款、合同目的、交易習慣等，結合在案證據認定是否屬于專有使用權。
1.8【專有使用權范圍與起訴】
著作權人將專有使用權授予他人，對于發(fā)生在專有使用權范圍內的侵權行為，專有使用權人、著作權人均可以單獨起訴，也可以共同起訴；著作權人能夠證明存在實際損失，主張損害賠償的，予以支持。
1.9【被許可使用人的起訴】
被許可使用人根據合同有權在約定范圍內禁止他人（不包括著作權人）使用作品的，可以針對侵權行為單獨起訴；著作權人已經起訴的，被許可使用人可以申請參加訴訟。
1.10【“授予起訴權利”的審查】
著作權人未將著作權轉讓或者許可他人，僅授權他人起訴的，不予支持；但對于轉讓或者許可之前發(fā)生的侵權行為，合同有明確約定的，受讓人或者被許可使用人單獨起訴，可以予以支持。
1.11【簽訂著作權集體管理合同后的起訴】
簽訂著作權集體管理合同后，對于侵害合同中約定的著作權權項的行為，著作權人不能提起訴訟，但有證據證明著作權集體管理組織怠于行使權利或者著作權集體管理合同有相反約定的除外。
1.12【一般職務作品的起訴主體】
作者享有著作權的職務作品，職務作品完成兩年內，他人未經單位許可，以屬于作者所在單位業(yè)務范圍內的使用方式使用該作品的，作者和所在單位均可以單獨起訴；他人未經作者許可，以屬于作者所在單位業(yè)務范圍以外的方式使用作品的，作者可以單獨起訴，所在單位可以根據與作者的約定行使訴權；職務作品完成兩年后發(fā)生侵權行為的，作者可以單獨起訴。針對職務作品署名權的起訴主體，適用本指南第4.6條。
1.13【可分割使用的合作作品的起訴主體】
對于可分割使用的合作作品，作者可以單獨對其享有著作權部分主張權利。
1.14【不可分割使用的合作作品的起訴主體】
對于不可分割使用的合作作品，如果能夠查清權利人基本情況，以全部權利人作為共同原告。明確表示放棄實體權利的權利人，可不予追加；不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，將其列為共同原告，其不參加訴訟，不影響對案件的審理。如果結合在案證據難以查清權利人基本情況，可以將已查清的部分權利人作為共同原告，但在判決論理部分為未參加訴訟的權利人保留相應的權利份額。
1.15【審查權利范圍】
審理侵害著作權案件，一般審查原告主張保護的權利是著作權還是鄰接權，并要明確具體權項。
1.16【授權內容的法定性審查】
著作權人授予被許可使用人的權利內容超出著作權法規(guī)定的范圍，被許可使用人不能以此為依據對外提起侵權之訴。
1.17【違約責任與侵權責任競合時的起訴】
著作權人授予被許可使用人的權利內容屬于著作權法規(guī)定的范圍，被許可使用人違反合同中關于權利行使方式等約定的，著作權人可以提起侵權之訴。
1.18【侵權責任的認定】
認定被訴侵權行為是否構成侵權、被告是否承擔侵權責任，一般審查如下內容：被訴侵權行為的內容、被告是否實施了被訴侵權行為、被告有無過錯、是否造成損害、被訴侵權行為與損害之間有無因果關系等。
1.19【涉外案件的審理】
審理侵害著作權案件時，應當根據民事訴訟法的相關規(guī)定確定是否屬于涉外案件。
對于涉外侵害著作權案件，應當依據民法總則、民法通則、著作權法、民事訴訟法、涉外民事關系法律適用法及相關司法解釋等進行審理。
第二章 權利客體的審查
2.1【是否構成作品的審查】
審理侵害著作權案件，需要主動審查原告主張著作權的客體是否構成作品，不能僅根據被告的認可即認定構成作品。
審查原告主張著作權的客體是否構成作品，一般考慮如下因素：
（1）是否屬于在文學、藝術和科學范圍內自然人的創(chuàng)作；
（2）是否具有獨創(chuàng)性；
（3）是否具有一定的表現形式；
（4）是否可復制。
2.2【獨創(chuàng)性的認定】
認定獨創(chuàng)性，應當考慮如下因素：
（1）是否由作者獨立創(chuàng)作完成；
（2）對表達的安排是否體現了作者的選擇、判斷。
認定表達是否具備獨創(chuàng)性與其價值無關。
2.3【創(chuàng)作完成的認定】
作品創(chuàng)作完成，既包括整體的創(chuàng)作完成，又包括局部的創(chuàng)作完成。創(chuàng)作完成的部分能夠以某種形式完整表達作者的思想，可以認定該部分屬于創(chuàng)作完成的作品。
2.4【簡單圖形、字母、短語】
簡單的常見圖形、字母、短語等一般不作為作品給予保護。
2.5【作品標題、人物稱謂】
作品標題、人物稱謂一般不作為作品給予保護。
2.6【實用藝術作品】
實用藝術作品中具有獨創(chuàng)性的藝術美感部分可以作為美術作品受著作權法保護。
專利法、商標法、反不正當競爭法能夠提供保護的，不影響當事人對其中具有獨創(chuàng)性的藝術美感部分主張著作權法保護。
2.7【建筑作品】
建筑物本身或者建筑物的外部附加裝飾具有美感的獨創(chuàng)性設計，可以作為建筑作品受著作權法的保護。
建筑材料、建筑方法、功能性設計等不受著作權法保護。
體現建筑作品外觀美感的建筑設計圖，可以作為美術作品予以保護。
2.8【圖形作品】
工程設計圖、產品設計圖中包含的技術方案、實用功能、操作方法等，以及地圖、示意圖中包含的客觀地理要素、事實等，不受著作權法保護。
僅用于施工的建筑設計圖屬于工程設計圖。
2.9【模型作品】
根據已有作品制作的等比例縮小或者放大的立體模型不屬于模型作品。
2.10【新聞報道】
僅包含單純事實消息的新聞報道，不受著作權法保護。
在單純事實消息基礎上進行了創(chuàng)作，屬于作品的，受著作權法保護。
以攝影、繪畫、拍攝等非文字方式記錄、報道新聞事實，屬于作品的，受著作權法保護。
2.11【古籍點校】
對古籍進行?？?、注解而創(chuàng)作出的校勘記、注釋等，滿足獨創(chuàng)性要求的，可以作為作品受著作權法保護。
對古籍僅劃分段落、加注標點、補遺、勘誤等，應當結合案件情況認定是否作為作品或者作為版式設計受著作權法保護。
2.12【綜藝節(jié)目視頻】
綜藝節(jié)目視頻是否構成作品與現場綜藝活動是否構成作品無關。
綜藝節(jié)目視頻符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，受著作權法保護。
2.13【體育賽事節(jié)目視頻】
體育賽事節(jié)目視頻是否構成作品與體育賽事活動是否構成作品無關。
體育賽事節(jié)目視頻符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，受著作權法保護。
2.14【網絡游戲】
運行網絡游戲產生的靜態(tài)游戲畫面符合美術作品要件的，受著作權法保護。
運行網絡游戲產生的連續(xù)動態(tài)游戲畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構成要件的，受著作權法保護。
網絡游戲可以作為計算機軟件受著作權法保護。
2.15【網絡游戲組成要素】
網絡游戲的組成要素可以單獨構成作品，包括但不限于如下情形：
（1）人物形象、服裝、道具、地圖、場景等可以構成美術作品；
（2）片頭、片尾及過場音樂，主題歌、插曲等可以構成音樂作品；
（3）臺詞、旁白、故事敘述、游戲介紹等可以構成文字作品；
（4）片頭、片尾及過場動畫、視頻等可以構成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。
2.16【表演者權的客體】
無論表演的內容是否相同，表演者對其每次的表演均享有表演者權。
二人以上共同表演，如果屬于可以分割使用的表演，表演者可單獨對其表演享有表演者權。如果屬于不可分割使用的，則表演者對表演共同享有表演者權。
第三章 權利歸屬的審查
3.1【權屬的證明】
在無相反證據的情況下，根據作品的署名推定權利歸屬。
當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構的證明、取得權利的合同、符合行業(yè)慣例的權利人聲明等可以作為證明權利歸屬的初步證據。
3.2【署名的識別】
在判斷某一署名是否屬于作者署名時，應當綜合考慮如下因素：作品的性質、作品的類型、作品的表現形式、行業(yè)慣例、公眾的認知習慣等。
3.3【非真名署名與作者身份的對應】
作者署非真名時，主張權利的當事人對該署名與作者身份之間存在真實對應關系負有舉證證明責任。
通過互聯(lián)網發(fā)表的作品，作者署非真名的，主張權利的當事人通過登錄帳號等方式能夠證明該署名與作者之間存在真實對應關系的，可以推定其為作者。
3.4【臨時創(chuàng)作組織作品權屬的認定】
編委會等臨時創(chuàng)作組織署名的作品，一般認定創(chuàng)作組織成員共同享有著作權，但有相反證據的除外。
3.5【數碼照片權屬的認定】
當事人提交原始數字文件、出版物等證據證明其權利歸屬，對方提出異議的，應當綜合考慮如下因素：照片發(fā)表情況、照片拍攝器材、照片存儲設備、電子文件信息等。
3.6【職務作品權屬的認定】
法人或者非法人組織根據著作權法第十六條第二款第一項主張職務作品著作權的，應舉證證明該作品主要是利用法人或者非法人組織的物質技術條件完成創(chuàng)作的。
3.7【委托作品權屬的認定】
對于委托作品的權屬，依據委托合同認定。委托合同未約定或者約定不明的，委托作品的著作權由受托人享有。
受托人與委托人對著作人身權的行使進行約定，未違反公序良俗的，不宜一概認定無效，可以根據合同內容進行審查。
3.8【利用民間文學藝術元素或者素材創(chuàng)作的作品權屬】
利用民間文學藝術的元素或者素材進行后續(xù)創(chuàng)作，形成具有獨創(chuàng)性作品的，作者對該作品享有著作權，但應說明素材的來源。
3.9【錄音制品的署名】
當事人提供的錄音制品明確載明的制作者、錄制者或者加注p的民事主體信息，可以作為證明其為錄音制作者的初步證據，但有相反證據的除外。
在無其他證據佐證的情況下，不能僅根據錄音制品上標注的“提供版權”信息，認定該“提供版權”的主體為錄音制作者。
3.10【多重許可、轉讓的權屬判斷】
受讓人或者被許可使用人通過合同取得約定的著作權或者專有使用權，著作權人在合同約定范圍內就相同的權利再次處分的，不予支持。
著作權人對相同權利重復進行轉讓或者許可的，在能夠查清先后順序的真實情況下，認定在先受讓人或者被許可使用人取得著作權或者專有使用權，但有相反證據的除外。
第四章 侵害著作人身權的認定
4.1【發(fā)表權與合同約定】
合同僅約定被告行使發(fā)表權，但未對發(fā)表方式進行約定的，原告主張被告的發(fā)表方式侵害發(fā)表權的，不予支持。
被告發(fā)表作品方式違反合同約定的，原告可以提起違約之訴或者侵權之訴。
4.2【推定發(fā)表的情形】
作者將其尚未公開發(fā)表的美術作品原件轉讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品，但雙方另有約定的除外。
4.3【發(fā)表權屬于一次性權利】
即使作品的發(fā)表未經著作權人同意，但作品已經公之于眾，他人使用該作品，著作權人主張侵害發(fā)表權的，不予支持。
4.4【署名權的內容】
作者有權決定在其作品上是否署名、是否署真名。對于該作品的演繹作品，作者享有相同的權利。
作者未在首次發(fā)表的作品上署名的，不能視為其放棄署名權。
4.5【署名方式的審查思路】
因署名方式發(fā)生的糾紛，判斷是否侵害署名權，一般考慮如下因素：
（1）署名方式是否足以使公眾知曉作者與作品之間的聯(lián)系;
（2）署名方式是否符合行業(yè)慣例及公眾的認知習慣；
（3）作品的類型、特點以及使用方式；
（4）當事人之間是否存在約定。
4.6【職務作品署名權的行使】
職務作品的署名權歸作者享有，法人或者非法人組織就侵害署名權的行為提起訴訟的，不予支持。
4.7【使用作品內容與侵害署名權】
判斷被告行為是否侵害署名權，應當以被告直接使用作品內容為前提。
4.8【侵害保護作品完整權的判斷】
判斷是否侵害保護作品完整權，應當綜合考慮被告使用作品的行為是否獲得授權、被告對作品的改動程度、被告的行為是否對作品或者作者聲譽造成損害等因素。
作者將其著作權轉讓或者許可他人之后，受讓人或者被許可使用人根據作品的性質、使用目的、使用方式可以對作品進行合理限度內的改動。
判斷是否屬于在合理限度內的改動，應當綜合考慮作品的類型、特點及創(chuàng)作規(guī)律、使用方式、相關政策、當事人約定、行業(yè)慣例以及是否對作品或者作者聲譽造成損害等因素。
第五章 侵害著作財產權的認定
5.1【復制權控制的行為】
將作品實現從平面到平面、從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體的再現，未付出獨創(chuàng)性勞動的，屬于復制。
按照建筑設計圖建造建筑作品，屬于復制。
按照工程設計圖或者產品設計圖施工或者生產不受著作權法保護的工程或者產品，不屬于復制。
未經許可復制他人作品但未發(fā)行或者以其他方式傳播的，構成侵害復制權，但法律另有規(guī)定的除外。
5.2【發(fā)行權控制的行為】
發(fā)行權控制的是以出售、贈與方式向公眾提供作品原件或者復制件的行為，不要求以營利為目的。
5.3【發(fā)行權的用盡】
作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作權人許可，首次以銷售或者贈與方式轉讓所有權后，他人對該特定原件或者復制件再次發(fā)行的，不構成侵害發(fā)行權。
5.4【侵害專有出版權的認定】
未經許可出版他人享有專有出版權的作品的全部或者主要部分的，或者雖然排列順序有所變化但作品內容相同或者實質性相似的，構成侵害專有出版權。
5.5【出版者合理注意義務的判斷】
判斷出版者是否盡到合理注意義務，應當綜合考慮原告主張保護的作品知名度、被訴侵權出版物類型、二者的相似程度、被訴侵權內容在原告主張保護的作品或者被訴侵權作品中所占比例等因素。
5.6【出版者未盡到合理注意義務的判斷】
具有下列情形之一的，可以根據案件情況認定出版者未盡到合理注意義務：
（1）出版合同中的被訴侵權作品的作者姓名與出版物實際署名不一致；
（2）被訴侵權作品屬于演繹作品，出版者在簽訂合同時沒有審查作者是否得到原作品著作權人的授權；
（3）被訴侵權作品中有大量內容與在先發(fā)表的具有較高知名度作品相同；
（4）其他可以認定出版者未盡到合理注意義務的情形。
5.7【出版者盡到合理注意義務的判斷】
具有下列情形之一的，可以根據案件情況認定出版者盡到了合理注意義務：
（1）出版社經作者授權出版被訴侵權作品，但該作品的專用出版權事前已經轉讓或者許可他人使用且尚未出版發(fā)行，出版者對此不知情的；
（2）作者事前未告知出版者其作品屬于演繹作品且原作品未發(fā)表，出版者無法判斷該作品是否屬于演繹作品；
（3）被訴侵權作品屬于職務作品或者合作作品，作者事前未將創(chuàng)作過程如實告知出版者，出版者無其他途徑知曉創(chuàng)作過程，無法判斷該出版物是否屬于職務作品或者合作作品；
（4）被訴侵權作品的授權鏈條完整，授權者身份及授權文件真實、合法；
（5）其他可以認定出版者盡到合理注意義務的情形。
5.8【表演權控制的行為】
表演權控制的行為包括現場表演和機械表演。前者是指表演者直接向現場觀眾表演作品的行為；后者是指通過機器設備等手段向公眾傳播作品的表演的行為，但下列情形不屬于（機械）表演權控制的范圍，可以適用著作權法其他規(guī)定予以調整：
（1）廣播電臺、電視臺以無線方式傳播對作品的表演或者后續(xù)的以無線或者有線方式轉播該表演；
（2）通過互聯(lián)網以交互式手段傳播作品的表演；
（3）放映電影作品或者以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品等。
5.9【放映權控制的行為】
通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品等屬于放映行為。
被告未經許可將來源于信息網絡的電影等作品，通過放映機等設備向現場觀眾進行公開再現的，構成侵害放映權的行為，但法律另有規(guī)定除外。
5.10【廣播權控制的行為】
廣播權控制的行為包括：
（1）以無線方式傳播作品的行為；
（2）以無線或者有線轉播的方式傳播廣播的作品的行為；
（3）通過擴音器等類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。
以有線方式直接傳播作品，不屬于廣播權控制的行為，可以適用著作權法其他規(guī)定予以調整。
5.11【廣播權與廣播組織權】
廣播權的權利主體是作品著作權人，廣播組織權的權利主體是廣播電臺、電視臺。
5.12【改編權控制的行為】
作者未經許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，并創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品，屬于改編行為。
作者僅使用了原作品中不具有獨創(chuàng)性的表達，原作品著作權人主張構成侵害改編權的，不予支持。
5.13【改編與作品體裁】
侵害改編權不以作品體裁、類型的變化為要件。未經許可，將他人作品改編為相同體裁的作品，可以依據本指南第5.12條的規(guī)定認定是否侵害改編權。
5.14【改編與復制】
作者未經許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，但并未形成新的作品，屬于復制行為。原作品著作權人主張構成侵害改編權的，不予支持。
5.15【改編作品權屬和權利行使】
在原作品基礎上再創(chuàng)作形成的改編作品，著作權由改編者享有。改編者有權禁止他人使用改編作品。
改編者行使其著作權應當取得原作品著作權人許可。他人使用改編作品應當同時取得改編作品著作權人和原作品著作權人許可。
5.16【匯編權】
匯編權屬于被匯編作品的著作權人，而不是匯編作品的匯編者。
5.17【匯編權控制的行為】
將作品或者作品的片段等通過選擇、編排匯集成新作品屬于匯編行為。
5.18【“兜底”條款的適用】
適用著作權法第十條第一款第十七項規(guī)定的“由著作權人享有的其他權利”時，一般考慮如下因素：
（1）是否可以將被訴侵權行為納入著作權法第十條第一款第一項至第十六項的保護范圍；
（2）對被訴侵權行為若不予制止，是否會影響著作權法已有權利的正常行使；
（3）對被訴侵權行為若予以制止，是否會導致創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡。
第六章 侵害鄰接權的認定
6.1【表明表演者身份的方式】
表明表演者身份的方式應當體現表演者與其表演之間的聯(lián)系。當事人對于表明表演者身份的方式發(fā)生爭議的，一般考慮表演活動的特點、傳播方式以及相關行業(yè)慣例等因素。
下列情形可以認定表明了表演者的身份：
（1）在演出廣告、宣傳欄、節(jié)目單或者文藝刊物刊登的劇照上標明表演者姓名（名稱）；
（2）在節(jié)目表演前后，由主持人介紹表演者的姓名（名稱）；
（3）廣播電臺、電視臺播報表演者的姓名（名稱）；
（4）以屏幕上的字幕形式標明表演者的姓名（名稱）。
6.2【電影作品與表演者權】
電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中，表演者就其在作品中的表演主張財產性權利的，不予支持。
6.3【錄音錄像制作者權】
除法律另有規(guī)定外，未經許可使用他人受著作權法保護的作品制作錄音錄像制品，構成侵害著作權；未經該錄音錄像制作者許可使用該錄音錄像制品的，構成侵害錄音錄像制作者權。
被告未經許可翻錄他人制作的錄音制品，或者在翻錄基礎上編輯制作新的錄音制品進行發(fā)行的，既侵害了相關的表演者權，也侵害了被翻錄制品的錄音制作者權。
6.4【音源同一性的證明】
當事人對于被訴侵權的錄音制品是否來源于原告主張權利的錄音制品發(fā)生爭議的，原告應當舉證證明雙方錄音制品音源相同。
原告舉證證明雙方的錄音制品中的表演者、詞曲、編曲等因素相同的，可以認定音源同一，但有相反證據的除外。
6.5【廣播組織的轉播權】
廣播組織享有的轉播權可以控制以有線和無線方式進行的轉播，但是不能控制通過互聯(lián)網進行的轉播。
6.6【版式設計權保護范圍】
被告使用了與原告相同或者基本相同的版式設計，出版同一作品的，構成侵害版式設計權。
將圖書、報刊掃描復制后在互聯(lián)網上傳播的，構成侵害版式設計權。
第七章 抗辯事由的審查
7.1【抗辯事由的內容】
被告提出的抗辯事由一般包括如下情形：
（1）原告主張權利的客體不屬于著作權法第三條規(guī)定的作品；
（2）原告主張權利的客體屬于著作權法第五條規(guī)定的情形；
（3）原告主張的權利超過法定保護期；
（4）原告或者被告主體不適格；
（5）被訴侵權行為不屬于原告主張的權利控制范圍；
（6）被訴侵權作品創(chuàng)作有合法來源；
（7）被告使用原告的作品具有合法授權；
（8）被訴侵權行為屬于合理使用或者法定許可的情形；
（9）其他情形。
7.2【抗辯事由的審查原則】
對于第7.1條規(guī)定的抗辯事由第（1）項至第（5）項，無論被告是否提出，均應予以審查。
7.3【有限表達】
被告能夠舉證證明被訴侵權作品由于表達方式極為有限而與原告主張權利的作品表達相同或者實質性相似的，可以認定有限表達抗辯成立。
7.4【必要場景】
被告能夠舉證證明被訴侵權作品與原告作品表達相同或者實質性相似系因表達某一主題必須描述某場景或者使用某場景的設計造成的，可以認定必要場景抗辯成立。
7.5【時事新聞】
原告能夠舉證證明其在單純事實消息的基礎上進行了創(chuàng)作并形成了作品，被告主張原告作品屬于時事新聞，不受著作權法保護的，不予支持。
7.6【公有領域】
被告能夠舉證證明被訴侵權作品與原告作品存在相同或者實質性相似的表達部分來源于公有領域的，可以認定公有領域合法來源抗辯成立。
7.7【在先其他作品】
被告能夠舉證證明被訴侵權作品與原告作品存在相同或者實質性相似的表達部分來源于在先的其他作品，可以認定在先其他作品合法來源抗辯成立。
7.8【獨立創(chuàng)作】
被告能夠舉證證明被訴侵權作品與原告作品雖存在相同或者實質性相似的表達部分，但屬于對同一題材獨自創(chuàng)作的巧合，可以認定獨立創(chuàng)作抗辯成立。
7.9【合法授權】
被告能夠舉證證明其使用作品已經獲得合法授權的，可以認定合法授權抗辯成立。
7.10【個人使用】
被告未經許可通過信息網絡向他人提供作品，其提出屬于“為個人學習、研究或者欣賞使用他人已發(fā)表作品”的合理使用抗辯，不予支持。
7.11【適當引用】
判斷被訴侵權行為是否屬于適當引用的合理使用，一般考慮如下因素：
（1）被引用的作品是否已經發(fā)表；
（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；
（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當；
（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。
7.12【課堂教學和科研使用】
未經許可以營利為目的，在面向社會公眾開展的教育培訓中翻譯或者復制他人已發(fā)表作品的，被告主張屬于著作權法第二十二條第一款第六項規(guī)定的合理使用情形的，不予支持。
7.13【報刊轉載、摘編】
被訴行為不屬于報刊之間的轉載、摘編的，或者雖屬于報刊之間的轉載、摘編但未能注明被轉載、被摘編作品的作者和最初登載的出處，或者未按規(guī)定支付報酬的，被告主張法定許可抗辯，不予支持。
7.14【制作錄音制品】
被告能夠舉證證明被訴侵權行為屬于將他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品用于制作錄音制品，且支付了報酬，被告主張法定許可抗辯的，予以支持，但有證據證明著作權人已聲明不得使用其音樂作品制作錄音制品的除外。
第八章 法律責任的確定
8.1【停止侵害的例外】
如果被告停止被訴侵權行為可能有悖公序良俗，或者違反比例原則的，可以不判令停止侵害，宜根據案件情況從高確定賠償數額或者判令被告支付相應的對價。
8.2【過錯原則】
被告承擔損害賠償責任，應當以被告存在過錯為前提。
8.3【賠償數額的確定原則】
確定賠償數額應當以能夠彌補權利人因侵權而受到的損失為原則，但法律另有規(guī)定的除外。
被告僅侵害著作人身權的，一般不判令承擔損害賠償責任。
8.4【賠償數額的確定方法及適用順序】
確定損害賠償數額應當遵循權利人的實際損失、侵權人的違法所得、法定賠償的順序。
無法精確計算權利人的實際損失或者侵權人的違法所得時,可以根據在案證據裁量確定賠償數額，該數額可以高于法定賠償最高額。
無法精確計算權利人的實際損失或者侵權人的違法所得，也無法以合理方法裁量確定賠償數額的，應適用法定賠償確定數額。
8.5【權利人的實際損失】
計算“權利人的實際損失”可以依據如下方法：
（1）侵權行為使權利人實際減少的正常情況下可以獲得的利潤，但權利人能夠舉證證明其獲得更高利潤的除外；
（2）侵權行為直接導致權利人的許可使用合同不能履行或者難以正常履行，從而產生的預期利潤損失；
（3）參照國家有關稿酬規(guī)定計算實際損失；
（4）合理的許可使用費；
（5）權利人因侵權行為導致復制品銷售減少的數量乘以單位利潤之積；
（6）侵權復制品銷售數量乘以權利人銷售復制品單位利潤之積；
（7）其他方法。
8.6【侵權人的違法所得】
通常依據侵權人因侵權行為獲得的利潤計算“侵權人的違法所得”。若在案證據證明侵權人存在明顯侵權惡意、侵權后果嚴重的，可以直接依據因侵權行為所獲得的營業(yè)收入計算其違法所得。
8.7【舉證妨礙】
權利人的實際損失難以確定，但權利人就侵權人的違法所得提供了初步證據，而在與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權所得的數額。
8.8【裁量確定賠償數額】
按照權利人的實際損失、侵權人的違法所得均無法精確計算賠償數額，裁量確定賠償數額時，除根據當事人提交的證據外，還可以考慮如下因素：
（1）原告主張權利的作品市場價格、發(fā)行量、所在行業(yè)正常利潤率；
（2）侵權商品的市場價格、銷售數量、所在行業(yè)正常利潤率以及作品對商品售價的貢獻率；
（3）原告主張權利的作品類型、所在行業(yè)的經營主體盈利模式，如互聯(lián)網流量、點擊率、廣告收入等對損害賠償的影響；
（4）其他因素。
8.9【法定賠償的考量因素】
確定“法定賠償”數額，一般考慮如下因素：
（1）作品的類型、作品知名度和市場價值、權利人的知名度、作品的獨創(chuàng)性程度等；
（2）被告的主觀過錯、侵權方式、時間、范圍、后果等；
（3）其他因素。
8.10【惡意侵權】
適用法定賠償時，被告具有下列情形之一的，可以在法定賠償額限度內支持原告的賠償請求或者從高確定賠償數額：
（1）以同樣的方式針對同一作品多次侵權；
（2）明知經營行為涉及大量侵權作品、表演、錄音錄像制品，仍實施、放任或者鼓勵侵權行為；
（3）其他情形。
8.11【合理開支】
合理開支包括：
（1）律師費；
（2）公證費及其他調查取證費；
（3）審計費；
（4）差旅費；
（5）訴訟材料印制費；
（6）原告為制止侵權支付的其他合理費用。
8.12【合理開支的證明】
原告請求賠償合理開支的，應當提交合同、票據等相應證據。經審查能夠確定相關支出已經實際發(fā)生且具有合理性和必要性的，原告雖未能提交充分證據予以證明，也可以納入賠償范圍。
8.13【賠償合理開支】
被告應當賠償原告為制止侵權支出的合理開支，該項內容應在損失賠償數額之外單獨列出。
適用法定賠償方法確定賠償數額的，被告應當賠償原告為制止侵權支出的合理開支，不計入法定賠償數額之內。
8.14【律師費】
確定律師費的支持數額，可以考慮實際支付的律師費數額、委托代理合同相關約定、案件專業(yè)性及難易程度、律師工作量、裁判結果等因素。
被告應當承擔損害賠償責任的，可以根據賠償請求被支持的情況酌情確定計入合理開支的律師費數額。
被告不承擔損害賠償責任，但應承擔停止侵害、賠禮道歉等民事責任的，可以根據原告訴訟請求被支持的情況酌情確定計入合理開支的律師費數額。
8.15【賠禮道歉的適用條件】
侵害著作人身權或者表演者人身權的，可以判令被告承擔賠禮道歉的民事責任。
確定賠禮道歉方式、范圍，應當考慮著作人身權受侵害的方式、程度等因素，并應當與侵權行為造成損害的影響范圍相適應。
侵權行為情節(jié)輕微的，可以判令被告書面道歉；被告在訴訟中已主動道歉并記錄在案的，可以不再判令其賠禮道歉。
8.16【精神損害賠償的適用原則】
侵害著作人身權或者表演者人身權，造成嚴重精神損害，且適用停止侵害、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰的，可以判令被告支付精神損害撫慰金。
法人或者非法人組織主張賠償精神損害的，一般不予支持。
8.17【精神損害撫慰金數額的確定】
被告應當承擔精神損害賠償責任的，可以根據原告遭受精神損害的程度、被告侵權的主觀過錯、侵權方式、侵權情節(jié)、影響范圍等因素綜合確定精神損害撫慰金數額。
第九章 侵害信息網絡傳播權的認定
9.1【侵害信息網絡傳播權行為】
在侵害信息網絡傳播權案件中，應當將被訴侵權行為區(qū)分提供內容（作品、表演、錄音錄像制品）行為和提供技術服務行為。
9.2【原告舉證責任】
原告主張被告單獨或者與他人共同實施了提供作品、表演、錄音錄像制品行為的，應當承擔舉證證明責任。
原告初步舉證證明通過被告網站能夠播放、下載或者以其他方式獲得涉案作品、表演、錄音錄像制品，被告仍主張其未實施提供內容行為的，由被告承擔相應的舉證證明責任。
原告可以采取公證等方式舉證證明被告網站內容，但應保證其取證步驟及相關網頁的完整性。
9.3【被告舉證責任】
被告主張其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡技術服務的，應承擔舉證證明責任，被告未提供充分證據證明其系僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等技術服務的，對其前述主張不予支持。
被告應當就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關系提供相應證據。被告未提交充分證據證明，但原告已經初步舉證的情況下，被告主張未實施提供內容行為的，不予支持。
9.4【被訴侵權行為的查明】
查明被訴侵權行為，可以采取勘驗的方式；對于被訴侵權行為性質，應根據在案證據，運用邏輯推理和經驗法則等綜合進行判斷。
9.5【全面審查】
原告在起訴時未明確主張被告行為屬于直接侵害信息網絡傳播權行為，還是屬于為他人實施侵害信息網絡傳播權行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結前仍未明確的，應根據在案證據對被告實施的行為性質進行全面審查。
9.6【直接侵權】
未經許可單獨或者以分工合作方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，屬于直接侵害信息網絡傳播權的行為。
各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡，且為實現前述主觀意思聯(lián)絡客觀上實施了相應行為的，可以認定構成前款所規(guī)定情形。
9.7【分工合作】
各被告之間或者被告與他人之間存在體現合作意愿的協(xié)議等證據，或者基于在案證據能夠證明各方在內容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡，但被告能夠證明其根據技術或者商業(yè)模式的客觀需求，僅提供技術服務的除外。
9.8【教唆、幫助侵權】
被告作為技術服務提供者構成教唆、幫助侵權的，應當以存在直接侵權行為為前提條件。
9.9【教唆、幫助侵權的過錯】
被告實施教唆、幫助行為應承擔侵權責任的，主觀上應當具有“明知”或者“應知”的主觀過錯?！懊髦敝笇嶋H知道侵權行為存在；“應知”指因存在著明顯侵權行為的事實，應當意識到侵權行為的存在。
上述過錯的判斷應當以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，又要區(qū)別通常預見水平和專業(yè)預見水平等情況。
9.10【提供信息存儲空間服務的認定】
被告主張?zhí)峁┬畔⒋鎯臻g服務的，一般綜合下列因素予以認定：
（1）被告提供的證據可以證明其網站具備為服務對象提供信息存儲空間服務的功能；
（2）被告網站中的相關內容明確標示了為服務對象提供信息存儲空間服務；
（3）被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時間、上傳信息等證據；
（4）其他因素。
9.11【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】
信息存儲空間服務提供者同時符合下列條件的，可以認定其具有“應知”的過錯：
（1）能夠合理地認識到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲空間傳播；
（2）能夠合理地認識到網絡用戶未經權利人的許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品。
9.12【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】
有以下情形之一的，可以推定信息存儲空間服務提供者“能夠合理地認識到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲空間傳播”，但有相反證據的除外：
（1）涉案作品、表演、錄音錄像制品或者與其相關的信息位于首頁、各欄目首頁或者其他主要頁面等可被明顯感知的位置；
（2）對涉案作品、表演、錄音錄像制品的主題或者內容主動進行選擇、編輯、修改、整理、推薦或者為其設立專門排行榜的；
（3）其他情形。
9.13【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】
有以下情形之一的,可以推定信息存儲空間網絡服務提供者“能夠合理地認識到網絡用戶提供涉案作品、表演、錄音錄像制品未經權利人的許可”，但有相反證據的除外：
（1）網絡用戶提供的是專業(yè)制作且內容完整的影視作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品，或者處于熱播、熱映期間的影視作品、知名度較高的其他作品以及相關的表演、錄音錄像制品；
（2）網絡用戶提供的是正在制作過程中且按照常理制作者不可能準許其傳播的影視作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品；
（3）其他明顯的侵權事實。
9.14【提供鏈接服務行為的認定】
被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以初步認定其提供的是鏈接服務：
（1）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放是自被告網站跳轉至第三方網站進行的；
（2）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網站進行，但其提供的證據足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網站的；
（3）其他情形。
單獨依據播放畫面的水印或者影片介紹中播放來源的圖標、文字等，不宜認定被告實施的是鏈接服務行為。
9.15【鏈接服務提供者“應知”的判斷】
有下列情形之一的，可以認定鏈接服務提供者具有“應知”的過錯：
（1）鏈接服務提供者對被鏈接的涉案作品、表演、錄音錄像制品進行了主動的選擇、編輯、推薦，公眾可以在設鏈網站上可以直接下載、瀏覽或者其他方式獲得的；
（2）鏈接服務提供者設置定向鏈接，且被鏈接網站未經許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品侵權行為明顯的；
（3）其他情形。
9.16【通過破壞或者避開技術措施設置鏈接的行為】
對于通過破壞或者避開技術措施設置鏈接的行為，原告依據著作權法第十條第一款第十二項主張權利的，可以根據案件情況予以支持。
9.17【侵權責任法第三十六條與避風港條款的關系】
侵權責任法第三十六條第二款、第三款屬于網絡服務提供者的侵權責任構成要件條款。
不符合信息網絡傳播權保護條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條關于網絡服務提供者侵權損害賠償責任免責條款的，還應當根據侵權責任法第三十六條判斷網絡服務提供者是否應當承擔相應的侵權責任。
9.18【“改變”的理解】
信息網絡傳播權保護條例第二十二條規(guī)定所稱“改變”，是指對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的內容進行了改變。
下列行為不應視為對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品進行了改變：
（1）僅對作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式進行了改變；
（2）對作品、表演、錄音錄像加注數字水印等網站標識；
（3）在作品、表演、錄音錄像之前或者結尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。
9.19【直接獲得經濟利益的理解】
網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準服務費用的，不屬于信息網絡傳播權保護條例第二十二條第四項所稱的“從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。
網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務而收取的一般性廣告費，不認定為直接獲得的經濟利益。
9.20【鏈接服務提供者進入避風港的要件】
根據信息網絡傳播權保護條例第二十三條，免除提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者的損害賠償責任，應當同時具備以下兩個條件：
（1）對被鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權不“明知”并且不“應知”；
（2）接到權利人的通知后，及時斷開與侵權作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。
9.21【通知的認定】
權利人提交的通知應符合信息網絡傳播權保護條例第十四條的規(guī)定。
權利人提交的通知未包含被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品的網絡地址，但網絡服務提供者根據該通知提供的信息對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準確定位的，可以認定權利人發(fā)出了通知。
對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品是否能夠足以準確定位，應當考慮網絡服務提供者提供的服務類型、權利人要求刪除或者斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。
9.22【網頁快照行為的認定】
網絡服務提供者在提供搜索服務時以快照形式在其服務器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復制件并通過信息網絡向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點獲得作品的，構成提供內容的行為。
網頁快照服務提供者以搜索、鏈接或者系統(tǒng)緩存為由提出不侵權抗辯的，不予支持。
網頁快照服務提供行為侵權的認定，與快照來源網頁內容是否侵權無關。
9.23【網頁快照合理使用的認定】
判斷網頁快照提供行為是否屬于不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品合法權益情形的，可以綜合考慮如下因素：
（1）提供網頁快照的主要用途；
（2）原告是否能夠通過通知刪除等方法，最大限度地縮小損害范圍；
（3）原告是否已明確通知被告刪除網頁快照；
（4）被告是否在知道涉嫌侵權的情況下，仍未及時采取任何措施；
（5）被告是否從網頁快照提供行為中直接獲取利益；
（6）其他相關因素。
9.24【定時播放】
網絡服務提供者未經許可通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的，不構成侵害信息網絡傳播權，但著作權人依據著作權法第十條第一款第十七項主張權利的，應予支持。
9.25【同步轉播】
網絡服務提供者未經許可通過網絡同步轉播作品，著作權人依據著作權法第十條第一款第十七項主張權利的，應予支持。
9.26【技術措施的類型】
信息網絡傳播權保護條例第二十六條規(guī)定的技術措施是指為保護權利人在著作權法上的正當利益而采取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像制品的技術措施。
下列情形中的技術措施不屬于受著作權法保護的技術措施：
（1）用于實現作品、表演、錄音錄像制品與產品或者服務的捆綁銷售；
（2）用于實現作品、表演、錄音錄像制品價格區(qū)域劃分；
（3）用于破壞未經許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機系統(tǒng)；
（4）其他與權利人在著作權法上的正當利益無關的技術措施。
9.27【技術措施的認定標準】
受著作權法保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應當以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標準。技術人員能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。
9.28【網購商品案件的管轄】
通過互聯(lián)網購買被訴侵權商品的，不應僅以買受人指定的收貨地為依據認定侵權行為地。
9.29【網站經營者的認定】
網站登記備案信息、網站中標示的信息載明的經營者，是網站經營者。上述經營者主體不一致的，可以認定為共同經營者，但有相反證據的除外。
第十章 侵害影視作品著作權的認定
10.1【具有較高知名度的作品名稱】
具有較高知名度的影視作品名稱在符合相關條件時可以適用反不正當競爭法予以保護。
10.2【角色形象的保護】
影視作品中的角色形象，屬于肖像權保護范圍的，可以適用民法通則、民法總則保護，符合美術作品構成要件的，也可以適用著作權法保護。
10.3【未經行政審批的境外影視作品】
原告主張保護的是境外影視作品的，不應以未經行政審批為由不予保護。
10.4【影視作品權屬的認定】
除有相反證據外，可以根據電影、電視劇等影視作品上明確標明的權屬信息確定著作權人。
未明確標明權屬信息的，可以認定在片頭或者片尾署名的出品單位為著作權人，無出品單位署名的，可以認定署名的攝制單位為著作權人，但有相反證據的除外。
制作許可證、拍攝許可證、發(fā)行許可證、公映許可證等行政機關頒發(fā)的證照，可以作為認定權屬的參考，在無其他證據佐證的情況下，不宜單獨作為認定權屬的依據。
10.5【境外機構證明文件的效力】
經國家版權管理機關同意的境外機構對影視作品權屬情況出具的證明文件，可以作為認定著作權歸屬的初步證據，但有相反證據的除外。
10.6【被訴侵權內容的確定】
當事人應說明主張權利作品的內容、被訴侵權作品的內容以及二者之間的對應關系，同時涉及影視作品、劇本、小說等多個作品的，還應說明上述作品之間的關系。
10.7【侵權認定基本規(guī)則】
被訴侵權作品與原告主張權利的在先作品的相關內容相同或者實質性相似，被告在創(chuàng)作時接觸過原告主張權利的作品或者存在接觸的可能，且被告不能舉證或者說明被訴侵權作品合法來源的，可以認定被告侵害了原告著作權。
10.8【“接觸”的判斷】
判斷被告是否接觸過在先作品或者存在接觸的可能時，一般考慮如下因素：
（1）在先作品是否已經公開發(fā)表；
（2）在先作品未發(fā)表的，但被訴侵權作品作者或者其關聯(lián)主體與在先作者之間是否存在投稿、合作洽談等情況；
被訴侵權作品與在先作品的表達相同或者高度相似，足以排除獨立創(chuàng)作可能性，且被告未作出合理解釋的，可以根據在案證據推定被告接觸過在先作品。
10.9【作品表達的對比】
原告應當提交在先作品與被訴侵權作品之間的對比說明或者列表，具體列明二者相關內容的對應情況，被告對此有異議的，應當逐一說明理由或者提供相反證據。
經當事人申請或者認為確有必要的，具有專業(yè)經驗的人員可以作為專家輔助人參加訴訟，也可以委托鑒定機構對在先作品與被訴侵權作品的表達進行對比。
10.10【實質性相似的判斷】
判斷作品是否構成實質性相似一般采用綜合判斷的方法。
判斷作品是否構成實質性相似，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相似，不應從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進行比較。
判斷作品是否構成實質性相似，一般考慮如下因素：
（1）臺詞、旁白等是否相似；
（2）人物設置、人物關系是否相似；
（3）具體情節(jié)的邏輯編排是否相似；
（4）是否存在相同的語法表達、邏輯關系、歷史史實等錯誤；
（5）特殊的細節(jié)設計是否相同；
（6）兩作品相似的表達是否屬于原告主張權利作品的核心內容；
（7）其他因素。
10.11【相同歷史題材作品實質性相似的判斷】
根據相同歷史題材創(chuàng)作作品中的題材主線、史實脈絡，屬于思想范疇。
選擇某一類主題進行創(chuàng)作時，不可避免地采用某些事件、人物、布局、場景，這種表現特定主題不可或缺的表達不受著作權法保護。
在作品對比方面，應當著重查明被訴侵權作品是否使用了在先作品在描述相關歷史時的獨創(chuàng)性表達。
10.12【侵害改編權的責任主體】
被訴侵權作品的編劇對侵害改編權的行為承擔侵權責任，制片者直接參與劇本創(chuàng)作，或者雖未參與劇本創(chuàng)作但具有主觀過錯的，可以認定構成共同侵權，承擔連帶責任，但有相反證據的除外。
10.13【侵害攝制權的責任主體】
被訴侵權作品的制片者未經許可使用原告作品拍攝影視作品的，應承擔侵害攝制權的民事責任。
10.14【攝制權與保護作品完整權】
著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動。因影視作品的特殊藝術表現手法所做的改動，以及因政策規(guī)定、技術水平、拍攝設備等所限而進行的改動，可以認定屬于必要的改動。
第十一章 侵害計算機軟件著作權的認定
11.1【侵害計算機軟件著作權案件的行為】
除另有規(guī)定為，未經許可實施下列行為屬于侵害計算機軟件著作權的行為：
（1）單純傳播類：被告未改變原告計算機軟件的內容，而是通過復制發(fā)行、信息網絡傳播等方式向公眾提供計算機軟件；
（2）最終用戶類：被告未改變原告計算機軟件的內容，而是作為計算機軟件的最終用戶，在商業(yè)活動中使用計算機軟件；
（3）抄襲剽竊類：被告復制、修改或者改編原告計算機軟件的內容，作為被告開發(fā)的計算機軟件向公眾提供；
（4）破壞技術措施類：被告故意避開或者破壞著作權人為保護其計算機軟件而采取的技術措施；
（5）出租類：被告有償許可他人臨時使用計算機軟件，但計算機軟件不是出租的主要標的的除外。
（6）其他侵害計算機軟件著作權的行為。
11.2【最終用戶類案件事實查明】
在最終用戶類案件中, 可以通過證據保全或者勘驗的方式查明被告使用計算機軟件的類型、版本及數量。在進行證據保全或者勘驗時，如果需要檢查的計算機數量過大，可以在征得雙方當事人同意的情況下進行抽查，并由雙方當事人明確確認抽查結果（侵權計算機的類型、版本及其比例）適用于全部檢查范圍。
在最終用戶類案件中也可以采取遠程取證的方法。通過遠程取證方法獲得的證據應當符合民事訴訟法的規(guī)定。
11.3【最終用戶侵害復制權的認定】
被告雖未復制原告計算機軟件，但知道他人為其復制原告的計算機軟件，且該計算機軟件的使用屬于被告正常商業(yè)經營活動范圍，則可以認定被告與該他人共同侵害了原告計算機軟件的復制權。
11.4【抄襲剽竊類案件的審理順序】
抄襲剽竊類侵害計算機軟件著作權的審理順序為：
（1）確定原告主張權利的計算機軟件的名稱和版本；
（2）確定被訴侵權的計算機軟件的名稱和版本；
（3）查明被訴侵權的計算機軟件與原告計算機軟件之間的關系。
11.5【抄襲剽竊類案件確定軟件版本的方法】
在抄襲剽竊類案件中，原告應當分別明確其主張的權利及被訴侵權的計算機軟件的名稱、版本。
如果原告計算機軟件存在多個版本，可以進行釋明，在滿足接觸條件的前提下選擇最相近似的計算機軟件版本作為原告主張權利的計算機軟件版本。
11.6【軟件的對比】
在進行軟件的對比時，應當將原告主張權利的計算機軟件源程序與被訴侵權的計算機軟件源程序進行對比，被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序時，也可以將原告主張權利的計算機軟件目標程序與被訴侵權的計算機軟件目標程序進行對比。
11.7【源程序與目標程序的對應性】
在進行源程序對比之前，應當審查原、被告計算機軟件源程序與目標程序的對應性。
11.8【實質性相似的認定】
在案證據能夠證明原告主張權利的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構成實質性相似。
被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權的計算機軟件目標程序中存在原告主張權利的計算機軟件特有內容，或者在軟件結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面相同或者實質性相似，可以認定原、被告的軟件構成實質性相似。
附 則
本指南自下發(fā)之日起執(zhí)行，北京市高級人民法院以前發(fā)布的有關規(guī)定與本指南不一致的，以本指南為準。
英文版
來源：京法網事
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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