對于東方IC訴百度侵犯圖片版權(quán)案件的再思考

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作者：張建鵬   北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

原標題：對于東方IC訴百度侵犯圖片版權(quán)案件的再思考——讀高全龍老師《從東方IC訴百度侵犯圖片版權(quán)案件談著作權(quán)保護》有感

筆者近日讀到高全龍老師針對東方IC訴百度侵犯圖片版權(quán)案件（點擊文字可直接查看）文章的分析思考，大受裨益。但筆者認為高老師在文章中的個別觀點有商榷之處，因此以求教的心態(tài)寫出該文，以期得到高老師及知識產(chǎn)權(quán)業(yè)內(nèi)同仁的教誨，提升個人認知水平，并期望有益于知識產(chǎn)權(quán)的健康發(fā)展。

面對以百度和東方IC為代表的越來越多的著作權(quán)紛爭，高老師提出來一個倡議“建議在《著作權(quán)法》等相關(guān)法律中參照商標、專利的標注進行強制性規(guī)定，以更好的將著作權(quán)權(quán)利進行公示，避免非故意侵權(quán)”。相信這不僅僅是高老師，而且也是很多人的正義呼聲，但筆者認為，很遺憾，這個建議雖然代表了很多人的心聲，但不可能實施——因為我國是《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（通常簡稱《伯爾尼公約》）的成員國，我國的著作權(quán)法的修訂不能與《伯爾尼公約》的宗旨相違背。

要明確這一點，首先需要對國際條約和國內(nèi)法律的關(guān)系和優(yōu)先級別有一定認知，即國際條約＞我國法律（不包括憲法）＞國際慣例。

首先，雖然我國憲法并沒有直接明確我國憲法和法律與我國所參加的國際條約的優(yōu)先級別關(guān)系，但我國憲法在第三章“國家機構(gòu)”之第一節(jié)“全國人民代表大會”中第67條規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)……（十五）決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準和廢除……”，該章第二節(jié)“中華人民共和國主席”之第81條規(guī)定“中華人民共和國主席代表中華人民共和國，進行國事活動……批準和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定” 。即，我國所參加的國際條約，例如涉及著作權(quán)保護的《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（通常簡稱《伯爾尼公約》）是經(jīng)過作為我國最高權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會的常設(shè)機關(guān)人大常委會的認可，并經(jīng)作為我國國家元首的國家主席批準生效的，本身就是我國國家背書的具有“具有絕對效力的法源”。

明白了這一點，則不難理解我國《民法通則》第142條的規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。 而且，實際上為了能夠順利得到《伯爾尼公約》的各成員國認可，順利成為《伯爾尼公約》的成員國，中國甚至在1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過了根據(jù)公約內(nèi)容對我國《著作權(quán)法》進行的修改，從而能夠于1992年10月15日被同意接納為該公約組織的新成員國。而且，今后中國對《著作權(quán)法》所做出的任何修改也是不能和該公約存在實質(zhì)性抵觸和違背的，舉個例子，《伯爾尼公約》規(guī)定對于一般文學藝術(shù)作品而言，公約給予的保護期為作者有生之年及其死后五十年，那么我國必須至少滿足這個“五十年”的保護期限，可以將其延遲至“六十年”，卻不能縮短為“四十年”。

類似地，關(guān)于著作權(quán)的生效要件，我國著作權(quán)法同樣必須滿足公約的要求。公約第3條規(guī)定“第一、根據(jù)本公約，a）為本聯(lián)盟任何一成員國公民的作者，其作品無論是否發(fā)表，應(yīng)受到保護”，舉輕以明重，如果著作權(quán)的生效連發(fā)表與否都不需要，當然更不需要注冊才能生效；而且，公約第5條進一步規(guī)定了“……二、享受和行使這類權(quán)利不需履行任何手續(xù)，也不管作品起源國是否存在有關(guān)保護的規(guī)定”。

有的對法律不太了解的讀者可能看到這里“愛國之情”油然而生，“這不是新時代的《南京條約》嗎，這不是干涉中國內(nèi)政嗎”，且慢激動，聽我道來。這樣的規(guī)定屬于國際慣例，是國際社會的共識，不獨中國一家，以日本為例，日本國憲法第98條“最高法規(guī)性，遵守條約及國際法規(guī)”直接規(guī)定了“① 本憲法為國家的最高法規(guī)，與本憲法條款相違反的法律、命令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為的全部或一部，一律無效。② 日本國締結(jié)的條約及已確立的國際法規(guī)，必須誠實遵守之”。

而且，這類公約本身就是以國際多邊公益為宗旨，是“自愿”加入的，加入的好處是公約的其他參加國也會按照公約規(guī)定給予中國人以國民待遇，但正如同在一國之內(nèi)公民的權(quán)利與義務(wù)是相一致的，作為該公約的締約國，在該國際公約的內(nèi)部同樣也是遵循權(quán)利義務(wù)相一致的原則。即，中國必須給予其他國家的公民以同等的待遇。舉個例子，假設(shè)中國國民李先生畫了一幅充滿中東色彩的油畫《馬格里布之春》，當他在同樣作為《伯爾尼公約》成員國的阿爾及利亞旅游時發(fā)現(xiàn)該國正在熱賣以該幅油畫為圖樣的地毯，他可以向阿爾及利亞當?shù)卣e報或者向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，此前他無需向阿爾及利亞當局進行任何注冊，因為阿爾及利亞同樣為了符合《伯爾尼公約》要求的“自動保護原則”早已對其著作權(quán)法進行了修改，其國內(nèi)著作權(quán)的獲得同樣無需發(fā)表即可授權(quán)。如果中國不參加《伯爾尼公約》，則意味著在該假設(shè)案例中，如果中國與阿爾及利亞沒有雙邊或者其他共同參加的多邊條約組織，則李先生的權(quán)利很可能在阿爾及利亞得不到任何保障，法院也甚至可能都不予立案。也就是說，乍看之下著作權(quán)無需注冊即可獲得會引發(fā)例如高老師案例中的百度公司的煩惱，但另一方面它實際上大大擴大了中國著作權(quán)人的維權(quán)空間，在伯爾尼公約的176個成員國（截至2018年6月2日阿富汗加入時）中都可以得到權(quán)利保障。

如果中國單方面規(guī)定在中國國內(nèi)獲得著作權(quán)的前提是進行注冊有什么后果呢？筆者認為這勢必導致外交風波，甚至引發(fā)其他《伯爾尼公約》成員國的制裁措施，這是因為：首先，常駐我國的外國人就有百萬級別，此外還有大量外國企事業(yè)也在中國有業(yè)務(wù)，他們將成為該政策的直接受影響者，勢必引發(fā)其本身直接對我國的不滿和抗議；而且，這樣做意味著當中國的李先生無需任何注冊即可在阿爾及利亞獲得著作權(quán)保護的同時，阿爾及利亞的阿卜杜拉先生卻因為沒有在中國注冊不能得到維權(quán)，兩國國民的雙方權(quán)利義務(wù)并不對等，招致阿政府的反制和對立；另外，該公約要求實際上規(guī)定的是最低限度的保護范圍，公約第19條規(guī)定“本公約的規(guī)定不妨礙要求本聯(lián)盟某一成員國法律可能提供的更廣泛的保護”，中國如果真的采用著作權(quán)的強制注冊生效制度則意味著突破了公約底線，甚至有可能被逐出公約組織。如果中國政府僅僅規(guī)定中國國籍者的著作權(quán)注冊才能生效，由于是單方面加重了本國國民的負擔，雖然違背公約精神，但外國政府想必是樂見其成的，但這毫無疑問將我國公民在本土與外國公民或者法人發(fā)生著作權(quán)爭議時處于不利地位，我國政府也絕不會這么做。

因此，綜上，中國現(xiàn)在已經(jīng)高度融入世界，很多法條的修改需要綜合權(quán)衡，例如著作權(quán)的注冊生效制度，除非伯爾尼公約本身在各成員國的要求下做出這樣的修改，我國才可能依據(jù)于公約要求對著作權(quán)法進行相應(yīng)的修改。實際上由于這樣的修改會明顯加重作者們的負擔，也很難會有成員國提出這種議案，更不要說通過這種議案。因此，我國不可能做出這方面的修改。

另外，筆者發(fā)現(xiàn)有一種論調(diào)“中國專利法/著作權(quán)法/商標法就是抄襲外國”的論調(diào)，筆者一并在此釋疑。

如上所述，各國在參加國際公約組織時都需要對本國相關(guān)法律進行調(diào)整，我們僅以巴黎公約和中國相關(guān)法律規(guī)定的一部分列表如下：

如果讀者有興趣，可以進一步對比中國著作權(quán)法與《伯爾尼公約》 的內(nèi)容，或者日德等國的專利法與巴黎公約的內(nèi)容，以進一步理解各國為了達成世界性的合作而不得不“讓渡部分主權(quán)”，為了配合國際條約而針對國內(nèi)法條的適應(yīng)性修改這一舉動。

另外，高老師指出：

“勒索式”維權(quán)與正常維權(quán)的區(qū)別在于是否采取了合理合法的維權(quán)方式和手段，例如，行為人知道他人的犯罪事實，向司法機關(guān)告發(fā)是合法的，但行為人以向司法機關(guān)告發(fā)進行威脅索取財物的，就是違法的。

 “‘勒索式’維權(quán)”從措辭上看屬于不正當行為，從權(quán)利方的角度而言，維權(quán)要遵循合理合法的原則，不能過份或過度維權(quán)；從被控侵權(quán)方的角度而言，要尊重他人的合法權(quán)益，不能隨意侵犯，對于他人的惡意訴訟和過度維權(quán)，應(yīng)拿起法律武器維護自身的權(quán)益。

對此，筆者認為高老師對于“勒索式”維權(quán)和正常維權(quán)的區(qū)分標準存在異議，并希望借助2012年司法考試卷二的一道題目進行闡述觀點：

下列哪種行為構(gòu)成敲詐勒索罪？（）

A．甲到乙的餐館吃飯，在食物中發(fā)現(xiàn)一只蒼蠅，遂以向消費者協(xié)會投訴為由進行威脅，索要精神損失費3000元。乙迫于無奈付給甲3000元

B．甲到乙的餐館吃飯，偷偷在食物中投放一只事先準備好的蒼蠅，然后以砸爛桌椅進行威脅，索要精神損失費3000元。乙迫于無奈付給甲3000元

C．甲撿到乙的手機及身份證等財物后，給乙打電話，索要3000元，并稱若不付錢就不還手機及身份證等物。乙迫于無奈付給甲3000元現(xiàn)金贖回手機及身份證等財物

D．甲妻與乙通奸，甲獲知后十分生氣，將乙暴打一頓，乙主動寫下一張賠償精神損失費2萬元的欠條。事后，甲持乙的欠條向其索要2萬元，并稱若乙不從，就向法院起訴乙

答案是B，一般的解釋如下：

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對公私財物的所有人、管理人，使用威脅或者要挾的方法勒索公私財物的行為。本罪在威脅的內(nèi)容上，可以是暴力、揭發(fā)隱私、毀壞財物、阻止正當權(quán)利行使等。A項中的“威脅”，并不是刑法意義上的威脅，由于其目的帶有維護自身權(quán)益的正當性，所以其索要精神損失費的行為是一個民事行為。C選項與A選項類似，撿拾到他人財物向他人索要報酬的行為，雖然不符合社會道德規(guī)范，但是也不違反法律的禁止性規(guī)定，不為罪。故A、C項均不構(gòu)成敲詐勒索罪，都不選。選項D中，乙向甲寫下欠條是主動的，并不是甲將其暴打一頓的結(jié)果，不具有威脅的內(nèi)容，故也不構(gòu)成敲詐勒索罪，不應(yīng)選。選項B既有非法占有的目的，又有實質(zhì)的威脅內(nèi)容，符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成。故應(yīng)選B。

尤其值得注意的是選項A和B，它們提示了我國司法實踐的傾向：以“威脅”手段維護正當利益通常并不被視為敲詐勒索，而以“威脅”手段謀求不正當利益則會被視為敲詐勒索。根據(jù)該題目傳達出來的精神，筆者認為對于維護自身著作權(quán)的東方 IC，由于維護的利益本身是正當?shù)模c“是否采取了合理合法的維權(quán)方式和手段”無關(guān)，即使存在“以向司法機關(guān)告發(fā)進行威脅索取財物的”也并不違法，而至于其訴求能不能得到法庭認可，則是另一回事了。因此，百度對東方IC扣的這頂“勒索”帽子并不合適。

而且，對于本案而言，百度認為東方IC“東方IC方面從未通過正規(guī)的投訴途徑來反映訴求，而是通過法律訴訟謀求高額賠償”，實際上我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條規(guī)定“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接”。即，我國目前現(xiàn)行法律法規(guī)的確并沒有要求著作權(quán)人在維權(quán)時必須向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出書面通知進行協(xié)商等步驟，百度的這一說法難以得到法庭認可。

但我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》為了平和網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展和權(quán)利人的正當利益，就“避風塘原則”和“紅旗原則”的適用做了比較詳細的規(guī)定，例如在第21條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術(shù)安排自動向服務(wù)對象提供，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；（二）不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握服務(wù)對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；（三）在原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據(jù)技術(shù)安排自動予以修改、刪除或者屏蔽”，其22條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任……（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”，第23條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任”。考慮到百度作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以有動機親自去做涉嫌侵權(quán)的圖片做出實質(zhì)性修改，另外，雖然東方IC沒有發(fā)出訴前通知，但提起對百度的訴訟本身可以說是一種比較特殊的“通知”方式，如果百度在接到法院應(yīng)訴通知書后立即核實侵權(quán)狀況并及時采取措施，那么就應(yīng)當酌情減輕處罰。

因此綜上，申請人認為，要求著作權(quán)人全面登記注冊才能獲得著作權(quán)是不現(xiàn)實的，著作權(quán)維權(quán)過程中不論其訴訟請求如何，都不應(yīng)當被輕易認定是“敲詐勒索”，而作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，也應(yīng)該加強知識產(chǎn)權(quán)意識，當獲知有可能侵權(quán)的情況下第一時間進行核對，及時避免對權(quán)利人造成更大損失，同時也避免自己的賠償責任和應(yīng)訴負擔。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)

作者：張建鵬   北京連和連知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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