還原美國高校與研究機構技術轉讓的本貌（下篇）

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

原標題：還原美國高校與研究機構技術轉讓的本貌（下篇）

本文為由強企知識產(chǎn)權研究院、中國許可貿易工作者協(xié)會（LES  China）聯(lián)合舉辦的“美國高?？蒲性核鶎＠泿呕?jīng)驗分享會”所邀請的主講嘉賓孫遠釗教授分享的“柴米油鹽——還原美國高校與研究機構技術轉讓的本貌”主題演講的錄音整理文章。由于文章內容較多，將分為上下篇分享，本文為下篇。

    文章背景

    李克強總理在國務院常務會議上提到：“美國有一個《拜杜法案》，對美國的創(chuàng)新發(fā)展起到了很大的撬動作用。像這樣的國際經(jīng)驗還要好好研究”。其中，提到的美國大學的技術授權辦公室(OTL)現(xiàn)實運營狀況如何？美國大學技術經(jīng)理人協(xié)會（AUTM）到底發(fā)揮著什么作用？可以給中國同行哪些啟示？這些問題確實需要深入學習討論。

    美國亞太法學研究院執(zhí)行長孫遠釗教授是頂尖的拜杜法案研究專家，在美工作多年，對科研機構知識產(chǎn)權資產(chǎn)運營頗多研究實踐。本次分享會特邀孫遠釗教授傳道授業(yè)解惑，與國內專家共同探討中國高校科研院所知識產(chǎn)權創(chuàng)新資產(chǎn)的貨幣化方法和路徑。在分享，國際許可貿易工作者協(xié)會（LES）副主席也將蒞臨現(xiàn)場，分享技術轉讓專業(yè)經(jīng)驗。歡迎高校科研院所知識產(chǎn)權主管積極聯(lián)系報名參加，也歡迎產(chǎn)業(yè)研合作一線的實踐專家參與互動。  

    孫遠釗教授分享的“柴米油鹽——還原美國高校與研究機構技術轉讓的本貌”主題演講的錄音整理文章（下篇）

    孫遠釗

    大家都了解，專利與科技成果轉化是同一個鏈條上無法分割的兩個環(huán)節(jié)，唇齒相依。可眼尖的人就不難發(fā)現(xiàn)，《專利法》通篇就完全沒有觸及科技轉化的問題，而《促進科技成果轉化法》也根本找不到專利兩字。這固然是因為政府權責上的劃分所導致，但是這樣的硬性切割，包括對同一件事情的規(guī)定都不盡相同，已經(jīng)導致市場不知所從；長此以往恐怕只會對創(chuàng)新驅動造成很大的障礙。其他的部分就無法再詳述了，還請包涵。

    總的來說，《拜杜法》產(chǎn)生了三個“立竿見影”的效果：

    第一、把專利政策統(tǒng)一。落實“權利下放”的原則，讓實際從事研發(fā)的機構可以選擇獲?。ǖ皇菑娭菩缘模┫嚓P的權益。對照國內的現(xiàn)況，這就是為什么剛才說，現(xiàn)在分到科技部的就絕對不能講“專利”，而講專利的就絕對不能觸碰“科技”，各搞各的，胃歸胃、腸歸腸，那么這要怎么完成消化作用呢？

    第二、尊重市場機制。明確容許從事研發(fā)的高校或研究機構可以獨占許可的方式將其研發(fā)成果或發(fā)明進一步對外許可擴散，不需要經(jīng)過出資單位事前的審批同意。市場機制基本上就是一個“非自主神經(jīng)系統(tǒng)”，要與“自主神經(jīng)系統(tǒng)”相互搭配，但是不要用大腦的意志力控制你每天分泌多少胃酸，你是控制不了，會累壞了，也實在做不來，甚至只會越搞越亂，管不了就不要亂碰，它自己會調配。

    第三、促進產(chǎn)研合作。也就是國會透過《拜杜法》明確表態(tài)支持讓學研機構去積極從事專利申請與相關許可的活動。這當中有一點很重要，就是同時要遵守行政中立和使用者付費原則，而且是依法行政，一切照規(guī)矩來，公開、透明、公平競爭交易。唯有如此才能贏得市場的公信與尊重。政府除了依法根據(jù)各個研究項目的具體質量和公開競標的方式來提供研發(fā)經(jīng)費之外，不提供任何額外的補貼或財政上的優(yōu)惠，也不乾綱獨斷，去臆測市場的未來前景甚至去干預市場的運作。尤其不貿然動用介入權或強制許可等簡單粗暴的手段，以免去無故驚嚇市場。

    學研機構的首要使命是知識擴散與經(jīng)驗分享，而不是把經(jīng)濟收益擺在頭號位置。我們或可以“陽光、空氣、水與養(yǎng)分”來比擬技術轉讓里面需要的幾個不同成分：以此來衡量一個社會的科技與創(chuàng)新環(huán)境，希望不至于“愛之適足以害之”，靠著大量的政府補貼卻養(yǎng)出了一些只能擱在溫室里的花朵，卻全然無法在真正的室外環(huán)境存活茁壯，沒有真正在外的競爭力，尤其是國際競爭力。歸根結底，還是要呼吁，在制訂相關的政策時務必要走正道，讓從早期研發(fā)到最終的產(chǎn)品化這整個過程能形成一個穩(wěn)固、完整的鏈條。而不是只靠政府的政策堆疊出了好多的“紙牌屋”，只是遠望好看而已。一旦政策改了甚至沒有了，就可能會立馬全部崩解，這樣是不行的。

    所以身為這個領域的專業(yè)人士，大家一定要多費心，多看遠幾步，也替自己留一條后路。從斯坦福大學技轉部門對于博耶—科恩專利的運營管理方式可以讓我們看到，往往表面上的“少”（貌似吃虧），才可以獲得真正、長遠的“多”；唯有成全了眾人的公益，方可造就自己最大的私利。固然這個案例尤其特殊的歷史背景，未來恐怕也難以復制，但是從事產(chǎn)學合作背后的基本策略：“細水長流、以少引多、把餅做大、資源共享”，則還是歷久彌新的不二法門。當然這與產(chǎn)業(yè)的期待未必能完全契合，甚至還有一定程度的矛盾。因此如何做好其中的科技成果轉化工作可真是一門極具挑戰(zhàn)性的藝術！

    祝愿大家集思廣益，健全完善整個關系產(chǎn)學研合作的規(guī)制，并且借鑒國外的成功經(jīng)驗，把眼光放遠，把這整個體系的精神、價值銘記于心，樹立好自身的信用與職業(yè)倫理操守，不再汲汲于眼前的小利而已。尤其要盡量的公開、透明，這樣才可以替整個行業(yè)、整個社會帶出一條條源源不絕的活水。不好意思，已經(jīng)超過了預期的時間，今天就介紹到這里，再次謝謝各位，也請不吝指教！

    主持人

    非常感謝孫教授的演講，聽到很多東西，好的想法，大家稍微回味一下，我們也開放時間來工大家一起討論。

    提問

    感謝孫教授抑揚頓挫的講課，我聽得很有感觸，熱血沸騰，但是沸騰也有一個比較大的麻煩，我有兩個疑問，一個觀點是說拜杜法案的架構，也沒有期待，研發(fā)的什么啟發(fā)，我們另外一個觀點是市場機制。那么這個一個來源于大學這種機制，本來就是靠社會邊上，本來就占優(yōu)勢，如何這兩個法律出來，我們知道原來土地所有制是自己種，有國家規(guī)劃種小麥，他認為種糧能收到短期利益。那我的問題來了。拜杜法案有沒有可能是美國犧牲長遠利益，得到外國人，尤其是其他國家短期利益，大家都叫好，未來美國人早晚有一天會覺悟過來，長遠的利益損失掉了。

    孫遠釗

    回答您的問題，簡單的說，從這40年的實踐看不出來是這個樣子。首先，科技無國界，除開涉及國家安全或具有高度敏感性的技術外，那些是受到外貿管制體系的規(guī)制，其實各國都有，政府基本上并不會去干預高校或研究機構要去做些什么，在背后下指導棋。在合規(guī)的要求方面通常就是填一些申報性的表格就可以了。在早期連政府的一些主管部門也搞不清狀況，還發(fā)生讓當事人自己畫一個表格去填寫的趣事，甚至有的還是一些高校OTT或OTL的人員干脆在培訓政府的相關人員要怎么去做。美國的高校與中國可能有一點不太相同的是，在中國基本上是齊頭式的綜合性大學，尤其是在上世紀90年代的“合并風”之后，大家基本上都“平頭化”了，大家的內容幾乎都一樣，沒有什么特性、特色。以前的那種遺風固然也留了一點，但是其實嚴格來講都快不見了。美國的高校基本上基于本身的歷史發(fā)展都還多少享有自己的特色，會朝著他們認為最擅長、最有特色的方向去發(fā)展，所以往往會慢慢在學校周邊形成小小的科技園區(qū)，是自然而然形成，與計劃經(jīng)濟明顯不同。比如說，我們看到在哈佛大學與麻省理工學院的周邊逐漸形成了一個所謂的“128走廊”（The 128 Corridor），是因為那邊一條主要的道路是叫做128號路，其中的各大小科技公司都或多或少與這兩所高校有些“瓜葛”，而且里面也會跟地方政府的政策產(chǎn)生聯(lián)動效應，非常有趣。

    另一個典型的例子是美國的首都華盛頓。華盛頓（也就是哥倫比亞特區(qū)）是被兩個州所“包夾”，北面、東面和西面都是馬里蘭州，南邊則是弗吉尼亞州。北面是因為有聯(lián)邦食品藥物檢驗局（Food and Drug Administration, FDA）、商務部的美國國家標準技術研究所（National Institute of Standards and Technology）、國家衛(wèi)生研究院（National Institute of Health, NIH）和它旗下的27個聯(lián)邦實驗室、國家醫(yī)學圖書館等等，可以看到都是跟生物技術、藥物研發(fā)等有直接的關系。所以馬里蘭州的科研活動就自然而然的會朝那個方向走。而南邊的弗吉尼亞州則是有國防部（五角大樓）、中央情報局等等在那，很多人想去爭取跟國防有關的政府采購項目，所以就會朝向IT，通訊，光電、乃至一些不為人知的“神秘軍工項目”去發(fā)展，由于成百上千的企業(yè)是順著從華盛頓到杜勒斯國際機場（是紀念愛森豪威爾總統(tǒng)任內的國務卿John F. Dulles（1888–1959）命名）之間的那條高速公路在發(fā)展，所以也被稱為“杜勒斯走廊”（The Dulles Corridor）。而在馬里蘭州那一頭則是沿著270號高速公路自然而然地發(fā)展開來，所以被稱為“270走廊”（The 270 Corridor）。

    可以看得出來，這樣的發(fā)展都是有一個基礎在那里的。而且因為走向不同，所以每當遭逢經(jīng)濟不景氣的時候，就會發(fā)現(xiàn)有不同的反應與變化。比方說，北弗吉尼亞地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展就有一點“暴起暴落”的現(xiàn)象，掉下去的時候很厲害，可是漲起來時也很快。相對而言，馬里蘭就呈現(xiàn)比較緩幅的成長或跌落，因為是走的藥物生物類，比較不受經(jīng)濟大氣候的影響。我們也可以看到，地方政府也會配合來做不同的政策設計。這個跟國內很明顯是不一樣的。在美國，政府基本上是站在被動的、服務性的立場來扮演其角色、發(fā)揮其功能，看看具體要怎么來做去配合研發(fā)與相關企業(yè)的發(fā)展和需求；而國內則是著重于頂層設計，由政府來給出政策，然后大家跟進歸隊。這樣當然會產(chǎn)生截然不同的結果。所以為什么我會建議，如果要到美國去調研考核的話，不妨去這些不同的“科技走廊”看一看，比較一下各個地方的高?；蜓芯繖C構是怎么帶動了當?shù)匾徊糠莸目萍寂c經(jīng)濟發(fā)展，如何與當?shù)卣嗷ヅ浜?，如何把當?shù)氐氖袌雠c就業(yè)機制帶活，帶上來。這應該是很有趣的。我不曉得有沒有直接回答到您的問題，但是兩邊顯然是不太一樣。結果至少在特朗普上任之前，還是看到了不少各國高新技術移民的涌入（不只是中國而以）或是滯留美國不歸。

    提問

    孫教授您好，我是中國專利代理香港有限公司法律部專利代理人李慧慧，您十多年前在北大讀過書。我是去年在美國參加在芝加哥的LES會議。因為在美國讀書的時候，也學過一點拜杜法案，我感覺它更傾向于讓學校更主動許可給強的特級性企業(yè)，或者給大企業(yè)之間。中國現(xiàn)在生物初創(chuàng)公司很多，但是里面核心競爭力不是太多，如何開展？希望得到您的一些看法。

    孫遠釗

    謝謝，回答您的問題。首先，對于許多的發(fā)明人而言，他會自以為是開發(fā)出了全世界最偉大的東西，所以往往會開出一些可能相當不切實際的條件或要求。至于跟誰授權許可，基本上就像是男女交往的過程。我是拿這個做比方，就像是男女朋友的交往，最終當然是希望能夠建立一個長期的合作關系。無論對方式個什么樣的出身、背景，至少從客觀上來講，其中各有各的有好處，也各有各的壞處。意思就是說不管要跟誰合作，還是得先確定自身的首要目的是什么？跟他們是否談得得對頭？是否理念相當？這應該個比什么都重要，男女自己之間談得好不好，當然后面還要對應公公婆婆，那是以后的事情，但是起碼在一開始在男女交往的時候（或者男男交往、女女交往也有可能，時代不一樣了嘛，我們都要列進去），就得先了解一下彼此的價值觀唄？所以要跟什么人打交道都各有利弊。我只能從我自己有限的經(jīng)驗來分享。過去曾與孵化器的一些小微企業(yè)打過交道，也跟一些大企業(yè)打過交道，其中的滋味兒自然是相當?shù)牟煌?，應該可以多少感受到他們的不同需求，也可以感受到他們之間可以互補的地方。

    總的來說，個人基本上比較傾向于漸進的方式，或許先透過幾次交易，經(jīng)過一段時間后再看是否要擴大雙方的合作關系。無論如何不會隨便去給獨占許可。因為獨占許可基本上有點像結婚證，一下去就是很多年的承諾。因此除非是有什么不得已的因素，如果還有一定的自主權或是選擇裁量的話，我會建議不妨考慮先從某種非獨占許可開始，讓彼此去磨合適應，建立雙方的信用?；蛘吣靡恍┹^小的專利或產(chǎn)品先試一下，看看大家是否對頭，最好是能夠理念相近，但起碼要能夠接受對方的運營方式才可以。

    另外也附帶提一下，有基本原則，可能扯遠了一點，但卻是個蠻重要的原則，一并供參考。從高校促進科技轉化與當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的立場而言，如果今天發(fā)現(xiàn)某個技術只能夠產(chǎn)生單一產(chǎn)品，基本上便不鼓勵當事人到外面去新創(chuàng)一個公司，因為競爭力恐怕還不夠，尤其當手上的擁有的只是方法專利時，非常容易被攻破、背他人給回避設計掉。因此只有單一的產(chǎn)品（寓含單一的專利技術）風險可能還是太高。

    此外，如果當事人所持有的只是一個商業(yè)模式的創(chuàng)新，也許拿到了“商業(yè)方法”專利，基本上也不多看。因為這類東西往往太不靠譜，也通常不符合高?；蜓芯繖C構的基本理念。很遺憾的是，目前國內所謂的“創(chuàng)新”有很大一部分只不過是商業(yè)模式的重新包裝，并不是真正技術上的創(chuàng)新甚至突破。而我們這里所談的是指真正有用的技術而言。

    簡單的說，單一產(chǎn)品不鼓勵出去開創(chuàng)個小微企業(yè)。如果當事人一定要堅持的話，恐怕就要自食其力了，因為這是高危險的事情，學校的錢不能隨便拿出去打水漂。通常還是希望能夠看到兩三種產(chǎn)品，而且最好是這兩三種產(chǎn)品之間具有一定程度的互補性，那是最理想的。如果有替代關系存在就太棒了，我可以用各種方法來做許可，然后可以安排產(chǎn)品技術的世代替換并從其中帶來源源不絕的經(jīng)常性收入。剛才已經(jīng)提到，所謂的“源源不絕”，是指不要期望能夠中頭彩，是細水長流的源源不絕，這是我們希望追求的。你用這樣的方式去累計你的實力，累計你的技術和信用以后，再慢慢做大，用這樣的方式把自身的能力給逐步帶出來，而不是一下子就要沖天。拔苗助長肯定不行。因為這個涉及“男女交往”，還有點碰運氣，就看碰到什么樣的人（或技術），要是遇人不淑，那就真的很遺憾。如果一下子說我真命天子來了，那可好，但是可遇不可求。多半情況是在遇人不淑和真命天子的兩者之間，有些要碰運氣，這就像男女相親一般。

    提問

    我是專利方面了解不是很多，但是您講到很多訊息，其中有一個疑問你不是贊成政府組織式的參與，可能贊賞市場自主調控。剛才您有提到專利的利潤率1.5%左右，我想問在中國沒有高校支撐情況下，大家為什么做專利？

    孫遠釗

    您的問題非常好，這本來不是之所有人都可以進來玩兒的，這當中真是個菁英世界。我所說的政府補貼不是指研發(fā)而言。研發(fā)的本身還是或多或少要依靠政府補貼，政府投錢，但是可以用與企業(yè)協(xié)作的方式促進產(chǎn)學研合作。所以你企業(yè)要相對投資，但是政府負擔不會那么重，因為現(xiàn)在稅務負荷很重。不管怎么樣，研發(fā)是政府一定有參與的。我不贊成的是政府提供專利申請補貼，那種補貼實在是莫名其妙，沒有什么道理，全世界沒有這種做法。我一再強調，也很抱歉在此不講些很漂亮的場面話，雖然不受聽，請您多包含。直來直往。我真的希望我說的是錯的，因為如果我錯的，那我們的經(jīng)濟發(fā)展會不得了，但是萬一不幸說對了，我也不會高興，因為這是會讓人很難受的一件事情。

    試想有沒有聽說過光靠政府補貼居然可以讓申請專利可以賺錢的，哪有這種事情？這本身就有很多的問題。拿納稅人的錢怎么能做這個呢？真的有很大的問題，包括明擺著違反了世界貿易組織關于禁止政府補貼的規(guī)定，形同坐等有一天會被人告到日內瓦。此外，透過這么大的補貼產(chǎn)生了無數(shù)的所謂“垃圾專利”，不但造成了嚴重的時間與資源浪費，更把一些真正好的專利技術給埋沒掉了，所以當別人要來尋找好的科技時變得很費勁，交易成本會大幅提高?，F(xiàn)在就像個超大的舊貨攤，里面什么千奇百怪的東西都有，甚至偶而還可以挑到國寶級的好東西，但是你可能得耗在里面不知要多久，也許3個月、也許5個月、也許更久，才能找到一件像樣的東西。這符合成本效益么？而那些所謂的“垃圾專利”卻還真不一定真是完全無用，說不定會“成事不足、敗事有余”，意思是說本身固然成就不了什么，但是絕對可以用來找麻煩、當壁壘用。也就是說如果很不幸被我言中了，就會有許多的訴訟貨訴訟威脅跑出來，讓正規(guī)運營的企業(yè)益發(fā)的難做。

    據(jù)了解，目前早已有不少的人早就開始在測試這個水溫，而且已經(jīng)開始訴訟。個人認為，當前一個莫大的潛在隱憂是，當年以鼓勵自主創(chuàng)新為名，拿了政府補貼所弄出來的“垃圾專利”，只怕將來有一天卻成了妨害中國自主創(chuàng)新的最大障礙！這就會變成一個很大的諷刺，自己在害自己，讓自己的左腳去絆自己的右腿，這路還要怎么走下去？政策不能這樣子。我了解這套政策有過去的背景，也了解現(xiàn)在無法一下子說轉彎就轉彎，畢竟要讓大象在屋子里轉彎是件非常困難的事情，需要慢慢地去調整。但是無論如何還是要盡可能的去轉，盡可能的無效掉各式各樣不合規(guī)的專利。我知道咱們都在做這個行業(yè)，這自然會影響到大家的收入。所以很抱歉要這么說。但是還是希望大家能以大局為重、大局為先。要在這個前提下，因為這樣子恐怕已經(jīng)玩兒不下去了，繼續(xù)靠這個就是在搭紙牌屋，太危險！

    在美國，他們現(xiàn)在對NPEs開始鉗制，政策下來了。美國相對好辦，因為NPE的問題在89%是牽涉到商業(yè)方法專利（其實應該稱為“業(yè)務方法”比較準確，例如非營利團體、學校等也有業(yè)務方法專利，并非局限于商業(yè)性的操作）。只要把這一類專利審核質量提高，基本上就可以多少控制住問題。中國則不是這樣。中國是滿坑滿谷各種奇奇怪怪專利都有，這就不好處理了。

    舉個例子來說，如果今天誰要進場認真做一個新的手機，請問各位您知道跟手機有關的專利有多少嗎？在中國，答案是25萬余件，這就是現(xiàn)在制作手機的市場準入門檻。試想有哪家企業(yè)有那樣的人力、物力和時間去把25萬件專利都給看完？而且既然有25萬件專利，這告訴了我們什么呢？這就表示處處是地雷，你遲早、絕對會撞到鬼，幾乎不可能不挨訴訟，或是至少遭到威脅。大家認為這樣子對相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展究竟是有利還是不利呢？

    大家都在忙著自己賺錢，只顧賺眼前的利益，照顧自己的業(yè)績壓力，無暇管到大局，當然還有的為了拿到補貼，結果弄得滿坑滿谷到處都是專利，于是將來任何人（包括自己）只要一踩下去幾乎都會碰到地雷，這樣下去就可能會導致沒有人愿意再去從事后續(xù)性的研究了，最后就會產(chǎn)生所謂的“非公有領域悲劇”（tragedy of the anti-commons）。各位聽過吧？這是在1998年由哥倫比亞大學法學院的麥可爾?海勒（Michael A. Heller）教授提出的一個概念，就是因為規(guī)制太繁瑣，管得太多、太細，最后交易成本太高，沒有人受不了，就都打退堂鼓了，反而造成了資源的閑置。所以此時反而要松綁，要放。盡可能的把各種導致交易成本增加的行政舉措給撤除，回歸到市場調配。否則的話你今天是手機，下一次是什么？太陽能、綠色能源，因為整個綠色能源現(xiàn)在走的路線，跟當年光板基本上走一模一樣的路線，而且相繼嚇人。而且大家在專利布局玩兒的基本上彷佛在把15年前做平板的模式拿回來重新演練，只是現(xiàn)在換一個替代品，換一個標的物，但是里面基本上是一模一樣的模式。

    提問

    我請教您兩個問題，您剛才說拜杜法剛出來的時候，不允許轉讓。

    孫遠釗

    可以許可但不讓轉讓。

    提問

    那獨占許可也是可以的？

    孫遠釗

    可以的。

    提問

    后來發(fā)展了是不是可以轉讓？

    孫遠釗

    還是會受很大的限制。

    提問

    還有一個問題，如果遇到一個特別強勢企業(yè)，你給我這個，我不跟你玩兒主動許可，站在公司角度，當然大局角度，是顧全大局形象，可以考慮不賺錢，但是公司是要賺錢，那怎么處理呢？

    孫遠釗

    這個問題也非常好，以后這種強勢你怎么對付他？這是法律，對不起，法律說不可以，那我沒辦法，不能犯法，犯法就面臨坐監(jiān)的風險，就這么簡單。那只能在這個框架下解決問題。你提到這個我也許可以分享一下在臺灣的一點經(jīng)驗。我在臺灣工作的時候，接到一個任務，我不知道為什么找我們，反正我跟另外一個教授負責起草一套規(guī)則，當時叫做《大專校院產(chǎn)學合作實施辦法》，現(xiàn)在則已改稱為《?？埔陨蠈W校產(chǎn)學合作實施辦法》。這是依據(jù)臺灣的《大學法》和《?？茖W校法》的授權所制訂，臺灣所有與高校有關的技術轉讓（成果轉化）工作都必須符合那套辦法的要求。

    在中國今天的社會，為什么企業(yè)要跟高校合作？說的直白些，因為企業(yè)要高校的廉價勞工（研究生），而高校則是希望獲得企業(yè)的錢（經(jīng)費捐輸），于是大家想從中各取所需，但也產(chǎn)生了許多的問題。所以我們就從這個基礎上來草擬這個規(guī)定。對于企業(yè)，不要光是滿腦子想獲取廉價勞工，還必須要顧及到好些別的東西，對于高校，也不要只是滿腦子都在想$$。不過這套規(guī)定在審查的時候，一上來就差一點出狀況。我在臺灣念法學院時的一位老師，后來出任過院長的職務，剛好是審查會的主席。他是一個老學究式的人，一看到這些條文，劈頭蓋臉第一個問題就是，你們的條文怎么銅臭氣這么重啊？我當時是這么回答的。陳主席，我們這套規(guī)定，就是一上來要盡量把各種原本可能有不公不義、見不得人的地方直接都給攤到陽光底下，偏要把那些最臭、最臟的東西統(tǒng)統(tǒng)都給亮出來。這樣以后所有的企業(yè)、金主什么的就都得按照這套辦法來做，這部分是強制性的規(guī)定你沒辦法改，這樣才能保護并且平衡大家的利益。所以以后跟銅臭有關的東西，不會繼續(xù)藏在陰溝里。他后來又補了一個問題，按照臺灣的大陸法習慣，所有的法律規(guī)章，一定要有一個“主管機關”，否則絕對不可能會讓你過，但那套規(guī)定卻偏偏沒有“主管機關”，他就問怎么會這樣??？我的回答是，因為這個就是“非自主神經(jīng)系統(tǒng)”，由誰來管？有誰能管？如何來管？就像《民法》能有主管機關么？同樣的，《刑法》能有主管機關么？真需要由那個政府的部門去“主管”么？答案應該是很清楚了。他說這個有點意思，可以接受。也正是過了他那一關，其他就好說了。所以后來這套規(guī)則就這么定出來了。里面規(guī)范說有哪些屬于強制性的條款，那些屬于選擇性條款。凡是涉及到基本權益的保障部分都是強制性的，企業(yè)不能隨隨便便去剝削人家。企業(yè)再財大氣粗，基本上都有一定的要求，包括要做研發(fā)之前，必須同意先撥付一個“相對基金”。對于高校從事后續(xù)的研發(fā)不可預先設定限制性的條件等。因為往往技術研發(fā)都有各種各樣可能性，你不要限制人家，我們在這里面給了高校很多保障，學校就可以有憑有據(jù)的拿這套規(guī)定當做“護身符”，讓產(chǎn)學合作不至于變了調，成為變相壓榨廉價勞工的工具。

    據(jù)說實施得還不錯，從2006年到現(xiàn)在十幾年了，好像還可以。所以也許這個是正面教材，不過講這個有點不好意思，貌似有點往自己的臉上抹金。雖然舔為共同的起草人之一，實際上是由一個十幾個專家所組成的團對一直在參與。所以這不可能只是一個人的功勞，也不可能完全沒毛病（目前已經(jīng)小修了兩次）。我們當時通過這規(guī)定的時候，也不多，就十幾個條文，從頭到尾沒有罰則、沒有主管機關，但是銅臭氣很重，從頭到尾我們開了80幾次會，商定這個。所以不是我個人的事兒，我們十幾個人一起討論出來，實際上我是采用斯坦福的辦法廣征博弈，我只是掛名的共同起草人之一而已，但是我們是廣征博議，大家一起集思廣益做貢獻，這個比什么都重要。我想這是成功經(jīng)驗，可以分享。

    提問

    我是做科技投資，正好您聊到核心定向，圍繞項目我兩個問題，我認為在淮南，成果轉化法出來以后，大家有很多討論。這兩個問題第一呢，在大學里做許可以后，一定會會附帶一定技術咨詢環(huán)節(jié)，當然這里面就有一個核心發(fā)明人自己出去做公司，這里面對于所有人都是非獨占許可，對于本來應該平等對待被許可人，如何平衡這些人技術指導，中間會不會因為有這個發(fā)明人存在，會把一些核心東西自己帶走，不交給其他人。另外一個方面可能不同，會受一些影響，我們交給其他人，從而為他創(chuàng)造核心價值觀，中國大量技術轉移背后也是技術指導教授或者博士，所有區(qū)內其他人怎么辦？這是第一個問題。

    第二個問題，因為中間有一個核心發(fā)明人在，應該加相對資產(chǎn)型教授存在，大家在做這個所謂多方咨詢的時候，如何評價。比如說當時確實是1%，會不會因為內部人的存在，這1%實質偏低，形成不合理技術轉移費，但是大家在這個環(huán)境內所有人都說1%是合理呢？這個核心發(fā)明占比肯定會大，這兩個問題。

    孫遠釗

    你這個問題是非常切中要害的問題，首先在美國專利制度里面有一個很重要的要求，叫做“可實施性”（enablement），如果今天任何人在專利申請的時候留了一手，導致他人照著做時怎么都做不出來，就覺著少了點什么，尤其在一些關鍵處。一旦被舉報而且經(jīng)過核實，這個專利立馬就會被無效掉。那可不得了，這損失可大了。所以有這個制約，有很強的執(zhí)法機制。至少在美國，我們看到，尤其涉及到重大核心基礎性的技術專利的時候，幾乎沒有人敢去這么做，如果真這么做了，一旦東窗事發(fā)（業(yè)內都是行家，很快就會被發(fā)現(xiàn)），不但專利會被無效，一切白費，自己也會名聲掃地，很難繼續(xù)在業(yè)內混下去。這是基本信用和一輩子的問題，所以幾乎沒有人敢去冒這種險。

    提問

    中國法律沒有這個要求？

    孫遠釗

    中國的專利法規(guī)當中沒有這個要求，所以類似這種“留一手”的現(xiàn)象經(jīng)常會發(fā)生。按照一個專利去做，總是差一點做不出來，或是雖然可以做出來，但是效果達不到要求。這就是可實施性的問題，個人是先暫時這么翻譯。

    第二個配套是，今天在做許可工作的時候，權利是在學校的手里，這點很重要，這樣其實是在一方面保障研發(fā)人員不受廠家的“欺負”，另一方則是確保所有合規(guī)、對外協(xié)商的事宜都有專業(yè)的人員幫忙打理，讓研發(fā)人員沒有后顧之憂。因此一個非常重要的事情就是技轉部門的人員需要與研發(fā)人員建立一個好的互動模式，經(jīng)常地溝通。我剛才沒有機會談到，各位您知道從事技術轉讓最重要三件或者應該說六件事情是什么嗎？國內我不知道，在美國的話，我們做技術轉讓的工作，或是所謂的專利運營、知識產(chǎn)權運營，最重要的前三件事情，叫做關系，關系，關系（connection, connection, connection）；而后面三件事情則是溝通、溝通再溝通（communications, communications and more communications），就是這樣！必須要抓好這兩個個主軸。什么叫“關系”？那不光指搞公共關系那種關系而已，而是透過自身的專業(yè)素養(yǎng)所贏得的尊重與公信。從事技術轉移的工作至少得涵蓋科技、法律和管理三個領域，相關的從業(yè)人員起碼要兩樣精通、一樣粗通，還必須大概知道市場是怎么回事。這也是為什么在美國從事這一行的，就業(yè)機會通常很好，起薪也很高，平均年薪在大約有個14、15萬，也就是每個月帳面上可以拿1萬多美元（還要預扣一些個人所得稅等）。各位要替這個社會開創(chuàng)的，應該是像這樣的就業(yè)機會，具有高附加價值的工作崗位。因為你要他們至少具備兩樣精通、一樣粗通的專業(yè)背景和經(jīng)驗，當然就得給出相應的工資。因為有相關的市場經(jīng)驗，他就會比較知道應該去找誰或者怎么去協(xié)商處理，而且他也必須經(jīng)過相當?shù)呐嘤枺钋忻髁俗约旱慕巧鞘裁?，相關的職業(yè)倫理規(guī)則是什么，什么能說、什么不能說；什么能做，什么不能做。一切有分寸，雖有彈性，但卻必須嚴謹，尤其不能去做逾越、不符合自己位置的事情。你對自己角色定位非常明確，所有的事情表面上權利抓在學校手里沒有錯，但是剛才已提到，其實學校也是這個研發(fā)人員最好的護身符，萬一有任何的問題可以替研發(fā)人員出面去擋，包括承擔訴訟的風險。所以研發(fā)人員也不要光想好處，問為什么權利都在你那里？而不妨反過來問，一旦出了問題誰要承擔責任呢？

    所以技轉部門的職責就是去替研發(fā)人員爭取機會，但同時也要充分考慮相應的風險，對于研發(fā)人員高度尊重，因為他們在理論上應該最清楚自己的圈圈里有些什么人在做什么，最喜歡同什么人打交道，于是技轉人員就像媒婆似的來從旁幫忙撮合他們之間的聯(lián)系，用這樣的方式做這樣的工作。

    提問

    你能不能跟大家介紹一下OTM或者TMO運行機制，剛才說了跟教育部之間有什么樣的互通？

    孫遠釗

    基本上它應該是有政策要求的。每一個學校，如果還沒有定政策的話，每一個單位，其實不是高校而已，研究機構、任何單位都應該趕快定政策，我舉個例子，因為你政策定了以后，你要開始雷厲風行，否則的話你真的會亂掉。像日本做得不好，因為教授在外面早跟企業(yè)多少有些勾兌，所以就不愿意再看到學校插秧子。但是其實很多都是被剝削的，但是也沒辦法，已經(jīng)被剝削了，他如果違約要付出很沉重的代價，所以日本很麻煩，一直改不過來，有原因，有一個結構上的問題。而中國因為還在起步的階段，是可以建立一套良好運行的機制的。

    臺灣的例子是工研院，有一次他們的技轉部門請我去幫個忙，原來是打算新訂一大堆關于知識產(chǎn)權的政策，有關商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權等等，應有盡有，而且?guī)っ嫔峡慈ズ車栏?。我同他們講，這是你們自動自發(fā)要做的，還是上頭交代的？他說都有，上頭點撥一下，下頭就自動自發(fā)跟上。我就接著問，在程序上要怎么走？他們說要經(jīng)過各個研究院的領導們審批同意等等。我聽后就頓住了，告訴他們，問題恐怕就會出在這里。

    請想想看，今天打算去定政策，拼命要防止里頭的人泄漏商業(yè)秘密或是對外從事交易，甚至要規(guī)定很厲害的懲罰性條款。然而真正會走人的，會出問題的，會出毛病的請猜猜看會是誰呢？我們別的不談，凡是涉及到商業(yè)秘密的案件，保守一點95%，甚至不止95%商業(yè)秘密案件都是屬于一種類型，而且往往大家相互撕臉，非常丑陋，就像夫妻的離婚官司一樣，可以稱為企業(yè)之間的離婚官司，是非常麻煩的事情。我是用4個字來形容這種案子，叫做”帶槍投靠”。

    這是什么意思呢？真正會跑路的、被挖角走的通常都不是小咖，是大咖，而且往往不是一個人走，是把整個團隊都給挖走，所以一旦發(fā)生訴訟，就注定會十分難看。所以臺灣的工研院想要制訂一套政策來管里、控制這個狀況。問題是要誰審批？要各個研究所的所長批，而會帶槍投靠的是誰？其實就是這些領導們。我這是以小人之心、度君子之腹了！但是抱歉啊，經(jīng)驗法則顯示，潛在的“犯罪分子”就正是那些要負責審批的領導們。所以你想他看到你把這草案遞進去時看著你笑呵呵的，骨子里可能卻在暗罵，你想干嗎，想把我后路砍了？你想他會不會批，如果批下來大概也會設法灌點水，這就有很多潛在的后患。這個意思也就是說所有的企業(yè)、單位要趕快定自己的政策，如果還沒有的話，最好盡快弄下來，別在往后拖延，否則可能會后患無窮。等到單位都已經(jīng)發(fā)展到某種狀態(tài)的時候，才突然之間想像日本那樣去弄個知識產(chǎn)權是我們國家未來的什么之類的綱領，你這時候突然來這個，恐怕轉身就會十分的不容易。

    抱歉這里可能扯遠了。每個高校的技轉部門做法不太一樣。比較成功例子是不斷跟他們溝通、再談，也有各種各樣不同的模式，一個典型常被拿出來稱道是IBM模式，每隔三五時會辦一個“僻靜聚會”（retreat get together），就是把所有人拉到某個很漂亮但卻是“鳥不生蛋”的地方，大家在那兒哪也去不了，甚至連手機都打不通，然后都坐下來，來個頭腦風暴，看看各家懷里都有些什么好樣的，你們來想，我來記錄。因為對于很多研發(fā)人員來說，很多思維是一步到位，能夠預想到我想要達到的目標，然后怎么樣做就可以跨過去了達標。像我們今天走路，我用腳踩幾步就走了，好像沒有什么。但是對于做技術轉讓的人來講卻不是這樣的，而是要把那些貌似一步到位的事項給拆解出來；要先把右腿微微抬起，向前伸出一寸，然后慢慢放下，此時后腿再伸起，……你可能會說等一等，人走路會有這樣的嗎？怎么像是看產(chǎn)品說明書似的，人都這樣還能走路嗎？

    對不起，情況正是如此。因為從技轉人員的視角來看，這樣的拆解中每一個步驟便很有可能至少是一個專利申請。對研發(fā)人原來講是一步到位，對技轉人員而言卻可能是三個潛在的專利。不但要拆解，還要依據(jù)本身的政策與需求來思考是否有必要重新分包、打包。所以從事技術轉讓工作，最重要評價是什么？就是成功的事例，希望能夠找到一些好的故事同研發(fā)人員分享，讓他們知道原來今天你來不是找我麻煩的，這是為我好的，萬一出了什么狀況，你可以借我一發(fā)子彈，有好處的時候我可以留下，還可以在單位的羽翼下同時到外面做點有趣的事情。既可把人才留在高?；蜓芯繖C構不致流失，又可以在外面成立一些新創(chuàng)事業(yè)，利益共享，原來有這么多好處，那么他才會有興趣不斷與技轉人員溝通。

    但是麻煩出在哪里呢？話又得說回來，細水長流是真正最好的，因為大家都高興，最怕的反而是你釣到了大魚，反而會引發(fā)許多原本意想不到的麻煩出來。之前我們提到了博耶教授，那是個很特殊的例子，恐怕不太容易去復制。經(jīng)常會出現(xiàn)的則是另外一個案子，發(fā)生在佛羅里達州立大學（Florida State University）。那個案子是關于化學合成太平洋紫杉醇（paclitaxel, PTX）的藥物研發(fā)，主要是治療乳癌和卵巢癌的“王牌藥”（原研藥的品牌名稱是“汰癌勝”（Taxol?））。因為該校的羅伯特?霍頓（Robert A. Holton）教授團隊成功研發(fā)出了以人工合成的方式來粹取這個成分，從而不但可以進入量產(chǎn)，還可以避免對面臨即將絕滅的太平洋紫杉造成更大的迫壞。這在當時是一個重大的突破，讓佛羅里達州立大學和霍頓教授都賺得盆滿缽滿，但也讓這位教授從此在學校里面待不下去了，因為大家看到他就眼紅，都想分一杯羹，咬一口這塊超級大肥肉。最后是逼著這教授在學校呆不下去，干脆到外面去自己開公司。

    這就是管理的問題，是人的問題，不單是法律規(guī)制的問題。但是法律規(guī)制依然很重要，因為它確保有個基本的框架，確保溝通機制能夠保持一定的暢通，所以作為一個技轉人員還要做很多心理輔導，要怎么樣安撫情緒。要懂得不時的要回頭看，因為自己是當作三明治被夾在中間。他還要時不時地提醒學校的領導不要浮躁、不要著急，不要慌亂。這里也涉及到美國的高校通常要有個總管所有研發(fā)事項的研發(fā)長（provost）。那是個很重要的職位，基本上是副校長的層級，這樣才能掌控整個局面，讓大家不浮躁，不會給出一些不合理的指標，而是盡量讓研發(fā)與技轉的機制相互搭配，慢慢自我成長。這些都是配套的，管理上的因素，也就是我們所講的人為或者非經(jīng)濟因素。如果能把這樣的精神與概念引進，相信應該對國內從事相關的行業(yè)很有幫助，給研發(fā)與技轉兩個部門有足夠的時間和空間去成長，而不是揠（拔）苗助長。

    提問

    我是中研科技的，我們公司現(xiàn)在正在申請一鏈有關些區(qū)塊的技術，申請專利當時有技術的，也有非技術的，專業(yè)應用的。其實我在這個領域，國內我也沒有什么特別多的研究，但是我想請孫教授回答我兩個問題，一個就是在美國，在院校里面他們是不是自己或者跟企業(yè)合作研究一些商業(yè)模式專利，大概的模式是什么樣子。第二個您覺得商業(yè)模式專利，在專利運營，或者專利交易當中，是什么樣的位置？這兩個問題。

    孫遠釗

    謝謝，您問到的這個問題，我想先解釋一下，這其中有幾個名稱，恐怕得先區(qū)分清楚，因為他們的含意非常不同，但卻經(jīng)常會被混淆。第一個叫做“商業(yè)方法”。所謂的商業(yè)方法專利是指通過計算機軟件操作來從事某種商業(yè)業(yè)務方法操作一種制程，換句話說，是一種涉及特定商業(yè)活動的軟件操作流程，這叫商業(yè)方法專利。在商業(yè)方法上之面有另外一個上位的概念，叫做“商業(yè)模式”，通常指的是一個企業(yè)的愿景或是策略，與商業(yè)方法是從事某個商業(yè)活動或交易的特定方法或程序是截然不同的。商業(yè)模式里面可能有一部分是商業(yè)方法，有的則不是。

    商業(yè)模式的本身原則上在美國拿不了專利，因為其中沒有技術貢獻，就這么簡單。歸根結底專利還是在談技術，究竟是以什么方式操作一個發(fā)明。例如，在1998年一個著名的《州街銀行專利侵權》案[1]，其中涉及到的是使用電腦軟件來結算每天投資的共同基金當日價值為何以及要如何派分當日的盈馀或虧損等等，這就是個標準的商業(yè)方法，不是商業(yè)模式。商業(yè)模式基本上拿不到專利，商業(yè)模式有可能某個部分涉及到某種商業(yè)方法的操作，另一部份可能涉及到客戶名單等等則是屬于商業(yè)秘密，里面還有一部分可能涉及到商標，因為你要用這樣的品牌，什么樣品牌，然后另外還有企業(yè)與企業(yè)之間怎么杠桿做這些東西，因為有不同的企業(yè)、不同的運營方式等等都不一樣，很復雜，可能還有反不正當競爭與返壟斷等等之類的問題要綢繆。所以我懷疑我們在國內常常把這幾個名詞混搭到在一塊，并沒有分得很清楚，實際上必須一碼歸一碼。在美國，因為前十幾年造成了浮濫的現(xiàn)象，現(xiàn)在鐘擺回移，想要用商業(yè)方法申請專利變得非常困難，不像從前那個樣子。壓斷駱駝最后一根稻草是Alice那個案子，是聯(lián)邦最高法院在2014年，也就是四年前判的，雖然沒有把這個門給完全關上，但是剩下縫隙已然不多了。[2]

    現(xiàn)在即便透過計算機軟件方法拿專利不是那么容易，之所以有這么大轉變，跟美國大政策、鐘擺的轉移有關系，主要是為了控制NPE，所謂的專利非實施實體而來，或者稱為“專利流氓”、“專利蟑螂”等等，不一而足。或是晉剛院長說的“專利丑怪”都可以。在國外拿不到專利，基本上是這樣，因為沒有技術貢獻。

    主持人

    因為現(xiàn)在時間不太多了，最后一個問題。

    提問

    我在國家市場文局工作，今年我準備出去到美國訪問學者，因為對技術轉移特別感興趣，想在這方面開展研究，所以在國內先做了一些研究和調研。就您剛才提到，還是希望市場化的行為帶動經(jīng)濟轉移。但是目前有一種觀念，一方面國內目前還是以商業(yè)模式去做的市場行為，一般用投資，就是在短期之類，通過大批資金注入，公司上市或者轉手，轉給接盤俠這樣取得盈利模式。另外如果單純靠技術投資，時間長、風險大，還有結果存在一定的不確定性，所以單純靠市場化不太符合我們現(xiàn)在的實際，必須靠政府有領頭基金代入，你愿意進來，或者政府愿意來都行。所以目前中國這種現(xiàn)狀，能否支撐起來，完全靠市場化做這個機制，或者怎么樣才能把中國資本能夠投入到技術轉移中，能夠真正促進技術轉移？

    孫遠釗

    我了解，回答您的問題，中國現(xiàn)在的市場情況就像是座好大的溫室，里面養(yǎng)著花花草草，如果還繼續(xù)留在溫室里面，就看政府還能繼續(xù)對這個大花房支持多久，那當然可以過一天算一天，直到有一天因為開銷實在太大，可能快撐不住了，于是政府決定把這個溫室大幅限縮，有一部分讓出去變成室外，不知有多少的花草此時就會立馬倒下枯萎，就這么簡單。

    你可以說這不會發(fā)生的，因為是中國國情、特別情況，我就不怕，你對賭吧，認為至少三年內不會發(fā)生像這樣的事情，那也可以，就繼續(xù)賭唄，我沒有意見，只希望一切都好。我的立場很簡單，我們不代表任何廠商利益，我能只憑良心說話，我希望從比較大的角度看這個國家社會的整體利益，要兼顧公益和當事人的私權。如果從這個角度看，我只想問，現(xiàn)有的一切專利發(fā)明，究竟有多少具有國際競爭力？歸根結底我們就是看一個發(fā)明究竟能產(chǎn)出什么技術、帶出什么產(chǎn)品以及相應的國際品牌？究竟有沒有國際競爭力？這是我們要看的實打實的東西。其他的一切的一切，說白的統(tǒng)統(tǒng)都不過是煙霧彈，這才是我們歸根結底希望能看到的東西。而專利不過是促成這個成果的一項重要工具罷了，只有在很例外的情況下才會自行轉化成了作為被交易的產(chǎn)品，但是這么一來相關的后續(xù)研發(fā)基本上也就沒了。

    主持人

    今天就到這，謝謝大家，感謝孫教授精彩演講。

注釋：

[1]State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).

[2]Alice Corporation v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S. Ct. 2347 (2014).

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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